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求助于刑法学专家无异于缘木求鱼 经验主义才是刑法实务的王道（三） 肖佑良
我国的法学教育存在很大的误区，主要应是培养实务人才的，可是大学法学教育把学生们作为法学家来培养。前不久，为了让法学院新入学的学生们顺利推开法律之门，法学专家教授们精心推荐了一些书籍，很能说明问题。这样培养出来的学生进入实务部门后，往往模仿法学家的思维和行为。然而，实务专家与法学家是两回事，虽然说这两者之间有共同之处，但是重心是完全不同的。实务专家重心在广泛的知识和丰富的实务经验，法学家的重心在法学的深度研究上。结果就是法学院毕来出来的学生，严重受限于法学家思维模式的束缚，很难成为实务专家。
法学家受到专业的限制，很难成为实务专家。笔者尚未发现国内有人既是刑法学专家，又是刑法实务专家的。据说有位著名的刑法学教授听了别人说他不懂实务很生气，说自己头脑中装有数万个实务案例，意思是说他不懂实务的人荒唐。然而，教授对实务案例表达出来的观点，其中的问题集中反映出知识面的不足，让笔者忍不住发笑，都不好意思评价他。
一直以来有个误解，就是把执行法律与执行法理等同起来。实际上，执法是执行法律，不是执行法理。法律是唯一的，简单且不经常变化，法律的学习范围是有限的；法理是多样的，各种法理学说层出不穷，不断变化，法理的学习范围是无限的。法律要简单得多，法理就复杂了，执行法律远比执行法理要简单得多。实务部门的同志，不少人崇拜法理，崇拜法学家，他们在办案中，总是强调法理根据，把执行法律演变成执行法理了，简单的事情被人为地复杂化了，严重制约了实务部门办案效率和质量的提高。
案件之所以成为疑难案件，原因就在于案件事实不清楚。案件事实不清楚，往往是案件中出现了新知识、新情况。了解掌握这些新知识、新情况才是解决疑难案件的关键所在。遇到疑难案件去找刑法学专家教授解决，经常是难以解决问题的，原因是疑难案例中出现的新知识、新情况，专家教授们往往同样没有遇到过。相对而言，由实务部门最先面对和解决更具有优势，因为实务部门掌握的信息更加全面准确。
本篇是这个系列的最后一篇，和前二篇一样，三篇都是围绕一个同样的主题——直接定性模式远远胜过传统的间接定性模式，具有无可比拟的优势。接下来10个案例取自张本才、徐建波主编的《刑事疑案专家精解》（一）。案例中的笔者意见是采取经验主义的直接定性模式而得出的，办案的全过程和结果只有这么多，十分简约。由于结论是基于案件事实和法条直接得出的，当然是经得起检验的。谨此为同仁们提供参考与比较。
1、外资公司利用借贷资本注册，后又抽回资金如何定性
特邀嘉宾：谢望原（中国人民大学教授、博士生导师）
阮齐林（中国政法大学教授、博士生导师）
叶林（中国人民大学教授、博士生导师）
王健（最高人民检察院公诉厅副处长）
案情：1999年11月15日，海洋公司与天南公司、海康公司共同出资成立太平洋公司，在某市登记注册，并取得临时执照，注册资本为2亿元人民币。三方的出资额及比例分别为：1.4亿元，占70%；另两家合计出资额6000万元，占30%。海洋公司法人邓某任太平洋公司的法人兼总经理。
太平洋公司注册登记后，邓某为解决海洋公司的1.4亿元出资问题，与某科技投资公司董事长杨某联系，请杨某向太平洋公司转款“走走账”，以充顶其注册资本，走完账即将款归还杨某。1999看11月20日至2000年1月15日，杨某从本公司向太平洋公司账户转款1.4亿元。邓某用上述1.4亿元作为实收资本，于2000年2月10日进行验资，某会计师事务所根据上述1.4亿元往来票据、记账凭证和有关税务证明太平洋收到1.4亿元为海洋公司在中国投资的税后利润的文件，出具《验资报告》，称太平洋截止2000年2月10日已收到其股东海洋公司投入的资本金1.4亿元。验资后，邓某于2000年3月10日前将上述用来走账的1.4亿元注册款返还给某科技投资公司。
2000年3月20日，太平洋公司将上述验资报告及其他相关材料提供给某市工商部门，申领了营业执照（正本）。
分歧意见：一种意见认为构成虚报注册资本罪，一种意见认为构成虚假出资罪；一种意见认为构成抽逃出资罪。
专家意见：阮齐林认为构成虚假出资罪；谢望原认为构成抽逃出资罪；王健认为构成虚报注册资本罪。
笔者意见：该案构成虚报注册资本罪。1.4亿元在太平洋公司账户上“走走账”，既是虚假出资，又是虚报注册资本，发生在取得正式工商登记过程中，尚未进行生产经营活动，还不会侵害其他股东的合法权益，主要侵犯国家工商登记制度，构成虚报注册资本罪。虚假出资罪、抽逃出资罪主要是侵害其他股东的利益，通常要在公司注册登记后才成立。
1、供电公司干部被指派到股份公司任职后受贿如何定性
特约嘉宾：刘仁文（中国社会科学院法学研究所教授）
王秀梅（中国人民大学法学院副教授）
阿儒汗（最高人民检察院反贪污贿赂总局处长）
案情：王某某系某国有供电公司聘用的中层干部，1999年被该供电公司指派到由该公司所有职工出资成立的具有独立法人资格的生源股份有限公司任副总经理（王某的人事关系、工资、福利等均转入该股份公司）。在此期间王某收受他人贿赂5万元。2002年起，生源物资公司改制为具有独立法人资格的生源物资股份有限公司，公司成立后王某被供电公司任命为该股份公司的总经理（此时王某已从供电公司正式下岗），在此期间王某收受他人贿贿5万元。后案发。
分歧意见：一种意见认为构成受贿罪；一种意见认为构成公司、企业人员受贿罪；一种意见认为分两个阶段，前段构成受贿罪，后段构成公司、企业人员受贿罪。
专家意见：阿儒汗、刘仁文认为构成公司、企业人员受贿罪；王秀梅认为构成受贿罪。
