李富成：刑事证据规则的一般性规定与例外性规定

摘 要：刑事证据规则应具有必要的灵活性，一般性规定与例外性相规定结合是使刑事证据规则保持灵活性的重要方式。在规则结构上，我国证据规则很少采用一般性规定加例外性规定的方式，多数证据规则存在过于绝对化的缺陷。因此，应当对现有的证据规则进行改造，对缺少合理性的证据规则创设必要的例外性规定，使其得以更有效的实施。具体而言，在非法证据排除规则、《解释》中的若干证据规则、证明责任分配、证明标准、证明力规则等证据规则中，设置必要的例外性规定，以增强证据规则的合理性和可行性。
关键词：证据规则；一般性规定；例外性规定
Abstract
Therulesofcriminalevidenceshouldhavesomeflexibility,Thecombinationofgeneralrulesandexceptionalrulesisanimportantwaytokeeptheflexibilityofcriminalevidencerules.Theruleofevidenceinourcountryseldomadoptsthewayofgeneralrulewithexception,andthemajorityruleofevidencehasthedefectofabsolute.Therefore,theexistingevidencerulesshouldbemodified.Forthoseinappropriaterules,necessaryexceptionprovisionsshouldbecreated.Specifically,theillegalevidenceexclusionaryrule,thedistributionofburdenofpersuation,theproofstandardandtherulesofproof,thenecessaryexceptionprovisionshouldbeset,toenhancetheevidencerulesofrationalityandfeasibility.
Keywords
Evidencerules;Generalprovisions;Exceptionalrules
按照法律规范的具体内容，可将其分为一般性规定与例外性规定，一般性规定即对规范对象所进行的普遍性规范，例外性规定则是对特定规范对象所附加的例外性规范。刑事证据法的规范对象为证据及事实认定过程，而证据与事实认定过程是刑事诉讼中最具有流变性、多样性的对象，通常来说，刑事证据规则不可以绝对化的形式出现，②刑事证据规则必须有一定的弹性空间。使证据规则具有弹性空间的方式有两种，其一为一般性规定加例外的形式，即以一般性规定附加特定情形下的例外规定；其二为规则附加裁量权，即赋予法律适用者在特定情形下的自由裁量权。③其中，例外性规定是保持刑事证据规范弹性的一种重要方式，这种方式既能使特定情形下如何适用证据规则更为明确，对法官自由裁量权进行必要的限制，又能实现特定情形下的个别公正，防止由于证据规则的过于僵化而导致实体不公。不过，例外性的规定也存在难以涵盖实践中全部特例的弊端。鉴于在我国的法律适用模式和当前的总体司法水平下，刑事证据规则采取一般性规定加例外的形式可能更为适合。由于我国的证据法规则的立法历史较短，立法经验还有待积累，在规则的科学性、合理性方面尚且存在很大欠缺，多数证据规则都缺乏合理的例外性规定，证据规则的具体规定显得过于僵硬，难以适应丰富的司法实践活动。因此，本文拟对这一问题进行探讨。
一、域外刑事证据规则中一般性与例外性规定
在域外，尤其是在英美法系国家，由于证据法较为发达，刑事证据规则较为完善。在规则的结构上，较为普遍的采取一般性规定与例外规定相结合的方式。大陆法系国家的证据法虽然不如英美法系发达，但出于对立法完美性的追求，成文的证据法规范也较为细致，在一般性规定后通常会附有必要的例外。从横向比较来看，其他国家在如下证据规则中都采取一般性与例外性规定相结合的方式：
㈠不强迫自证其罪规则
在西方文献中“不强迫自证其罪”规则，可追溯到犹太教塔木德经：“人与自己最亲近，不入自己于罪。”世界上多数国家在刑事诉讼立法中都规定了“不强迫自证其罪”规则。“每个人都有权不回答那些可以使法官倾向于认为自己有罪的问题，也可以不提供自己保有的文件。”④美国的“不强迫自证已罪”的特权源于美国联邦宪法修正案第五条的规定：任何人于任何刑事案件中，不得被强迫为对已不利的证人。美国联邦最高法院曾经在一个判决中宣示不自证已罪的特权规定能成为保护无辜的工具。⑤《日本宪法》第38条规定：不得强迫任何人做出对自己不利的供述。德国《刑事诉讼法》第55条规定：“每个证人均可以对回答有可能给自己、给第五十二条第一款所列的亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。”不强迫自证其罪规则不仅是一条重要的人权保障原则，更是一条重要的证据适用规则。就“不强迫自证其已罪”规则的行使而言，主要是赋予犯罪嫌疑人或被告人以沉默权，在侦查阶段或法庭庭审阶段，犯罪嫌疑人或被告人可以保持沉默，除非其愿意，他可以拒绝回答问题。
但是,为了应对日益严峻的犯罪，不少国家的法律对不强迫自证其罪规则进行必要的限制，对沉默权作了例外性的规定，目的是在打击犯罪与保障人权之间寻求平衡。如英国是沉默权的发源地，但赋予被告人沉默权后，在一定程度上影响了对犯罪的打击，引发民众对政府的不满。“英国于1988年颁布了专门适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》，对犯罪嫌疑人和被告人的沉默权加以限制。”⑥英国《1994年刑事审判与公共秩序法》35条3款规定：“法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时，可以从被告人未能作证或者无正当理由拒绝回答问题的情形得出适当推论。”⑦至此，英国对沉默权做出进一步的限制。再如美国，虽然米兰达规则是为了防止警方侵害嫌疑人的不得强迫自证其罪特权，但在基于公共安全或者抢救被害人等情况的考虑下，警方可以不遵守米兰达规则，所获口供依然具有可采性。⑧
