法官为何会援用宪法？

法官为何会援用宪法？
——对《法院如何援用宪法》一文的一些补充说明

   拙文《法院如何援用宪法——以齐案批复废止后的司法实践为中心》有幸发表在《中国法律评论》2015年第1期上。蔡定剑宪法学教育基金会的审稿专家在审阅拙文时，曾针对拙文提出了这样一个疑问：
“地方法院‘援用’宪法，是出于宪法意识的自觉、或是出于判决说理的需要，甚或是缺乏“政治正确”立场的表现呢？”
对于这样一个问题，在此我愿意进行一点说明，有一些在拙文中没有详细列举的案例，借此也可以补充列举。
拙文试图回答的是“如何援用”的问题，因为回答“如何”只需要从判决书本身出发，对司法实践进行一种尽可能全面和准确的客观描述即可。通过对案件的整理和描述，引起大家对齐案批复废止后法院援用宪法行为的注意，是本文的写作目的。从“如何”到“为何”，是逻辑上的必然延伸，但“为何援用”则已经超出了客观描述的范围。要回答法官为何援用宪法，尤其是在齐案批复被废止之后为何仍然在判案时援用宪法说理甚至判决，最好也是最准确的方法是根据判决书，采访案件的审判员，或者法官自己将理由公开。除此之外，则仅能够根据判决书中有限的信息进行主观臆测，答案是否正确，颇值得疑问。且分析法官援用宪法的“偏好”，更需要用心理学、社会学乃至经济学的方法，在法学知识的范围内已经无法、至少无法全面回答这个问题。但我愿意在我的能力范围内进行一些不成熟的尝试。
法官之所以会援用宪法，我认为大体有两个原因：首先，宪法对法官判案有用；其次，存在外在的压力促使法官援用宪法。
  首先，宪法对于法官判案是有用的，如果无助于案件判决的形成，理性的法官绝不会援用宪法。至于有什么用，则需要具体分析。
  第一，所有公权力机关都有援用宪法的可能性，因为宪法可能构成其履行职责、行使职权的理由,此时的宪法与其他法律无异。这一点，对于人大、政府、法院、检察院都是一样的。譬如，政府在确认土地、自然资源的所有权时，也会援用《宪法》第九条、第十条，现实中存在法院判定政府该种行为“适用法律法规正确”的案件，如“桂林市象山区XX乡X村邓X付等123户村民与桂林市人民政府土地行政确权纠纷上诉案”，广西高院(2011)桂行终字第32号。早年间在个别涉及征地、土地确权纠纷的案例中，地方政府依据相关宪法和法律条款做出行政行为后引发诉讼，在诉讼中面对原告“适用宪法是错误的”的主张，政府做出“《宪法》是母法，未有禁止性规定不能适用”的表态，见“乌鲁木齐市新市区X乡X村民委员会不服乌鲁木齐市人民政府土地确权行政处理决定案”，乌鲁木中级人民法院（2001）乌中行终字第41号。在更早的时候，甚至有政府依据《宪法》做出行政处罚，相对人反对援用宪法，法院最终撤销行政处罚决定的案例。见“张席珍、灵台县医药公司朝那购销站不服灵台县土地管理局行政处罚案”，甘肃省平凉地区中级人民法院（1991）行上字第10号。检察院在民事抗诉时援用宪法的案例也时有出现（见拙文案例12及脚注40）。因此，公权力机关在援用宪法时可能具有非常明确和强烈的目的导向。公权力机关援用宪法，也并不一定是为了保障公民的基本权利。
  第二，具体到法院和法官而言，援用宪法更多是说理的需要，这其中当然有法官宪法意识增强、宪法思维养成的因素。我相信，中国的法官中永远不会缺乏具有宪法情怀的护宪者。早在1990年发生的“王松年诉王里渡行政村王巷村民组房屋纠纷案”中， 陕西省渭南地区中级人民法院渭地法民上字（1990）第198号（拙文脚注第77），法官就援用宪法保障了公民的财产权。王松年土改时被划为地主成分，土改时分到的自留房在文革期间被生产队占用、拆除，1979年生产队给过低额赔偿，后王松年要求返还房屋或重新作价，遂引发诉讼。村民小组代表在审判中辩称“不许地主翻天”。一审王松年败诉，在二审中，法院认为：“王松年虽系地主成分，但土改时的自住房是个人合法财产，应受《中华人民共和国宪法》和法律保护…依照《中华人民共和国宪法》和《民法通则》中保护公民、国家和集体合法权益的原则精神…原审对此案处理错误，应予改判”。这一判决至今读来，仍能感受到当年法官的气魄和宪法的光辉，82宪法反思文革的制宪精神，在这一判决书中得到了充分的体现。