笔者意见：这种公司一般由原国有公司内部的职能部门人为地分立出来的，仍然承担原有的职能作用，不具有独立性，因此公司改制后仍然由原国有供电公司任命其职务，王某从原国有公司下岗仅有形式上的意义，实际上仍然是受委派从事公务的人员，故王某构成受贿罪。
2、骗逃铁路运费是否构成合同诈骗罪
特约嘉宾：王作富（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
曲新久（中国政法大学法学院教授、博士生导师）
周常志（最高人民检察铁路运输检察厅刑检处处长）
案情：案例一，2000年6月至2001年8月，洪某伪造质量监督检验站检验报告、某县化肥经营部营业执照及化肥订货合同，将工业用元明粉伪报成化肥，以化肥运价发运79车，总计4950吨，少交铁路运费49万余元。
案例二，2001年5月至8月，张某为少交铁路运费，编造“某市举发磷肥厂”、“某市红光化肥厂”，并使用伪造的公章和化肥供销合同，以发运化肥的名义运磷矿粉124车，总计7418吨，少交铁路运费38万余元。
目前，在铁路领域，一些人利用铁路部门按运输货物的品名、重量和运输里程计费方式，采取各种不法手段，欺骗铁路部门或者与铁路内部人员相勾结，以达到运输货物而又少交运费的目的，这就是所谓的“骗逃运费”。骗逃运费的行为人既有货主，也有从事运输中介的服务的人员。铁路贷运领域骗逃运费的手段、形式多样（包括内外勾结、少报多运、伪报品名、长途运输用短途票、使用废货票等），涉及范围广，给铁路部门造成巨大损失，严重扰乱了铁路领域的营销秩序。
但是，在查处骗逃运费的案件中，也遇到了一些问题。主要有：一是对于罪与非罪认识上不一致。有的认为，被告人骗取的是铁路劳务，而非财物，不能认定被告人具有非法占有目的，而刑法对此没有明确规定，因而不能定罪。相反的意见认为骗逃运费属于刑法规定的“以其他方法骗取财物”的行为，可构成合同诈骗罪。二是关于此罪与彼罪，有定诈骗罪或者合同诈骗罪的，也有根据行为人对铁路单位或者个人行贿的事实而对单位行贿罪或者对公司、企业人员行贿罪的。三是对同案人的处理存在分歧。对与骗逃运费的不法分子相勾结的铁路内部人员，有的按诈骗罪或者合同诈骗罪的共犯处理，有的则是按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪处理。
专家意见：周常志认为构成合同诈骗罪；王作富、曲新久认为不应作刑事犯罪处理。
笔者意见：该案构成合同诈骗罪；若内外勾结，则构成贪污罪。在双方签订、履行运输合同中，虚构货物品名骗逃应交纳的运输服务费，实质上等同于骗取了财物，应认定为合同诈骗中的“以其他方法骗取财物”的行为，构成合同诈骗罪。本案认为是骗取了铁路劳务并不准确，是真化肥是假化肥，铁路运输劳务是一样的，实际骗取的是承运人应当收取的运费。内外勾结的情形，等同于将铁路内部职工利用职务之便，将本单位的财物（应当收取的运费）送给了货主，若铁路职工因此获得财物，应认定贪污后的分赃获利。
3、虚构产品名称高价销售牟利如何处理
特邀嘉宾：陈兴良（北京大学法学院教授）
郭立新（国家检察官学院教授）
王文华（北京外国语大学法律系副教授）
案情：李某系某鞋业公司负责技术的雇工。在掌握公司急需两种化工原料的信息后，李某指使无业人员张某在某市租赁门店，并虚构“美国X号、”“荷兰X号”化工原料名你，以所谓“优惠”价格向鞋业公司推销。鞋业公司派供销科长和李某赴某市实地考察。李某提前通知了张某，让其提前购进了鞋业公司需要的化工原料，故意隐瞒了该化工原料的真实通用商品名称，致使鞋业公司同意分别以每吨5.6万元、3.8万元的价格购买所谓的“美国X号”、“荷兰X号”。其后，李某从广东购进每吨1.8万元的“2AL”，从山东购进每吨8600元的过硫酸钾，分别称为“美国X号”、“荷兰X号”送到鞋业公司，生产中没有发现质量问题。数日后，李某又指使张某给鞋业公司经理打电话称，库存“美国X号”、“荷兰X号”降价，李某也同时建议经理大量购进，就这样与鞋业公司完成了第二笔交易。通过两次交易，李某获利50余万元。
分歧意见：一种意见认为构成诈骗罪；一种意见认为构成合同诈骗罪；一种意见认为构成销售伪劣产品罪；一种意见认为不构成犯罪。
专家意见：王文华、陈兴良认为构成职务侵占罪；郭立新认为不构成职务侵占罪。
笔者意见：李某虽是负责技术的公司员工，并没有直接采购物资方面的职权，但是对于公司生产所需原料的采购具有建议权，本案中的采购行为正是在李某的建议下进行的，属于利用职务上的便利。两人内外勾结，虚构原料品牌，高价出售普通化工原料，实际就是变相侵占公司财物的行为，构成职务侵占罪的共同犯罪。
4、用毒鼠强毒死强奸行为是否正当防卫
特邀嘉宾：周其华（国家检察官学院教授）
罗庆东（最高人民检察院研究室处长）
左坚卫（中国人民公安大学副教授）
案情：自同村青年妇女刘某（32岁）丈夫去世后，丁某（男、单身、50岁）一直纠缠并要求与其结婚，遭到刘某拒绝。2003年6月至8月，丁某先后四次深夜翻墙到刘某家将其强奸。同年8月20日下午，丁某对刘某说：“今晚别睡太早，我还过去（指强奸刘某）。”刘某做晚饭时想到丁某晚上可能还会来，就有意将毒鼠强药放在四个包子里。夜晚11时许，丁某上身赤背下身穿着裤头翻墙到了刘某家。刘某听到门响就拉灯起床，丁某立即上前搂住刘某。刘某先稳住丁某说：“别吵醒小孩，到厨房里去。”丁某随刘某到厨房后又搂住刘某，刘某说：“别慌，我给你留的包子，吃了有劲。”丁某吃了三个包子后，即倒在地上。刘某随后到派出所报案。经法医鉴定，死者丁某胃内容物含有毒鼠强成分。
分歧意见：一种意见认为构成正当防卫；另一种意见认为是防卫过当。
专家意见：周其华、罗庆东认为构成正当防卫；左坚卫认为构成防卫过当。