㈡非法证据排除规则
非法证据排除规则即通过非法手段和方法获取的证据不得作为证据使用，排除非法证据适用是法治国家的基本要求。在西方，非法证据排除规则发端于美国，在1886年的Boyd一案中，联邦最高法院就判决强制的揭开证据（书证）的行为侵害了宪法权利，该书证在审判中不允许提出；在1914年的Week案中则正式确立了非法证据排除规则；1961年的Mapp案则将非法证据排除规则适用于各州。⑨在德国，非法证据排除则是通过证据禁止的相关理论和法律规定实现的，证据禁止包括证据提出的禁止和证据使用的禁止，其中发挥证据排除功能的主要是证据使用的禁止，它禁止法庭考虑某些特定的证据。在日本，1978年之前，判例肯定了非法搜查、扣押的证据具有证据能力，因为这并未改变证据的性质和形状，证据价值并未变化。但1978年之后，最高法院在判例中开始采用非法收集证据排除规则。⑩
虽然世界多数国家采纳了非法证据排除规则，由于非法证据排除规则的适用经常涉及多元价值的冲突与衡量，所以，不少国家对该规则规定了一些例外情况。如美国的非法证据排除规则通过判例创设了因果关系减弱的例外、必然发现或不可避免的例外、善意的例外、独立来源的例外。德国的证据禁止规则有如下几项例外：1、若非法取证未影响被告人权利，则被告人不得主张排除证据；2、如果根据情况，可能存在合法的取证手段，法庭就会采纳证据；3、如果排除证据不会促进被违反的规则目的的实现，就不会排除证据；4、排除证据不得与发现事实真相的最高利益冲突。日本的非法证据排除也存在如下例外：1、不可避免发现的例外；2、善意的例外。另外，如果评价侦查程序不属于“重大违法”，非法证据就不被排除，日本的法院判例认为，“重大违法”是指对犯罪嫌疑人人身自由使用有形力，下列情况不属于“重大违法”：1、违法程度轻微，特别是可以紧急羁押但侦查程序上有错误；2、侦查人员没有违反令状主义的意图；3、没有使用强制力。11
如果一个国家只重视保障人权，不重视打击犯罪，势必导致社会秩序的混乱，人们无法从事正常的工作生活，从而引起民众的反对。反之，如果一个国家不择手段地打击犯罪，不顾保障人权的底线地打击犯罪，势必增加冤假错案的比例，从而影响司法的公信力，最终也会遭到民众的反对。所以，法制成熟的国家在制定刑事政策，证据规则时，必定会在打击犯罪与保障人权之间寻找一个恰当的平衡点，对非法证据排除规则的例外都规定了范围与适用条件。
㈢传闻证据规则
英美国家的陪审制是排除传闻证据规则的物质基础，传闻证据无法使陪审团成员通过直接感知对案件形成鲜活的印象，对案件无法做出准确的判断。台湾学者认为：“无法通过具结、对质之机能对传闻证据直接加以吟味推敲，又无法经由诘问权之行使，以担保供述证据之真实性，且因法官未接触原始证据，难以亲自接近证人之人格、观察其态度。如果直接引用传闻证据，则关于在审判上证据之收集、调查则较易依赖于薄弱证据之倾向，导致事实之真实性有被扭曲之危险。”12另外，传闻证据剥夺了被告人质问不利于自己证人的权利，不利于发现案件真实。基于传闻证据的缺陷，多数国家的立法都排除其适用。
在英美国家传闻证据通常不具有可采性，但也有大量的例外规定。美国《联邦证据规则》中就针对传闻证据规定了大量的例外。在普通法中，传闻证据也存在如下例外：反对自己利益陈述的例外；宣誓的例外；品格证据的例外；有关方面知识测试的例外。13在司法实践中，书面证言通常作为传闻证据处理，但在书面证言满足以下条件时，就作为传闻证据的例外：来自第一手的知识；记录者记忆良好；记录没有偏见；记录和书写准确。14超过三十年以上的历史记录，可以作为证据使用。15
发现案件真相永远是刑事诉讼的一个重要价值追求，在通常情况下，原始证据比传闻证据具有更强的证明力，更接近案件真相，但是，在原始证据不可得的情况，必须允许附条件地使用传闻证据来发现案件的真相。
㈣证明责任分配
举证责任的分配可追诉到古罗马时期的“谁主张、谁举证”。人类社会早期的《汉穆拉比法典》第3条规定：“自由民在诉讼案件中提供罪证，而所述无从证实，倘案关生命问题，则应处死。”16按照《汉穆拉比法典》的规定：自由民在诉讼中应当提供证据，并且要证实；如果有关生命的诉讼没有证据证实，自由民应被处死。《汉穆拉比法典》如此规定，其目的是为了防止自由民滥用公共资源，给他人造成伤害。从当今两大法系对举证责任的分配看，都是主张由控方承担举证责任，被告人在刑事诉讼中不承担证明自己有罪的责任，只是在特殊的情况下，承担证明自己无罪的责任。
基于无罪推定原则，在证明责任分配方面，通常都要求控方承担证明被告人有罪的责任，但各国在立法上对此多有例外规定。如，英国至少有二十部法规规定了举证责任的例外：①《1916年防止贪污法》第2条规定，“依据1906防止贪污法或1889年公共机构贪污法所规定之罪被起诉的公务员，其收受金钱、礼物或其他报酬，若无反证，经证明该金钱、礼物或其他报酬来自于公务员所属机关缔约或期待与之缔约之相对人，该金钱、礼物或其他报酬应推定为贿赂。”②《1953年防止犯罪法》第1条规定，被告人负有证明其有合法授权或者合理理由在公共场所携带进攻性武器的责任。③《1956年性犯罪法》第30条第2款规定，如果一名男子和一名妓女生活在一起或控制她行动，除非有相反事实可以证明，推定该男子依靠妓女卖淫的收入生活。④《1957年杀人法》第2条2款规定：在谋杀案件中，被告人负有证明存在减轻责任情形的责任；⑤《1971年滥用药品法》第28条2款规定，在药品案件中，被告人负有证明其不知道或者未怀疑争议中的药品为管制药品的责任。
在美国证据法上，对于下列情形，被告人负有举证责任：①提出自己患有精神病，不宜接受审判；②如果制定法规定，在没有合法授权、正当理由、特殊情况或例外情况下，实施某行为就是非法，那么被告方就有责任举证说明存在合法的授权、正当理由、特殊情况或例外情况；③被告方力图推翻制定法推定的事实，负举证责任。17在法国，被告人对以下情况负举证责任：①受追诉方主张其有正当辩护理由；②在涉及不可归责于当事人的事由；③被告人为摆脱其责任，援引足以使犯罪事实不存在的事实，被告人对此事实负举证责任。18