在劳动教养制度废除之前，我所搜集到的判决书中，有一份特殊的判决。“杨贵川诉上海市劳动教养管理委员会一案”，河南省虞城县人民法院（2010）虞行初字第122号（拙文脚注111，因不确定判决是否最终生效，故未列入正文）。在本案中，法院援用宪法说理，撤销了劳教委员会的劳教决定，但法院并不评价劳教依据的合宪性，而是根据比例原则、正当程序等理由撤销了劳教决定。法院认为：
“劳动教养是一种严重限制人身自由的行政强制措施。对相对人是否给予劳动教养,应该严格按照法律、法规的规定,对违法事实、情节、性质及社会危害程度、适用对象全面进行审查,不能根据当地的治安形势及所处的位置,甚至根据执法人员的好恶来决定,把一些本应予以治安处罚的人给予劳动教养,对劳动教养的对象范围和适用地域不断作扩张性的界定,严重侵犯宪法确定的公民的人身自由,有违法制的统一和法律明确性的法治原则。……该劳动教养决定在适用法律法规、适用对象、办案程序、量罚适当方面存在不同程度的瑕疵。”
本案的法官面对道个案出了所有宪法拥护者的心声，也履行了《法官法》中规定的“法官应忠实执行宪法和法律”的职责，其勇气和智慧值得称道。
但无论如何而言，将《宪法》作为裁判依据的一部分，仍然避免不了法律适用技术上“是否必要”的追问（见拙文表5）。这一追问背后可能存在的因素是：在齐案批复废止的情况下，法官在援用宪法方面可能有一套自己的风险防控方法。这些方法包括：多数情况下是只援用宪法进行说理，法官甚至可以在判决书的“法官后语”中援用宪法对当事人进行道德教育。如“郭某诉林某某不当得利纠纷案”，上海市第二中级人民法院(2011)沪二中民一(民)申字第65号判决书，法官后语称：“尊老爱幼是中华民族的传统美德，按照我国宪法和法律的规定，成年子女有赡养扶助父母的义务。当父母年老、患病或生活不能自理时，子女应当在力所能及的范围内给予必要的帮助与支持”。法院即便援用《宪法》作为裁判依据，也大都是局限在争议性不强、对抗性不强的民事案件中。在民事案件中，法官甚至可以将整句的学术论文搬到判决书中，详细地界定“公共利益”，过一把说理的瘾（拙文案例24）。而在涉及拆迁、劳教的案件中，法院则当事人依据宪法提出的主张简略回应，认定政府的依据符合宪法和法律，原告也多以败诉告终。“杨贵川”案即使撤销了劳教决定，也毫不涉及劳教依据的合宪性。这些或者无奈、或者智慧的做法不会引发法院与其他部门之间的对抗，也不会扰乱法院系统内部的管理秩序，也反映出法官在审判过程中有十分清晰的权限意识，绝不会跨越雷池。有法官在援用《宪法》条文时甚至刻意避免使用“宪法”一词（拙文案例30，法院认为：我国法律规定，国家尊重和保障人权），其中的权衡，颇值得玩味。可见，理性的法官会在援用宪法和“政治正确”之间寻求平衡。
有学者将法院援用宪法的作用定位为说理中的“补强”（张红：《民事裁判中的宪法适用》，载《比较法研究》2009年第4期）。但以“补强”定位根本大法，是否合适？如果在说理过程中，法院援用宪法起到了关键的作用，足以影响甚至决定案件的判决结果乃至推翻了原判，那援用宪法的作用就不能仅仅定位为“补强”了（拙文案例17、29、35等），而是说明宪法确实能为法官的判决提供有力的支持，宪法的可利用性大于援用宪法带来的风险。
  当然，我愿意重复拙文里的观点：法官的宪法思维，并不一定体现在援用宪法的行为上。即使不援用宪法，只要能够依法审判，法院和法官依然能够充分地保障公民的基本权利，如“延安黄碟案”翻版的“白大兰诉四川省泸县公安局治安行政检查纠纷案”，四川省泸州市中院（2005）泸行初字第181号，以及海南省第六建筑工程公司诉海口市国土资源局收回土地使用权案，海口市龙华区人民法院（2004）龙行初字第91号（拙文脚注46）。在这些行政诉讼中，法院依法审判，有效地纠正了政府及政府工作人员在行使公权力时出现的错误，充分体现了法官的宪法精神和宪法思维。因此，法院是否援用宪法与判决能否保障公民基本权利是两回事。而且需要注意的是，司法实践中，法院乱用、错用宪法的案例也不在少数，如在将宪法上的监督权用在企业内上下级之间，将“权利义务相一致”“以事实为依据，以法律为准绳”视为宪法规定或宪法原则，这些都是值得商榷的地方。