笔者意见：刘某的行为构成正当防卫。丁某的目的很清楚，在当时的情境中刘某随时面临被强奸，丁某的非法侵害行为已经是迫在眉睫的严重威胁，刘某的反击行为也是迫不得已的选择，舍此没有其他办法能够有效防止不法侵害的发生，成立无限防卫权。
5、为创造业绩伪造印章签订“合同”占有单位财物后销毁如何处理
特邀嘉宾：刘志伟（中国人民大学法学院副教授、法学博士）
付立忠（中国人民公安大学副教授、法学博士）
罗庆东（最高人民检察院法律政策研究室处长）
案情：2001年9月，孙某应聘到江苏某乳品公司南京分公司担任业务员，出于为该公司经理创造经营业绩的动机，于2002年10月8日起向该公司虚构了南京某学院需要供奶的事实，并于2002看12月1日利用伪造的“南京市某学院”行政章和“石某、陈某、蔡某”三人印章，与该公司签订了“供货合同”。从2002年10月8日起至2003看1月4日止，孙某将公司钙铁锌奶32万份（每份200毫升）送至其家中，并要求其母亲每天将牛奶全部销毁。经鉴定，上述牛奶按0.95元每份计算，共价值人民币30万余元。2003年12月24日，孙某以某学院名义交给乳品公司南京分公司奶款7380元，其余奶款以假便条、假还款协议等理由至案发一直未付给该公司。
分歧意见：一种意见认为构成职务侵占罪，另一种意见认为不具有非法占有的目的，故构成故意毁坏财物罪。
专家意见：三位专家都认为构成职务侵占罪。
笔者意见：此案实务部门最终以故意毁坏财物罪处理的，笔者认为实务部门的定性错误，本案专家们的意见是正确的。孙某作为业务员，利用了自己的职务之便，采取虚构供货合同的方式从公司骗取这些钙铁锌奶产品运回家里，本身就是非法占有了，孙某的行为符合职务侵占罪的构成要件。孙某将产品倾倒的行为，是犯罪既遂后处理赃物的方式，不具有单独评价的意义。
6、在ATM机上拾卡取款、转账如何定性
特邀嘉宾：王作富（中国人民大学法学院教授）
杨敦先（北京大学法学院教授）
张明楷（清华大学法学院教授）
案情：2004年4月4日，荣某到某工商银行一台ATM机取钱，发现ATM的插卡口中有一信用卡，同时，显示屏显示的是操作过程中取款、查询等业务的画面。荣某意识到是他人在操作后没有将卡拿出，就试着按了一下查询键，发现卡内有2.72万元存款。于是，荣某分三次按取款键，共取出4000元。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在取款机上将密码修改为000000后，将卡取出。后荣某在逛商场时又用该卡取了200元。当天下午，荣某担心时间一长，卡里的钱取不出来，就到工商银行将捡到的卡中的2.3万元转到自己的牡丹灵通卡中，后将捡到的卡扔在了银行的垃圾筐内。
公安人员根据荣某在银行转钱时留下的记录查到荣某的踪迹，并于2004年4月9日，在荣某再次到工商银行储蓄所取钱时将其抓获。荣某承认了上述事实。
分歧意见：一种意见认为构成盗窃罪；一种意见认为构成诈骗罪；一种意见认为同时构成盗窃罪和诈骗罪。
专家意见：王作富认为构成盗窃罪；杨敦先认为构成诈骗罪；张明楷认为构成盗窃罪和诈骗罪。
笔者意见：本案是特殊情形下的信用卡诈骗罪。ATM机是通过模拟银行管理者履行职责的思维和行为进行设计的智能机器，和人一样，也是基于判断而运行的，故ATM机是代表银行意志的电子代理人。当荣某按取款键时，就是以持卡人的名义向银行申请取款XXX元的意思，电子代理人对取款金额与存款余额进行比较后同意付款给持卡人，实际上是荣某冒用他人信用卡取得了存款，构成信用卡诈骗罪。荣某修改密码后再取款，同样是冒用他人名义修改密码和冒用他人名义使用信用卡。详情请参考笔者《利用ATM机中被遗忘的信用卡取款行为的深层解读》一文。
7、承销商骗取彩票奖品的行为该如何定性
特约嘉宾：单民（国家检察官学院教授）
莫开勤（中国人民公安大学教授）
路飞（最高人民检察院公诉厅检察员）
案情：杨某系某公司法人。杨某用行贿省体育彩票管理中心领导的手段，取得了以个人名义承包某市体彩大世界经营权。双方签订了两份中国体育彩票即开型规模销售合同。甲方是某省体彩中心，乙方是杨某。合同规定：杨某必须在2003年1月10日起至2005年1月9日止，完成即开型中国体育彩票规模销售3300万元。合同还规定：杨某负责彩票销售现场棚架、人员安全等问题，并承担一切经济风险和各项支出以及相关法律责任。而杨某得到的好处是：从彩票销售中心分得11%的发行费。为了给杨某个人承销彩票提供便利和支持，体育彩票管理中心的个别领导擅自同意杨某“封”为某省体彩中心即开型彩票“销售主管”的头衔。
2004年3月20日至25日，某市举行6000万即开型体育彩票实物返奖销售活动，实际销售了6天，销售金额1700余万元。此次活动设4组，每400万元一组，每组设特等奖12名，这12名特等奖得主进行二次抽奖，产生特A、特B、特C、特D四个奖项，分别为宝马车+12万元人民币、奇瑞东方之子、奇瑞风云、奇瑞QQ。杨某担任此次活动销售主管。在承销活动中，杨某伙同其聘用人员孙某，事先用强光照射装有中奖证明单的二次抽奖信封，掌握了特A奖的信封编号，然后安排自己人使用他人已使用过的中奖彩票进入二次抽奖，使本应由12人组成的二次抽奖，增加为13人，奖品由杨某增设，增设的奖品为奇瑞QQ。在二次抽奖时二人故意隐匿A奖信封编号，使其他人无法抽到该奖，二人使用此方法先后三次骗取特A奖。采用相同手段，杨某等人从2004年1月至2月间，在另外两个城市进行的即开型体彩销售中，也骗取本应要兑现的奖品。
分歧意见：一种意见认为构成非法经营罪；一种意见认为构成贪污罪；一种意见认为构成诈骗罪。
专家意见：三名专家都认为构成诈骗罪。