基于无罪推定原则和保障人权的基本要求，被告人原则上不承担举证责任，但出于诉讼公平和证明便利及刑事政策上的考虑，被告人在特定情况下应承担一定的举证责任。在刑事诉讼中被告人不证明自己有罪是绝对的，但在特定情况下，被告人要承担证明自己无罪的责任，这是刑事诉讼中价值平衡原则在举证责任上的反映。特定情况主要是指被告人的行为已经构成表面违法状态，控方已经掌握了被告人违法的基本证据，并得到证明。如，警方已经证明被告人非法持有枪支，被告人必须对其持有枪支合法性提出证据证明，否则，推定他非法持有枪支。
㈤无罪推定原则
无罪推定原则具有多层含义，可以从不同层面对其诠释。贝卡利亚在他的《犯罪与刑罚》一书中最早提出现代意义上的无罪推定理论：“在法官判决之前，一个人是不能被称之为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”19贝卡利亚提出无罪推定的目的主要是为了遏制刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人的权利。从法律上最早规定无罪推定是法国的《人权宣言》，其第9条规定“任何人在其未被宣布为有罪之前应被推定为无罪。”1945年签署的《联合国宪章》第11条1款规定：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”
无罪推定原则不仅是一项人权保护原则，更是一项证据适用规则。无罪推定原则强调控方承担证明被告人有罪的责任，如果控方不能证明被告人有罪，则推定被告人无罪。但是，无罪推定原则并不反对在特定情况，对被告人推定有罪。英国《1916年防止贪污法》第2条规定：“在贪污案中，除非有相反事实证明，金钱、礼品或其它报酬推定为不正当地支付、提供和收受。”20美国《合众国法典》第3487条规定：“任何负责保管、移转或交付公款的人，不论在职与否，在其收受或占有美国公款时也不问其根据何种资格，而拒绝支付联邦政府审计局所要求其支付美国公款的任何汇票、付款命令书或授权书者，或经有权官员的合法要求，而拒绝移转或支付上述任何公款者，在审理这些人贪污罪公诉时，其拒绝支付应认为贪污罪的初步证据。”21加拿大《刑法》第177条规定：“不能证明有合法原因，夜间在他人住宅附近的产业上游荡或潜行者，构成按简易定罪处罚的犯罪。”22香港地区《赌博条例》第7条规定：“凡在搜捕普通赌场时发现在场或逃匿者，除提供反证有据外，应视为在场赌博。凡在该场所地所检获之赌具、彩票、簿册、银物、除提供反证者外，均视为赌博证物。”
二、我国刑事证据规则中一般性与例外性规定
目前，我国的刑事证据规则主要规定在刑事诉讼法及司法解释中，尤其是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）中存在大量的证据规则。在刑事证据规则结构上，我国证据规则很少采取一般性加例外的规定方式，不少证据规则存在过于绝对化的缺陷。
㈠非法证据排除规则
在非法证据排除方面，新刑诉法第54条规定的非法言词证据及非法物证、书证排除规则并未采取规则加例外的形式，而是采取规则加自由裁量权的方式，立法留下较大的自由裁量权空间。对于非法言词证据，新刑诉法第54条规定采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据必须排除，不过，何谓“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”以及“等非法方法”，都需要在实践中由法官进行解释和判断，而对于非法物证、书证的排除，则需要由法官对“不符合法定程序”、“可能严重影响司法公正”、“无法补正或合理解释”进行判断。因此，对于非法证据排除规则来说，我国法律是赋予法官通过自由裁量权的方式解决该规则的适用问题，法律并无例外性规定。
对于非法证据的态度，世界大多数国家是采取原则上或一般情况下排除，例外情况下适用的规定，例外情况通常是由法律明确列举。从我国新刑事诉讼法第54条的规定看，由于法律对非法证据的排除附加许多宽泛性的条件，由此导致我国法律对非法证据是否排除缺少非常明确的一般性规定，对非法证据例外性的规定更是没有明确列举。由此看来，我国刑事诉讼立法对非法证据的态度是不明朗的，具体表现为当打击犯罪的现实需要与保障人权的价值发生冲突，需要对非法证据进行取舍时，立法者是将裁判权交由法官自由裁量，如此立法是符合法庭中心的诉讼理念。问题是，我国法官独立性还有待提高，无论是法官个人还是法院整体都不足以抵抗外部机关对相关案件中非法证据的强力协调。所以，将非法证据裁判权完全交由法官自由裁量，是给法官出了一道难题。加之，由于法律规定的不明朗，法官不知道哪些非法证据应该排除，哪些非法证据可以例外地适用。实际上，法官很少行使非法证据排除权。如果刑事立法对非法证据排除与例外适用的规定十分明确，外部单位就没有协调的空间，法官也可以心安理得地依法办案，反而有利于对非法证据的排除与例外适用。
㈡举证责任
在举证责任方面，新刑诉法第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”该条中并未规定例外情形。对于证明责任的例外，我国主要是从学理上进行分析，一般认为，《刑法》中巨额财产来源不明罪是证明责任的例外性规定，将证明财产来源合法性的责任转移至被告人。另外，从规范解释的角度来看，《刑法》中非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪以及刑法第155条第2项走私罪也是直接根据基础事实得出推定事实，实际上是转移了证明责任，也是证明责任的例外性规定。但对于正当防卫、紧急避险、意外事件、精神疾病等积极抗辩事由的证明责任分担问题，目前，存在较多的争议。