其次，外在的压力也促使法官在判决中援用宪法。这些压力可能包括：
1、检察院依据宪法抗诉（拙文案例12），但是我没有搜到2008年之后的案例。
2、下级法院援用宪法，而上级法院在案件审理的过程中不得不做出回应，在司法实践中甚至会出现一审、二审、再审三级法院均援用宪法同一条而判决结果来回摆动的案例（拙文案例35）。
3、当事人依据宪法提出主张，法院需要对此作出回应（拙文案例23、38及脚注61等）。这种情况在计划生育纠纷、拆迁纠纷中经常出现。有时当事人会在宪法层面进行充分而有力的阐释，法院如果不援用宪法进行回应，则很难使判决书有说服力。如“吴小霞与海口中富容器有限公司劳动争议纠纷上诉案”，海口市中院(2012)海中法民一终字第1204号中，吴小霞因超生而被公司按规定辞退，她起诉并主张：
从本质上来说，计划生育属于国家的一种政策，是国家在特定时期基于特定的目的而采取的措施，其本身的价值也是临时的特定的，不具有普世性质，而劳动权则是作为一项基本人权被写入宪法的，其价值在《联合国宪章》中也得到了确认。因此，从法理上来说，违反计划生育，可以施行行政处罚，但不能从劳动权上进行限制，因为劳动权是公民生存的基础，如果对公民劳动权进行限制，则侵犯了公民的基本的上位权利。
吴小霞女士的论述即使从学术层面来说也十分精辟，这样充分的抗辩对法院构成了强大的压力。法院认为：“实行计划生育是我国的基本国策，公民有遵守计划生育的义务。…中富公司据此做出的辞退吴小霞工作并解除与吴小霞劳动关系的行为符合相关法律法规规定，并符合与吴小霞约定的规章制度，其行为合法有效”。法官即便援用了宪法，这种说理的效果也要比吴女士的论证逊色的多。可见，我国公民日益增强的宪法意识，在诉讼中促使法官需要慎重考虑是否要援用宪法。这也要求法官拥有更高水平的宪法素养。
值得注意的是，本案与拙文案例37都援用了宪法中的计划生育条款，但目的却大相径庭。拙文之所以没有在文章中列举吴案，是因为案例37体现了《宪法》中计划生育条款的另一种用法。
4、当事人的长期上访，成功地启动了审判监督程序，法院对案件涉及的法律关系做出了新的价值判断，推翻了原判（拙文案例17）。
5、解决历史遗留问题而援用宪法说理的必要（拙文案例25、26，脚注74）。
6、宪法部分条文尚未具体化为法律，法院在说理时不得不援用（拙文案例31）。
等等。
  宪法有用及外部压力这两个因素并不是分立的，而是时常纠缠在一起，促使法官援用宪法。但是，援用宪法的效果如何，还要看法官的审判水平和审判智慧。法官撰写判决书时的文风、道德说教的冲动等具体因素也可能导致法院援用宪法，在此就不一一展开了。
  上述分析不免浅陋，笔者希望拙文能够为相关话题的研究的推进有所助力，哪怕仅仅是一点点提供新的素材。从最近的检索结果来看，法院援用宪法的司法实践仍然在继续，无论是援用宪法进行说理还是援用宪法作为判决依据的案例仍然在不断出现，甚至有些超出了拙文的结论，如法院仅援用《宪法》第十条并参照中央文件就做出的判决，见怀安县左卫镇冀家庄村民委员会诉冀富业土地承包合同纠纷案，河北省怀安县人民法院(2014)安商初字第181号，其妥当与否，自有大家评论。随着司法公开的深入和相关数据库的完善，这些活生生的案例已经成为很好的研究素材，等待宪法研究者去发现和整理。


本文首发于《中国法律评论》公众微信平台。


《法院如何援用宪法》一文公开于《中国法律评论》官网，链接：
http://www.chinalawreview.com.cn/article/20150326143001.html


PS：勘误，《中国法律评论》2015年第1期原文第129页，“思维定式”为错字，应改为“思维定势”。