笔者意见：形式上是杨某与省体彩中心签订了承销合同，实质上是省体彩中心授权杨某在一定范围内负责体育彩票的销售兑奖工作，杨某因而获得了相应的职权。因该项职权主要是劳务性的，不是管理性的，类似于收费员、售票员的工作性质，故不属于从事公务而是从事劳务。杨某利用了职务上便利，采取了欺骗的手段，将本应兑现给彩民的奖品非法占有，符合职务侵占罪的构成要件。
8、将他人借记卡磁条信息改写至本人卡上取款应如何定性
特约嘉宾：江礼华（国家检察官学院）
李恩慈（首都师范大学社区矫正和社区发展研究中心研究员）
刘选（北京市人民检察院主诉检察官、法学博士）
案情：孙某，男，系交通银行某支行金融部工作人员。负责设备的维修及养护。记账凭证的复核及报表发送、信用卡异地交易的授权和咨询业务。2000年11月至12月间，孙某利用在本行开户的储户姚某的身份证复印件，在本行开立了一个借记卡账户，通过查询电脑联网资料，获得储户金某等四人的卡号及存款余额，遂利用单位的磁卡读写器，将他人借记卡的磁条信息改写至本人的卡上，窃取这四名储户的卡上余额共计57万元。2000年12月16日，孙某使用其中的三张借记卡通过自动取款机取款及在商场消费共计27万元；12月18日19时许，孙某在商场持卡购物时，收银员发现卡面卡号与打印出的消费单据上的卡号不一致，遂报警，孙某被抓获。
分歧意见：一种意见认为构成信用卡诈骗罪；一种意见认为构成职务侵占罪；一种意见认为构成盗窃罪。
专家意见：江礼华认为构成盗窃罪，金额为27万元；李恩慈构成信用卡诈骗罪，金额为27万元，30万未遂；刘选认为构成盗窃罪，金额为57万元。
笔者意见：本案孙某利用职务上的便利，违规获取他人信用卡信息，构成窃取信用卡信息罪。用单位磁卡读写器将他人信用卡的信息写到自己卡上的行为，是克隆他人信用卡的伪造信用卡行为，构成妨害信用卡管理罪。孙某获得财物的手段是直接持伪造的信用卡提款和购物，该行为符合使用伪造信用卡的情形，构成信用卡诈骗罪。三罪前后顺次构成牵连犯，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
9、抢回自己被行政机关扣押的财物该如何处理
特约嘉宾：于安（清华大学公共管理学院教授）
张朝阳（北京市人民检察院研究室主任、法学博士）
于改之（山东大学法学院副教授）
案情：2002年12月的一天，张某、王某两人合伙从外地批发市场购进了700箱“金六福”酒。当车路过某县城时，被工商行政执法部门当场以“金六福”酒箱外包装及酒瓶上的标识模糊不清、标注不全，有伪造或者冒用他人商品名称、标识的重大嫌疑为由进行扣押并开具了《扣押财物通知书》。酒与车被扣置于工商局大院内，待检验。后张、王二人从原批发商处得知该酒并非假酒，有工商质检部门的检验合格证明。据此他们认为工商局执法不当，遂准备把酒抢回。2002年12月30日傍晚，张某与王某来到工商局，骗得门卫杨某的信任进入工商局大院内。当张某将车开出被门卫阻拦时，王某随即冲上去抱住杨某并将其推进传达室，并恐吓说：“你再出来就打死你。”杨某遂让他们把车开走。
分歧意见：一种意见认为构成抢劫罪；一种意见认为构成妨害公务罪；一种意见认为不构成犯罪。
专家意见：张朝阳认为构成抢劫罪；于改之认为不构成犯罪；于安认为构成妨害公务罪。
笔者意见：因行为人不具有非法占有的目的，故不构成抢劫罪。非法占有，是针对所有权而言的。认为针对他人占有权（自己所有权）的情形也能成立财物犯罪的观点，不符合社会公众的通念，因而是荒谬的。门卫协助执法部门看管扣押物品，是公务行为的延续，具有公务属性，张某王某强行将执法部门扣押的物品抢走，妨害了工商行政执法部门依法执行公务，成立妨害公务罪。
10、银行工作人员为他人办理转账、擅自使用该笔资金不能归还如何定性
特约嘉宾：梁华仁（中国政法大学教授）
刘小青（最高人民检察院刑事申诉厅处长）
孟庆华（北方工业大学副教授、法学博士）
案情：金某系建设银行某支行信贷员。1998年4月，金某负责经办了省交通运输协会为建设交运大厦贷款资金800万元。1998看6月，交运大厦筹建办开出一张180万元的转账支票给施工单位，用于支付工程款。后筹建办得知施工单位可能将该笔款项作为前期停工的损失补偿而不再施工，筹建办负责人黄某、会计高某便于6月19日下午到某支行找到金某，商量如何拒付这180万元。金某查验后得知这笔钱还在银行账户上，就提出用现金支票提走部分现金，造成账户余额不足以达到拒付的目的，得到黄某和高某的赞同。黄某让高某拿来盖好印鉴的转账支票，由高某在转账支票上填好出票日期（6月22日）、付款行名称、出票人账号后，将支票交给金某具体操作。金某于6月22日在筹建办交给他的这张转账支票填好转账金额100万元和收款人名称，填写了银行进账单，将筹建办的100万元转入在同一银行开户的某涂料公司账上。6月23日，金某用某涂料公司两张转账支票将100万元转入某证券营业部金某个人账户上，用于其买卖股票的营利活动。
几天后，筹建办高某电话催问金某已转出的100万元是否转回，金某称过几天就可以转回来。6月底，筹建办拿到银行对账单，发现100万元尚未转回账上，就开始向金某催讨这笔款，金某因炒股亏损没有钱归还。直到1999年4月筹建办向金某所在单位筹建办向金某所在单位某支行反映，经银行内部查账，才知道该10万元被金某人并转入某涂料公司并转到证券公司其个人账户。
分歧意见：一种意见不构成犯罪；二种意见认为构成挪用公款罪；一种意见认为构成侵占罪。
专家意见：孟庆华、梁华仁认为构成挪用公款罪；刘小青无明确表态。
笔者意见：本案不构成犯罪。金某在获得授权的前提下将筹建办账户中的100万元转出的，转出的账户是某涂料公司的账户，该账户受金某控制，金某随后将100万元又转到自己个人股票账户上，用于炒股。金某的行为没有利用职务上的便利，而是受委托暂时保管筹建办这笔100万元的公款，在保管期间，金某背信将款项用于个人炒股，其行为是一种不诚信的行为，不符合任何犯罪构成，不成立犯罪。 |