控方举证是现代刑事诉讼的一条基本原则，但是，司法实践的情况非常复杂，而且原告与被告的诉讼地位及其诉讼主张也不是绝对不变的。在分配举证责任时必须考虑当事人的举证能力，证据与当事人的远近等因素，给举证责任例外性的规定留有必要的空间。基于诉讼公平的考量，世界大多国家都对举证责任例外性进行了规定。遗憾的是，我国刑事诉讼法缺少举证责任例外性的规定。从司法实践看，举证责任分配绝对化，缺少例外性规定往往是导致冤假错案的根源。
2001年9月27日，广东四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴状告张坤石夫妇等4人借款1万元人民币的案件。李兆兴持有张坤石夫妇的借条，张坤石夫妇辩称借条是李兆兴及冯志雄持刀威逼其写下的。经审理，法官莫兆军依据最高人民法院公布的民事证据规则，认为借条有效，被告应予还钱。232001年11月14日中午，张坤石夫妇在四会市人民法院围墙外，喝农药自杀身亡。2001年11月15日，公安机关传唤冯志雄、李兆兴，两人承认借条系其持刀威逼张坤石所写。不久，冯志雄、李兆兴分别被四会市法院一审以抢劫罪判处有期徒刑14年和7年，而且，主审此案件的法官莫兆军也被检察机关立案追究刑事责任。
本案的被害人有理到法院打不赢官司，最终被迫喝农药自杀，被害人没有错；莫兆军严格按照最高人民法院公布的民事案件证据规则裁判案件，而且尽到了自己的最大注意，应当说，莫兆军也没有错；检察机关基于无辜者冤死的事实，追究莫兆军的刑事责任，应当说，检察机关也是依法办案。那么，本案有错的只能是我们的举证规则太僵硬，犯罪嫌疑人太狡猾。可以说，莫兆军与本案的民事案件中的被害人都是举证规则过于僵化的牺牲品。
㈢口供补强规则
新刑诉法第53条保留了口供补强规则。口供补强规则是一项基于无罪推定原则及保障无辜的刑事政策而设置的证明力规则，虽然该规则直接针对的是口供证明力的问题，但与其它证明力规则不同的是，它更为重要的规范目的是通过限制口供证明力，以减少侦查人员对口供的依赖，从而降低侦查人员刑讯逼供的动机，进而减少冤假错案的发生。因此，为实现此规范目的，无须对该规则设置例外，否则就会导致规范目的难以实现。与其它国家对待口供补强规则的态度一样，我国对口供补强规则也未规定例外情形。
在《解释》规定的证据规则中，多数规则并无例外性规定，而且自由裁量权的空间极小，规则呈现出绝对化的特征，在实施中面临着因过于僵化而无法应对实践中事实多样性的问题。如《解释》第73条规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”该条规定主要是因为未附有笔录或清单的物证、书证无法保障来源的可靠性，所以否定其证据能力。24笔录或清单未必是证明物证来源的唯一方式，通过其它方式，如证人证言、当事人自认、物证书证本身的独特特征，录音录像，仍然可以证明证据来源的可靠性。但第73条却未规定任何的例外情况，从文义上看，也未给法官留下自由裁量的空间。再如《解释》第76条规定：“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：询问证人没有个别进行的；书面证言没有经证人核对确认的……。”如此规定，未免太过于绝对，从而阻碍对案件真相的发现。虽然在一般情况下，未个别询问证人可能会导致证人之间相互影响，并影响证言的真实性，不过，也不能排除某些证人即便在集体作证的情况下也不会受他人影响，证言前后一致且真实可信。书面证言未经证人核对确认固然难以辨明真伪，但若证人事后追认，同样能够证明该证言确实由其作出。在这些例外情形下，若依然要排除证言的适用，其合理性何在？岂不是导致证明资源白白地浪费？但按照《解释》的规定，法官并无自由裁量的空间，而只能排除证言。
总体上看，《解释》中只有如下证据规则采取了一般性与例外性规定结合的方式：
一是，《解释》第70条第1款与第3款规定：“据以定案的物证应当是原物。原物不便搬运，不易保存，依法应当由有关部门保管、处理，或者依法应当返还的，可以拍摄、制作足以反映原物外形和特征的照片、录像、复制品。……物证的照片、录像、复制品，经与原物核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。”该条是物证的原物优先规则，但在特定情形下，也可以使用能够真实反映原物情况的照片、录像、复制品等派生证据作为替代。
二是，《解释》第71条第1款与第3款规定：“据以定案的书证应当是原件。取得原件确有困难的，可以使用副本、复制件。……书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。”该条是书证的原件优先规则，同样是在特定情形下允许使用能够真实反映原件的复制件作为替代证据。
三是，《解释》第75条第2款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”该条是证言的意见证据规则，虽然一般情况下证人的意见证言不得作为证据使用，但若根据经验规则能够保障证言真实可靠的，可以例外地作为证据使用。
从上述对我国证据规则中一般性规定与例外性规定的情况来看，限于我国的证据立法经验与法律文化传统，证据规则中的例外性规定很少，其它国家和地区对刑事证据运用中一般性与例外性结合的内容通常涉及非法证据排除、举证责任、证明标准、传闻证据等方面，但我国的一般性与例外性规定相结合的规则极其有限，与域外相比，我国的证据规则多数呈现出绝对化、缺乏裁量空间的特征。然而，证据规则必须具有一定的灵活性，绝对化的证据规则由于其过于僵化，无法应对千变万化的事实认定问题，25难以被顺利实施。所以，对于我国证据规则体系中过于绝对化的那部分证据规则，必须进行改造，使其具有必要的灵活性，以应对复杂的司法实践。
三、构建刑事证据一般性与例外性规定的权衡因素
由于我国的刑事证据规则创设时间较短，证据规则的绝对化弊端目前尚未完全暴露，然而，随着人们证据意识的不断提升，证据规则的实施将日趋增加，证据规则的绝对化问题可能成为制约证据法发展的一个重大障碍。因此，本着未雨绸缪的态度，对目前法律及司法解释中因过于绝对化而不合理的证据规则进行改造，为其增设必要的例外性规定，或者对一般性规定附加一定的自由裁量权。对于我国证据规则的一般性与例外性规定的设置，应在准确把握我国现行刑事政策以及治安形势的情况下，并在保护公共利益与个人利益的相对平衡的基础上进行构建：
㈠我国的刑事政策
从我国的刑事政策看，自83年“严打”以来，国家对一些重大犯罪始终保持高压的态势，决定了我国的刑事政策在近期内将会是继续重视对犯罪的打击。为了配合国家的刑事政策，有效地打击严重刑事犯罪，对一些特殊种类犯罪在证据运用上应增加例外性的规则。如目前毒品犯罪猖狂，犯罪分子为了逃避打击，把明明是贩卖的毒品辩称为持有毒品，而贩卖毒品与持有毒品在量刑上有重大的差别。按照我国刑事诉讼法中的证明责任规则，控方对犯罪嫌疑人是持有毒品还是贩卖毒品必须承担证明责任。从司法实践看，控方对此是很难证明的，导致很多贩卖毒品案件只能降格处理，仅按持有毒品罪处罚被告人。为了减轻控方的证明责任，刑法的效用得以公正的实施，将来在刑事证据立法时，对毒品等特定种类犯罪的证明责任方面可以增加一些例外性规定：即以推定的方式，在有一定证据（如嫌疑人持有毒品超过其正常吸食数量、有贩卖毒品的先例、资金来源不明等）时，推定嫌疑人是贩卖毒品。另外，恐怖犯罪已经对我国政治安全、社会稳定构成严重的威胁，而且恐怖犯罪呈现内外勾连的趋势。为了有效地控制恐怖犯罪，对恐怖犯罪的举证责任上应当有例外性的规定，认定恐怖犯罪嫌疑人明知、故意，可以采用推定的方法。
推定方式的引入，使得犯罪嫌疑人在一些犯罪中承担相应的举证责任，属于举证责任中的例外。需要注意的是，特定种类犯罪的范围不应太大，应限于毒品犯罪、有组织犯罪、贪污受贿案、恐怖犯罪。此类案件犯罪主体特殊、证据通常由犯罪嫌疑人控制，由被告人承担举证责任符合公平正义原则。对普通的刑事犯罪不仅不能增加例外的规则，而且要控制或者减少例外性规定。
㈡现实的治安形势
从目前的治安形势看，新型犯罪不断增加；有些地方的治安形势还比较严峻，民众缺少必要的安全感。另外，一些犯罪已趋向全球化，为了履行我国已经签署的国际条约所规定的义务，有必要对刑事证据规则进行调整。国外也有随着治安形势变化而修正诉讼规则和证据规则的先例，如美国2001年制定的《反恐怖法》，对人权保护内容进行了缩减，放宽了通过侵害公民隐私所获证据的可采性；分别于2000年和2005年生效的两个联合国公约：《打击跨国犯罪有组织公约》和《反腐败公约》，总体趋势也是加强对犯罪的打击。如，对使用特殊侦查手段放宽了限制；对毒品走私案，允许当局主管单位在境内使用控制下交易；对用监听、卧底方法获得的证据都放宽了使用条件。26这说明随着治安形势的变化和遏制犯罪的需要，对证据规则进行适当的修改是必要的。重构我国刑事证据规则的一般性与例外性规定时，必须考虑现实的治安形势，确定合理的一般性与例外性规定的范围。在打击犯罪与保障人权之间选择好平衡点，是确定刑事证据运用中一般性与例外规定范围的关键。
㈢不同利益的平衡
一般来说，刑事证据规则中的一般性规定大多是为了保护个人利益、保障人权而设定的；刑事证据规则中的例外性规定大多是为了打击犯罪，更好地保护公共利益而创设的。因此，如果刑事证据规则中例外性的规定多了，势必会降低对被告人利益的保护。从我国法律文化上看，我国刑事司法实践中常常偏重于保护公共利益，对个人利益呈忽视状态。由此导致部分司法人员在刑事诉讼中为了保护公共利益，往往会不择手段地追寻案件真相，从而对个人利益造成极大的伤害，有时甚至酿成冤假错案。鉴于我国刑事诉讼中对个人利益保护不足的现状，在构建我国刑事证据规则中的一般性规定与例外性规定时，应当兼顾公共利益与个人利益的相对平衡，科学地处理好证据规则中一般性规定与例外性规定的比例关系。
四、构建刑事证据一般性与例外性规定的基本要求
在正确把握刑事政策和治安形势的情势下，以及科学处理保护公共利益与个人利益相对平衡的基础上，构建刑事证据一般性与例外性规定时，应按照如下要求进行：
㈠一般性规定的数量应大于例外性规定
在刑事证据规则中，一般性规定是常态，例外性规定是基于价值衡量和现实考量而采取的让步和妥协，如通过降低证明标准和转移举证责任的方式来加强对犯罪的打击。由于我国的刑事证据立法尚处于起步阶段，当前更为重要的任务是构建具有中国特色且实际可行的刑事证据规则体系，实现发现案件真实与保障人权兼顾的双重目的。因此，在证据规则的设置中，应遵循一般性规定在总量上大于例外性规定的要求，主要是确立一般性规定，只有必要时才确立例外性规定。在具体的立法方式上，对一般性规定可以采用较为宽泛的语言，尽量给一般性规定留下必要的裁量空间，尤其是对经常面临多元价值冲突的证据规则，以及本身是为了保障证据真实性的证据规则，更不应绝对化。对例外性规定应当使用列举、限定的方式，使其尽可能实现科学化、明确化，在追求个案公正的同时，尽量避免法官滥用例外情形的解释权，从而对司法公正造成不应有的伤害。
㈡一般性规定与例外性规定的动态平衡
刑事诉讼的任务是在打击犯罪与保障人权之间寻求平衡，反映在证据规则上就是要在一般性规定和例外性规定之间寻找一个平衡点。这个平衡点不是静止不动的，相反，它是与时俱进的，即根据一定历史阶段刑事司法的主要任务和国家刑事政策而变化。一般性规定在总量上应大于例外性规定，这是一个总的要求。在不同的诉讼阶段和不同的治安形势下，允许一般性规定和例外性规定在量上发生一定的变化。动态平衡原则允许证据一般性规定和例外性规定随着特定历史阶段刑事诉讼的任务变化而变化，但这种变化应在总量上保持一般性规定大于例外性规定。在确定一般性规定和例外性规定的比例时，关键是要找好平衡点，选择平衡点必须考虑国家的治安形势，民族法文化传统等因素。
㈢例外性规定的设置不得突破法律底线
由于证据规则中的例外性规定具有加重被告人负担，降低证明难度等特点，所以，在对刑事证据规则设置例外性规定时，有些法律底线不能突破。如以刑讯逼供等严重违法并侵害公民权利的方式获取的证据，在任何情况下都不应作为证据使用。证据规则作为证据适用的规范，也具有其底线，这个底线就是保障基本人权或重大利益，坚守证据规则创设的法律底线原则，有利于提升人权保障的水平，提升诉讼文明的程度，实现司法公正。例外性规定只能是在基本底线基础之上的例外，例外性规定是在保障基本权利之后的例外。在我国确定证据规则的法律底线时，应考虑我国民族文化传统和社会认同度，但对犯罪嫌疑人权利的保障水平不能低于联合国人权保障的最低标准，不能以国情为借口无限度地降低对被告人的利益保护。