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求助于刑法学专家无异于缘木求鱼 经验主义才是刑法实务的王道（三） 肖佑良
我国的法学教育存在很大的误区，主要应是培养实务人才的，可是大学法学教育把学生们作为法学家来培养。前不久，为了让法学院新入学的学生们顺利推开法律之门，法学专家教授们精心推荐了一些书籍，很能说明问题。这样培养出来的学生进入实务部门后，往往模仿法学家的思维和行为。然而，实务专家与法学家是两回事，虽然说这两者之间有共同之处，但是重心是完全不同的。实务专家重心在广泛的知识和丰富的实务经验，法学家的重心在法学的深度研究上。结果就是法学院毕来出来的学生，严重受限于法学家思维模式的束缚，很难成为实务专家。
法学家受到专业的限制，很难成为实务专家。笔者尚未发现国内有人既是刑法学专家，又是刑法实务专家的。据说有位著名的刑法学教授听了别人说他不懂实务很生气，说自己头脑中装有数万个实务案例，意思是说他不懂实务的人荒唐。然而，教授对实务案例表达出来的观点，其中的问题集中反映出知识面的不足，让笔者忍不住发笑，都不好意思评价他。
一直以来有个误解，就是把执行法律与执行法理等同起来。实际上，执法是执行法律，不是执行法理。法律是唯一的，简单且不经常变化，法律的学习范围是有限的；法理是多样的，各种法理学说层出不穷，不断变化，法理的学习范围是无限的。法律要简单得多，法理就复杂了，执行法律远比执行法理要简单得多。实务部门的同志，不少人崇拜法理，崇拜法学家，他们在办案中，总是强调法理根据，把执行法律演变成执行法理了，简单的事情被人为地复杂化了，严重制约了实务部门办案效率和质量的提高。
案件之所以成为疑难案件，原因就在于案件事实不清楚。案件事实不清楚，往往是案件中出现了新知识、新情况。了解掌握这些新知识、新情况才是解决疑难案件的关键所在。遇到疑难案件去找刑法学专家教授解决，经常是难以解决问题的，原因是疑难案例中出现的新知识、新情况，专家教授们往往同样没有遇到过。相对而言，由实务部门最先面对和解决更具有优势，因为实务部门掌握的信息更加全面准确。
本篇是这个系列的最后一篇，和前二篇一样，三篇都是围绕一个同样的主题——直接定性模式远远胜过传统的间接定性模式，具有无可比拟的优势。接下来10个案例取自张本才、徐建波主编的《刑事疑案专家精解》（一）。案例中的笔者意见是采取经验主义的直接定性模式而得出的，办案的全过程和结果只有这么多，十分简约。由于结论是基于案件事实和法条直接得出的，当然是经得起检验的。谨此为同仁们提供参考与比较。
1、外资公司利用借贷资本注册，后又抽回资金如何定性
特邀嘉宾：谢望原（中国人民大学教授、博士生导师）
阮齐林（中国政法大学教授、博士生导师）
叶林（中国人民大学教授、博士生导师）
王健（最高人民检察院公诉厅副处长）
案情：1999年11月15日，海洋公司与天南公司、海康公司共同出资成立太平洋公司，在某市登记注册，并取得临时执照，注册资本为2亿元人民币。三方的出资额及比例分别为：1.4亿元，占70%；另两家合计出资额6000万元，占30%。海洋公司法人邓某任太平洋公司的法人兼总经理。
太平洋公司注册登记后，邓某为解决海洋公司的1.4亿元出资问题，与某科技投资公司董事长杨某联系，请杨某向太平洋公司转款“走走账”，以充顶其注册资本，走完账即将款归还杨某。1999看11月20日至2000年1月15日，杨某从本公司向太平洋公司账户转款1.4亿元。邓某用上述1.4亿元作为实收资本，于2000年2月10日进行验资，某会计师事务所根据上述1.4亿元往来票据、记账凭证和有关税务证明太平洋收到1.4亿元为海洋公司在中国投资的税后利润的文件，出具《验资报告》，称太平洋截止2000年2月10日已收到其股东海洋公司投入的资本金1.4亿元。验资后，邓某于2000年3月10日前将上述用来走账的1.4亿元注册款返还给某科技投资公司。
2000年3月20日，太平洋公司将上述验资报告及其他相关材料提供给某市工商部门，申领了营业执照（正本）。
分歧意见：一种意见认为构成虚报注册资本罪，一种意见认为构成虚假出资罪；一种意见认为构成抽逃出资罪。
专家意见：阮齐林认为构成虚假出资罪；谢望原认为构成抽逃出资罪；王健认为构成虚报注册资本罪。
笔者意见：该案构成虚报注册资本罪。1.4亿元在太平洋公司账户上“走走账”，既是虚假出资，又是虚报注册资本，发生在取得正式工商登记过程中，尚未进行生产经营活动，还不会侵害其他股东的合法权益，主要侵犯国家工商登记制度，构成虚报注册资本罪。虚假出资罪、抽逃出资罪主要是侵害其他股东的利益，通常要在公司注册登记后才成立。
1、供电公司干部被指派到股份公司任职后受贿如何定性
特约嘉宾：刘仁文（中国社会科学院法学研究所教授）
王秀梅（中国人民大学法学院副教授）
阿儒汗（最高人民检察院反贪污贿赂总局处长）
案情：王某某系某国有供电公司聘用的中层干部，1999年被该供电公司指派到由该公司所有职工出资成立的具有独立法人资格的生源股份有限公司任副总经理（王某的人事关系、工资、福利等均转入该股份公司）。在此期间王某收受他人贿赂5万元。2002年起，生源物资公司改制为具有独立法人资格的生源物资股份有限公司，公司成立后王某被供电公司任命为该股份公司的总经理（此时王某已从供电公司正式下岗），在此期间王某收受他人贿贿5万元。后案发。
分歧意见：一种意见认为构成受贿罪；一种意见认为构成公司、企业人员受贿罪；一种意见认为分两个阶段，前段构成受贿罪，后段构成公司、企业人员受贿罪。
专家意见：阿儒汗、刘仁文认为构成公司、企业人员受贿罪；王秀梅认为构成受贿罪。