㈣一般性规定与例外性规定的系统化
如前所述，我国对刑事证据规则中一般性规定与例外性规定散见于刑事诉讼法条文和司法解释之中，整体上是处于零碎混乱状态，相互之间甚至存在一些冲突，这不利于司法人员对证据规则的理解和运用。对法律条文的系统化是立法工作的一个重要环节，因此，应对现行刑诉法和司法解释中的证据规则进行整理，使一般性规定与例外性规定实现一定程度的系统化，以便于司法人员理解和实施证据规则。
五、刑事证据规则中一般性与例外性规定的完善
目前，对于我国的刑事证据立法来说，加强一般性规定是主要任务，但完善例外性规定同样是必不可少的措施。总体上看，虽然我国已经初步形成了刑事证据规则体系，27但目前我国的刑事证据规则呈现出简单化、概括化较强的特征，这是由于我国立法长期采取“宜粗不宜细”的指导思想导致的。在刑事证据规则创建初期，过于粗略的证据规则可能导致司法人员的自由裁量权难以控制，不利于实现证据规则的规范目的，缺乏合理的例外性规定也不利于兼顾实体公正与程序公正的实现，因此，当务之急是对现有的证据规则进行改造，对一些过于僵硬的证据规则创设必要的例外性规定，使其更好地满足司法实践的需要，同时对法官的自由裁量权进行间接地限制。从我国目前的证据规则体系看，对于以下证据规则需要设置必要的例外性规定。
㈠非法证据排除规则
如前所述，新刑诉法确立的非法证据排除规则采取的是规则附加自由裁量权的方式，并未明确规定例外。规则附加自由裁量权的方式固然可以缓解规则的刚性，为丰富多样的实践提供必要的张力，但其有效实施依赖于法官具有较高的法律适用和价值权衡水平，否则难免适得其反。就司法实践而言，我国基层法官的平均水平较低，不少法官还无法担当自由裁量的重任，而非法证据排除规则既是本次刑诉法修改的亮点，也是一个实施的难点，需要有更细致的规则以提高其实效。目前，我国非法证据排除规则存在的问题就是裁量空间太大，同时又缺失明确的例外性规定，所以，对于非法证据排除规则来说，应完善一般性规定，同时设置必要的例外。如对于非法言词证据排除来说，应明确规定“刑讯逼供”、“暴力、威胁”、“等非法方法”的判断标准、范围、程度，使司法人员更容易判断侦查人员是否实施了非法获取言词证据的行为，对过大的自由裁量空间进行缩减。由于言词证据的取证直接针对公民个人，严重侵犯公民的个人权利，影响我国的司法形象，对侦查人员的非法取证行为必须严格排除，原则上不应有例外，尤其是刑讯逼供这种极端的违法行为，更不应有例外，所获证据应一概排除，即便有相当正当的理由也概莫能外，如所谓“营救式刑讯逼供”。28
对于非法实物证据排除来说，由于刑诉法第54条规定同样赋予法官较大的自由裁量权，对于是否构成“不符合法定程序”、“可能严重影响司法公正”、“无法补正或合理解释”均由法官自由判断，在重视发现真实的司法环境下，这几个裁量要素难以被严格认定，非法实物证据难以被排除。因此，有必要对非法实物证据的范围进行更为明确的规定，将通过非法搜查、查封、扣押、技术侦查等措施所获取的实物证据均认定为非法证据，原则上应当予以排除。不应由法官自由裁量非法实物证据是否“可能严重影响司法公正”，而应对非法实物证据的排除设置必要的例外，如“紧急情况的例外”、“无害错误的例外”、“善意的例外”，“恐怖犯罪中的例外”等，只有在符合例外情形的条件下，才可以不排除非法实物证据的适用。
从法律文化上看，我国属于成文法国家，民众对法官一直持有不信任的心理，对非法证据排除规则采取一般加例外的方法，既能够满足打击犯罪的现实需要，又能够满足我国民众对法官的权力进行必要限制的心理，从而使非法证据排除规则的得以顺利地实施。
㈡《解释》的证据规则
从规范目的来看，《解释》中的大部分证据规则均属于为了保障证据的真实可靠性的证据能力规则。如《解释》第73条第1款规定物证、书证未附有笔录或者清单，不能证明来源的，不得作为定案根据。该条规定就是因为未附有清单或笔录的物证、书证无法确保其真实性，所以应当排除。29再如《解释》第81条规定被告人供述不得作为定案根据的几种情形，也同样是因为在讯问被告人时若未让被告人核对确认讯问笔录、未为其提供通晓聋哑手势人员或翻译人员的，无法保障讯问笔录记载的被告人供述的真实性，所以不得作为定案根据。30这部分证据规则均是因为证据在取证程序上不完善，或者由于证据自身性质而导致无法保障证据真实可靠，所以才将证据排除。也就是说，这部分证据规则实际上是将证明力问题转化为证据能力问题，31对于证明力严重存疑的证据，彻底否定其证据能力。
因此，这部分证据规则不应绝对化，而应有相应的例外性规定，以缓和证据规则与自由心证之间的紧张关系。这部分证据规则实际上是对司法实践的经验总结，也是从证据能力方面对自由心证的限制，如未附有清单或笔录的物证、书证，实践中可能虚假的情况比较多，所以在证据规则中否定这部分证据的证据能力；再如询问证人未个别进行的，实践中导致证人相互影响的情况也较多，所以也要否定这种证言的证据能力。但不可否认的是，这种经验的总结并非完全归纳，其结论仅是或然性的，实践中大量存在即便未附有笔录或清单的物证、书证来源依然是可靠的；同样不可否认的是，即使在集体作证的情况下，有的证人依然可以不受他人影响。如果按照《解释》中的规定，即便可以认定证据能够保障真实性，依然要排除这些证据，这无疑有些舍本逐末之感，因为《解释》中的这些证据规则本身就是为了保障证据的真实性，由于太过僵化，却要排除明明能够保障真实性的证据。
所以，为了缓解这部分规则与自由心证之间的冲突，应对规则本身进行改进。具体而言，对于各类证据，可以维持目前各条规定中的“不得作为定案根据”的情形，如询问证人未个别进行的，证言不得作为定案根据。但在规则末尾应加上例外，即只要能够以其它任何方式证明其并非明显虚假，或者有条件能够保障其真实性，就不需排除该证据，而证明的方式不必局限于某种或某几种方法，只需实行不限制证明方法和手段的自由证明即可，如此一来，也可以缓解这部分规则与证明力评价之间的紧张关系，降低适用规则的难度。