笔者意见：这种公司一般由原国有公司内部的职能部门人为地分立出来的，仍然承担原有的职能作用，不具有独立性，因此公司改制后仍然由原国有供电公司任命其职务，王某从原国有公司下岗仅有形式上的意义，实际上仍然是受委派从事公务的人员，故王某构成受贿罪。
2、骗逃铁路运费是否构成合同诈骗罪
特约嘉宾：王作富（中国人民大学法学院教授、博士生导师）
曲新久（中国政法大学法学院教授、博士生导师）
周常志（最高人民检察铁路运输检察厅刑检处处长）
案情：案例一，2000年6月至2001年8月，洪某伪造质量监督检验站检验报告、某县化肥经营部营业执照及化肥订货合同，将工业用元明粉伪报成化肥，以化肥运价发运79车，总计4950吨，少交铁路运费49万余元。
案例二，2001年5月至8月，张某为少交铁路运费，编造“某市举发磷肥厂”、“某市红光化肥厂”，并使用伪造的公章和化肥供销合同，以发运化肥的名义运磷矿粉124车，总计7418吨，少交铁路运费38万余元。
目前，在铁路领域，一些人利用铁路部门按运输货物的品名、重量和运输里程计费方式，采取各种不法手段，欺骗铁路部门或者与铁路内部人员相勾结，以达到运输货物而又少交运费的目的，这就是所谓的“骗逃运费”。骗逃运费的行为人既有货主，也有从事运输中介的服务的人员。铁路贷运领域骗逃运费的手段、形式多样（包括内外勾结、少报多运、伪报品名、长途运输用短途票、使用废货票等），涉及范围广，给铁路部门造成巨大损失，严重扰乱了铁路领域的营销秩序。
但是，在查处骗逃运费的案件中，也遇到了一些问题。主要有：一是对于罪与非罪认识上不一致。有的认为，被告人骗取的是铁路劳务，而非财物，不能认定被告人具有非法占有目的，而刑法对此没有明确规定，因而不能定罪。相反的意见认为骗逃运费属于刑法规定的“以其他方法骗取财物”的行为，可构成合同诈骗罪。二是关于此罪与彼罪，有定诈骗罪或者合同诈骗罪的，也有根据行为人对铁路单位或者个人行贿的事实而对单位行贿罪或者对公司、企业人员行贿罪的。三是对同案人的处理存在分歧。对与骗逃运费的不法分子相勾结的铁路内部人员，有的按诈骗罪或者合同诈骗罪的共犯处理，有的则是按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪处理。
专家意见：周常志认为构成合同诈骗罪；王作富、曲新久认为不应作刑事犯罪处理。
笔者意见：该案构成合同诈骗罪；若内外勾结，则构成贪污罪。在双方签订、履行运输合同中，虚构货物品名骗逃应交纳的运输服务费，实质上等同于骗取了财物，应认定为合同诈骗中的“以其他方法骗取财物”的行为，构成合同诈骗罪。本案认为是骗取了铁路劳务并不准确，是真化肥是假化肥，铁路运输劳务是一样的，实际骗取的是承运人应当收取的运费。内外勾结的情形，等同于将铁路内部职工利用职务之便，将本单位的财物（应当收取的运费）送给了货主，若铁路职工因此获得财物，应认定贪污后的分赃获利。
3、虚构产品名称高价销售牟利如何处理
特邀嘉宾：陈兴良（北京大学法学院教授）
郭立新（国家检察官学院教授）
王文华（北京外国语大学法律系副教授）
案情：李某系某鞋业公司负责技术的雇工。在掌握公司急需两种化工原料的信息后，李某指使无业人员张某在某市租赁门店，并虚构“美国X号、”“荷兰X号”化工原料名你，以所谓“优惠”价格向鞋业公司推销。鞋业公司派供销科长和李某赴某市实地考察。李某提前通知了张某，让其提前购进了鞋业公司需要的化工原料，故意隐瞒了该化工原料的真实通用商品名称，致使鞋业公司同意分别以每吨5.6万元、3.8万元的价格购买所谓的“美国X号”、“荷兰X号”。其后，李某从广东购进每吨1.8万元的“2AL”，从山东购进每吨8600元的过硫酸钾，分别称为“美国X号”、“荷兰X号”送到鞋业公司，生产中没有发现质量问题。数日后，李某又指使张某给鞋业公司经理打电话称，库存“美国X号”、“荷兰X号”降价，李某也同时建议经理大量购进，就这样与鞋业公司完成了第二笔交易。通过两次交易，李某获利50余万元。
分歧意见：一种意见认为构成诈骗罪；一种意见认为构成合同诈骗罪；一种意见认为构成销售伪劣产品罪；一种意见认为不构成犯罪。
专家意见：王文华、陈兴良认为构成职务侵占罪；郭立新认为不构成职务侵占罪。
笔者意见：李某虽是负责技术的公司员工，并没有直接采购物资方面的职权，但是对于公司生产所需原料的采购具有建议权，本案中的采购行为正是在李某的建议下进行的，属于利用职务上的便利。两人内外勾结，虚构原料品牌，高价出售普通化工原料，实际就是变相侵占公司财物的行为，构成职务侵占罪的共同犯罪。
4、用毒鼠强毒死强奸行为是否正当防卫
特邀嘉宾：周其华（国家检察官学院教授）
罗庆东（最高人民检察院研究室处长）
左坚卫（中国人民公安大学副教授）
案情：自同村青年妇女刘某（32岁）丈夫去世后，丁某（男、单身、50岁）一直纠缠并要求与其结婚，遭到刘某拒绝。2003年6月至8月，丁某先后四次深夜翻墙到刘某家将其强奸。同年8月20日下午，丁某对刘某说：“今晚别睡太早，我还过去（指强奸刘某）。”刘某做晚饭时想到丁某晚上可能还会来，就有意将毒鼠强药放在四个包子里。夜晚11时许，丁某上身赤背下身穿着裤头翻墙到了刘某家。刘某听到门响就拉灯起床，丁某立即上前搂住刘某。刘某先稳住丁某说：“别吵醒小孩，到厨房里去。”丁某随刘某到厨房后又搂住刘某，刘某说：“别慌，我给你留的包子，吃了有劲。”丁某吃了三个包子后，即倒在地上。刘某随后到派出所报案。经法医鉴定，死者丁某胃内容物含有毒鼠强成分。
分歧意见：一种意见认为构成正当防卫；另一种意见认为是防卫过当。
专家意见：周其华、罗庆东认为构成正当防卫；左坚卫认为构成防卫过当。
笔者意见：刘某的行为构成正当防卫。丁某的目的很清楚，在当时的情境中刘某随时面临被强奸，丁某的非法侵害行为已经是迫在眉睫的严重威胁，刘某的反击行为也是迫不得已的选择，舍此没有其他办法能够有效防止不法侵害的发生，成立无限防卫权。
5、为创造业绩伪造印章签订“合同”占有单位财物后销毁如何处理
特邀嘉宾：刘志伟（中国人民大学法学院副教授、法学博士）
付立忠（中国人民公安大学副教授、法学博士）
罗庆东（最高人民检察院法律政策研究室处长）
案情：2001年9月，孙某应聘到江苏某乳品公司南京分公司担任业务员，出于为该公司经理创造经营业绩的动机，于2002年10月8日起向该公司虚构了南京某学院需要供奶的事实，并于2002看12月1日利用伪造的“南京市某学院”行政章和“石某、陈某、蔡某”三人印章，与该公司签订了“供货合同”。从2002年10月8日起至2003看1月4日止，孙某将公司钙铁锌奶32万份（每份200毫升）送至其家中，并要求其母亲每天将牛奶全部销毁。经鉴定，上述牛奶按0.95元每份计算，共价值人民币30万余元。2003年12月24日，孙某以某学院名义交给乳品公司南京分公司奶款7380元，其余奶款以假便条、假还款协议等理由至案发一直未付给该公司。
分歧意见：一种意见认为构成职务侵占罪，另一种意见认为不具有非法占有的目的，故构成故意毁坏财物罪。
专家意见：三位专家都认为构成职务侵占罪。
笔者意见：此案实务部门最终以故意毁坏财物罪处理的，笔者认为实务部门的定性错误，本案专家们的意见是正确的。孙某作为业务员，利用了自己的职务之便，采取虚构供货合同的方式从公司骗取这些钙铁锌奶产品运回家里，本身就是非法占有了，孙某的行为符合职务侵占罪的构成要件。孙某将产品倾倒的行为，是犯罪既遂后处理赃物的方式，不具有单独评价的意义。
6、在ATM机上拾卡取款、转账如何定性
特邀嘉宾：王作富（中国人民大学法学院教授）
杨敦先（北京大学法学院教授）
张明楷（清华大学法学院教授）
案情：2004年4月4日，荣某到某工商银行一台ATM机取钱，发现ATM的插卡口中有一信用卡，同时，显示屏显示的是操作过程中取款、查询等业务的画面。荣某意识到是他人在操作后没有将卡拿出，就试着按了一下查询键，发现卡内有2.72万元存款。于是，荣某分三次按取款键，共取出4000元。为了把卡中的钱全部占为己有，荣某在取款机上将密码修改为000000后，将卡取出。后荣某在逛商场时又用该卡取了200元。当天下午，荣某担心时间一长，卡里的钱取不出来，就到工商银行将捡到的卡中的2.3万元转到自己的牡丹灵通卡中，后将捡到的卡扔在了银行的垃圾筐内。
公安人员根据荣某在银行转钱时留下的记录查到荣某的踪迹，并于2004年4月9日，在荣某再次到工商银行储蓄所取钱时将其抓获。荣某承认了上述事实。
分歧意见：一种意见认为构成盗窃罪；一种意见认为构成诈骗罪；一种意见认为同时构成盗窃罪和诈骗罪。
专家意见：王作富认为构成盗窃罪；杨敦先认为构成诈骗罪；张明楷认为构成盗窃罪和诈骗罪。
笔者意见：本案是特殊情形下的信用卡诈骗罪。ATM机是通过模拟银行管理者履行职责的思维和行为进行设计的智能机器，和人一样，也是基于判断而运行的，故ATM机是代表银行意志的电子代理人。当荣某按取款键时，就是以持卡人的名义向银行申请取款XXX元的意思，电子代理人对取款金额与存款余额进行比较后同意付款给持卡人，实际上是荣某冒用他人信用卡取得了存款，构成信用卡诈骗罪。荣某修改密码后再取款，同样是冒用他人名义修改密码和冒用他人名义使用信用卡。详情请参考笔者《利用ATM机中被遗忘的信用卡取款行为的深层解读》一文。
7、承销商骗取彩票奖品的行为该如何定性
特约嘉宾：单民（国家检察官学院教授）
莫开勤（中国人民公安大学教授）
路飞（最高人民检察院公诉厅检察员）
案情：杨某系某公司法人。杨某用行贿省体育彩票管理中心领导的手段，取得了以个人名义承包某市体彩大世界经营权。双方签订了两份中国体育彩票即开型规模销售合同。甲方是某省体彩中心，乙方是杨某。合同规定：杨某必须在2003年1月10日起至2005年1月9日止，完成即开型中国体育彩票规模销售3300万元。合同还规定：杨某负责彩票销售现场棚架、人员安全等问题，并承担一切经济风险和各项支出以及相关法律责任。而杨某得到的好处是：从彩票销售中心分得11%的发行费。为了给杨某个人承销彩票提供便利和支持，体育彩票管理中心的个别领导擅自同意杨某“封”为某省体彩中心即开型彩票“销售主管”的头衔。
2004年3月20日至25日，某市举行6000万即开型体育彩票实物返奖销售活动，实际销售了6天，销售金额1700余万元。此次活动设4组，每400万元一组，每组设特等奖12名，这12名特等奖得主进行二次抽奖，产生特A、特B、特C、特D四个奖项，分别为宝马车+12万元人民币、奇瑞东方之子、奇瑞风云、奇瑞QQ。杨某担任此次活动销售主管。在承销活动中，杨某伙同其聘用人员孙某，事先用强光照射装有中奖证明单的二次抽奖信封，掌握了特A奖的信封编号，然后安排自己人使用他人已使用过的中奖彩票进入二次抽奖，使本应由12人组成的二次抽奖，增加为13人，奖品由杨某增设，增设的奖品为奇瑞QQ。在二次抽奖时二人故意隐匿A奖信封编号，使其他人无法抽到该奖，二人使用此方法先后三次骗取特A奖。采用相同手段，杨某等人从2004年1月至2月间，在另外两个城市进行的即开型体彩销售中，也骗取本应要兑现的奖品。
分歧意见：一种意见认为构成非法经营罪；一种意见认为构成贪污罪；一种意见认为构成诈骗罪。
专家意见：三名专家都认为构成诈骗罪。
笔者意见：形式上是杨某与省体彩中心签订了承销合同，实质上是省体彩中心授权杨某在一定范围内负责体育彩票的销售兑奖工作，杨某因而获得了相应的职权。因该项职权主要是劳务性的，不是管理性的，类似于收费员、售票员的工作性质，故不属于从事公务而是从事劳务。杨某利用了职务上便利，采取了欺骗的手段，将本应兑现给彩民的奖品非法占有，符合职务侵占罪的构成要件。