㈢证明责任分配规则
新刑事诉讼法增设第49条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这一条款是对我国刑事诉讼证明责任的明确规定。不过，对于证明责任的分配来说，这一简单规定显然是无法应对丰富多彩的司法实践，尤其是对于控方承担证明责任的例外问题，也即被告人何时应承担证明责任的问题，未有任何涉猎，立法者无疑是将复杂的举证责任简单化了。
笔者认为，在我国现行的刑法和刑诉法框架下，被告人承担证明责任是有法律依据的。具体而言，被告人应承担以下方面提出证据的责任：其一是被告人要承担犯罪构成要件之外的阻却有责事由、阻却违法事由等积极抗辩的证明责任；其二是在法律设置了推定的情况下，将部分要件从犯罪构成要件中剥离，并将该要件的证明责任转移由被告人承担。但此种证明责任分配的例外目前仅停留在学理上，而在司法实践中却认识不一，影响了证明责任分配的公正性。因此，对于此种证明责任分配的例外，应当在立法中予以明确，以便于司法人员的实践操作。
具体而言，在被告人提出正当防卫、紧急避险等积极抗辩事由时，相当于在犯罪构成要件之外另行提出了一个“争议事实”，就不再属于刑诉法规定的“被告人有罪的举证责任”中的证明对象。32此时，被告人需要对此承担证明责任，如果未能举出必要的证据对积极抗辩事由进行支持，则法官可以直接认定抗辩事由不存在，由被告人承担不利后果。当然，因被告人举证能力有限，对这类积极抗辩事由承担的只是有限的证明责任，证明标准不应太高，只需证明积极抗辩事由的存在具有可能性，从而使控方的证明结论处于存疑状态即可。目前，我国的法律和司法解释并未对积极抗辩事由的证明责任分配问题进行规定。从证据规则科学化上看，我国刑事证据规则应当对此加以明确，使积极抗辩事由成为控方承担证明责任的一个例外。
在法律设置了推定的情况下，法官有义务从基础事实直接认定推定事实，在证明责任方面，推定构成证明责任分配的例外，将证明责任转移至否定推定事实的一方承担，因此，推定实际上是证明责任分配条款的例外情形，按照“特别法优于一般法”的原则处理证明责任分配问题。目前，我国的刑事推定规则仅有三个，即刑法中的巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪以及刑法第155条第2项走私罪，从规范分析的角度来看，只有这几个条款中法律明确规定从基础事实推断出推定事实，且将证明部分构成要件的证明责任转移给被告人承担，卸除了控方对这部分要件的证明责任。虽然司法实践中确实存在推定规则，司法人员也在运用推定规则，但我国的刑法和刑诉法都没有规定推定问题，所以，推定目前也仅停留在学术探讨阶段。随着证明责任问题的日趋精细化，日后应在刑法或刑诉法中明确规定推定问题，并将其作为证明责任分配的例外性规定。对于控方举证特别困难的部分犯罪，可谨慎的设置推定规则，以降低一些特定种类犯罪的证明难度，以满足打击严重暴力犯罪的现实需要。
㈣证明标准
我国刑事诉讼中的证明标准是“证据确实充分”的标准，新刑诉法将“排除合理怀疑”因素引入了“证据确实充分”的判断中，在一定程度上使证明标准具有了主观性，更有利于司法人员把握。问题在于我国的法律和司法解释中，缺乏对于不同待证事实而有所分层的证明标准，尤其是对于被告人应承担证明责任的事实、各种程序性事实，并无适用何种证明标准的规定，而已有的针对部分程序性事实的证明标准也不尽合理，如根据新刑诉法第58条规定，对于非法证据排除问题，主张者承担证明责任必须达到“证据确实充分”的程度。然而，非法证据排除作为一种程序性问题，一概要求达到证据确实、充分的程度并不现实，也不合理，使得这种过高的证明标准在实践中成为“乌托邦”。33从域外的经验来看，对于非法证据问题，一般都要求优势证据以上的证明标准即可，而不需达到排除合理怀疑的标准。
因此，法律应根据证明对象的不同，设置不同的证明标准，作为“证据确实充分”的例外性规定，以实现证明标准的合理分层。具体而言，对于被告人承担证明责任的待证事实，基于被告人举证能力的有限性，不应要求过高的证明标准，通常只需要达到优势证据标准，使控方的证明结论存疑即可。对于非法证据排除、管辖、回避、延期审理等程序性事项，应实行与实体事实不同的证明标准。对于其中较为重要的程序性事项，可实行高于优势证据的标准，但无需达到“证据确实、充分”标准，如口供的合法性问题，由于在当前的刑事司法中是一个重点和难点问题，可以实行高于优势证据的标准；对于一般的程序性事实，只需达到优势证据标准即可。
㈤证明力规则
在《解释》中，还有少数证明力规则，这部分规则是对证明力评价的限制，而且其中部分规则还存在绝对化、缺乏灵活性的弊端。如《解释》第78条第2款规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言。”根据最高人民法院的说明，该规定主要是鼓励司法实践中根据庭审证言认定事实，因此本款的基本立场是以庭审证言为基础，允许证人对证言的前后不一致作出解释，如果有证据印证的，应当采信庭审证言。34然而，即便证人能够作出合理解释，也有证据印证，如果根据情理推断，庭审证言虚假的可能性较大，难道依然必须要按照该款规定采信该证言？实践中已经不乏这种情形，即言词证据虽然有其它证据印证，但事后却证明是虚假的，并由此导致冤假错案。若严格按照该规则进行证言的采信，则难免会出现采信虚假证言的现象，从而与刑事诉讼发现案件真相的价值相冲突。
因此，对于这部分证明力规则，尤其是过于绝对化的证明力规则，应进行改造，使其成为指导性的而非强制性的规则，同时也应根据实际情况增加一定的例外性规定，给自由心证留下必要的空间。如对于上述《解释》第78条第2款，可附加一个例外：“但综合案件其他证据，可以合理推断证言明显不可信的除外。”再如对于《解释》第83条第3款中“被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”的规定，也可以增设例外，即“但综合案件证据，能够确定被告人庭前供述真实可信的除外。”如此一来，既实现了对证明力评价的指导，又使规则具有一定的弹性，可以实现法律规制与自由评价证明力之间的合理均衡。