8、将他人借记卡磁条信息改写至本人卡上取款应如何定性
特约嘉宾：江礼华（国家检察官学院）
李恩慈（首都师范大学社区矫正和社区发展研究中心研究员）
刘选（北京市人民检察院主诉检察官、法学博士）
案情：孙某，男，系交通银行某支行金融部工作人员。负责设备的维修及养护。记账凭证的复核及报表发送、信用卡异地交易的授权和咨询业务。2000年11月至12月间，孙某利用在本行开户的储户姚某的身份证复印件，在本行开立了一个借记卡账户，通过查询电脑联网资料，获得储户金某等四人的卡号及存款余额，遂利用单位的磁卡读写器，将他人借记卡的磁条信息改写至本人的卡上，窃取这四名储户的卡上余额共计57万元。2000年12月16日，孙某使用其中的三张借记卡通过自动取款机取款及在商场消费共计27万元；12月18日19时许，孙某在商场持卡购物时，收银员发现卡面卡号与打印出的消费单据上的卡号不一致，遂报警，孙某被抓获。
分歧意见：一种意见认为构成信用卡诈骗罪；一种意见认为构成职务侵占罪；一种意见认为构成盗窃罪。
专家意见：江礼华认为构成盗窃罪，金额为27万元；李恩慈构成信用卡诈骗罪，金额为27万元，30万未遂；刘选认为构成盗窃罪，金额为57万元。
笔者意见：本案孙某利用职务上的便利，违规获取他人信用卡信息，构成窃取信用卡信息罪。用单位磁卡读写器将他人信用卡的信息写到自己卡上的行为，是克隆他人信用卡的伪造信用卡行为，构成妨害信用卡管理罪。孙某获得财物的手段是直接持伪造的信用卡提款和购物，该行为符合使用伪造信用卡的情形，构成信用卡诈骗罪。三罪前后顺次构成牵连犯，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
9、抢回自己被行政机关扣押的财物该如何处理
特约嘉宾：于安（清华大学公共管理学院教授）
张朝阳（北京市人民检察院研究室主任、法学博士）
于改之（山东大学法学院副教授）
案情：2002年12月的一天，张某、王某两人合伙从外地批发市场购进了700箱“金六福”酒。当车路过某县城时，被工商行政执法部门当场以“金六福”酒箱外包装及酒瓶上的标识模糊不清、标注不全，有伪造或者冒用他人商品名称、标识的重大嫌疑为由进行扣押并开具了《扣押财物通知书》。酒与车被扣置于工商局大院内，待检验。后张、王二人从原批发商处得知该酒并非假酒，有工商质检部门的检验合格证明。据此他们认为工商局执法不当，遂准备把酒抢回。2002年12月30日傍晚，张某与王某来到工商局，骗得门卫杨某的信任进入工商局大院内。当张某将车开出被门卫阻拦时，王某随即冲上去抱住杨某并将其推进传达室，并恐吓说：“你再出来就打死你。”杨某遂让他们把车开走。
分歧意见：一种意见认为构成抢劫罪；一种意见认为构成妨害公务罪；一种意见认为不构成犯罪。
专家意见：张朝阳认为构成抢劫罪；于改之认为不构成犯罪；于安认为构成妨害公务罪。
笔者意见：因行为人不具有非法占有的目的，故不构成抢劫罪。非法占有，是针对所有权而言的。认为针对他人占有权（自己所有权）的情形也能成立财物犯罪的观点，不符合社会公众的通念，因而是荒谬的。门卫协助执法部门看管扣押物品，是公务行为的延续，具有公务属性，张某王某强行将执法部门扣押的物品抢走，妨害了工商行政执法部门依法执行公务，成立妨害公务罪。
10、银行工作人员为他人办理转账、擅自使用该笔资金不能归还如何定性
特约嘉宾：梁华仁（中国政法大学教授）
刘小青（最高人民检察院刑事申诉厅处长）
孟庆华（北方工业大学副教授、法学博士）
案情：金某系建设银行某支行信贷员。1998年4月，金某负责经办了省交通运输协会为建设交运大厦贷款资金800万元。1998看6月，交运大厦筹建办开出一张180万元的转账支票给施工单位，用于支付工程款。后筹建办得知施工单位可能将该笔款项作为前期停工的损失补偿而不再施工，筹建办负责人黄某、会计高某便于6月19日下午到某支行找到金某，商量如何拒付这180万元。金某查验后得知这笔钱还在银行账户上，就提出用现金支票提走部分现金，造成账户余额不足以达到拒付的目的，得到黄某和高某的赞同。黄某让高某拿来盖好印鉴的转账支票，由高某在转账支票上填好出票日期（6月22日）、付款行名称、出票人账号后，将支票交给金某具体操作。金某于6月22日在筹建办交给他的这张转账支票填好转账金额100万元和收款人名称，填写了银行进账单，将筹建办的100万元转入在同一银行开户的某涂料公司账上。6月23日，金某用某涂料公司两张转账支票将100万元转入某证券营业部金某个人账户上，用于其买卖股票的营利活动。
几天后，筹建办高某电话催问金某已转出的100万元是否转回，金某称过几天就可以转回来。6月底，筹建办拿到银行对账单，发现100万元尚未转回账上，就开始向金某催讨这笔款，金某因炒股亏损没有钱归还。直到1999年4月筹建办向金某所在单位筹建办向金某所在单位某支行反映，经银行内部查账，才知道该10万元被金某人并转入某涂料公司并转到证券公司其个人账户。
分歧意见：一种意见不构成犯罪；二种意见认为构成挪用公款罪；一种意见认为构成侵占罪。
专家意见：孟庆华、梁华仁认为构成挪用公款罪；刘小青无明确表态。
笔者意见：本案不构成犯罪。金某在获得授权的前提下将筹建办账户中的100万元转出的，转出的账户是某涂料公司的账户，该账户受金某控制，金某随后将100万元又转到自己个人股票账户上，用于炒股。金某的行为没有利用职务上的便利，而是受委托暂时保管筹建办这笔100万元的公款，在保管期间，金某背信将款项用于个人炒股，其行为是一种不诚信的行为，不符合任何犯罪构成，不成立犯罪。