①李富成，男，江苏响水人，1965年生，法学博士，湘潭大学客座教授，主要从事证据学研究；工作单位：公安部现代警务改革研究所。
②本文所谓的“刑事证据规则”是指广义上的证据规则，包括规范证据能力、证明力、证明责任、证明标准等方面的法律规范，而非仅限于证据能力的狭义证据规则。之所以采取“刑事证据规则”的用语，是出于近年来学界的用语习惯，即凡是与证据相关的法律规范均称为证据规则，对于这一点在此略作交待。
③孙远：《刑事证据能力的法定与裁量》，载《中国法学》2005年第5期。
④DavidJohnston&GlennHutton，Evidence&procedure,[M]2003，147-148.
⑤“Theprivilege,whilesometimes‘asheltertotheguilty,’isoften‘a protectiontotheinnocent’.”Id.
⑥何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第79页。
⑦何家弘,张卫平主编：《外国证据法选译》（增补卷），人民法院出版社2002年版，第302页。
⑧宋英辉、汤维建主编：《证据法学研究述评》，中国人民公安大学出版社2006年版，第255页。
⑨占善刚、刘显鹏：《证据法论》，武汉大学出版社2013年版，第222—233页。
⑩[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第242页。
11刘广三：《刑事证据法学》，中国人民大学出版社2007年版，第127—128页。
12李富成：《刑事推定研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第154页。
13史帝文·L·伊曼纽尔著：《证据法》，中信出版社2003年版，第23页。
14史帝文·L·伊曼纽尔著：《证据法》，中信出版社2003年版，第28－29页。
15史帝文·L·伊曼纽尔著：《证据法》，中信出版社2003年版，第33页。
16世界著名法典汉译丛书编委会：《汉穆拉比法典》，法律出版社2000年版，第11页。
17卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第198-199页。
18卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第201页。
19[意]贝卡利亚：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993任何版，第31页。
20何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第114页。
21何家弘,张卫平主编：《外国证据法选译》（增补卷），人民法院出版社2002年版，第94页。
22卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版，第120页。
23余亚莲，“无罪法官回家养猪莫兆军的悲剧结束了吗？”，载《新快报》，2004年8月3日。
24最高人民法院研究室：《<最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释>理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第56页。
25对于规则的例外问题，波斯纳曾指出：“规则越是古老，并且为规则支配的活动越是活跃，法官受到的压力就会越大，就要求他们制定特例和特定延伸。事实上，受规制的活动越具有流动性，它就越少可能完全为规则治理。”参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第59页。而证明过程就是一个极富流变性的过程，因此在英美，规则加例外的证据规则模式是一个显著的特征。
26陈光中：《21世纪初其它国家和地区刑事诉讼立法之鸟瞰》，载崔敏主编：《刑事证据理论与运用》，中国人民公安大学出版社2004年版，第15-28页。
27参见樊崇义：《刑事证据规则体系的完善》，载《国家检察官学院学报》2014年第1期。
28万毅：《论“刑讯逼供”的解释与认定——以“两个证据规定”的适用为中心》，载《现代法学》2011年第3期。
29最高人民法院研究室：《<最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释>理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第56页。
30最高人民法院研究室：《<最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释>理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第68页。
31李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第467页。
32铃木茂嗣：《刑事证据法的若干问题》，载西原春夫：《日本刑事法的形成和特色》，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第164—165页。
33王爱平、许佳：《“非法供述排除规则”的实证研究及理论反思》，载《中国刑事法杂志》2014年第2期。
34最高人民法院研究室：《<最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释>理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第62页。