建筑工程管理中的法律风险与防范/马荣镇

建筑工程管理中的法律风险与防范
马荣镇
[摘要]：建筑工程施工纠纷大量发生，一方面是建设方（即所谓甲方）的诚信缺失使然，大部分是因作为承包方建筑企业的风险防范意识不强。本文通过对建筑施工企业工程管理中工程洽谈、工程施工合同审查、工程合同履行、工程资料收集、工程款结算与清收等风险一一列明阐述，指明风险防范对策，且通过案例作一说明。
[关键词]：工程管理；工程风险；风险防范；对策
　　建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易。建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特性，这些特性决定了建筑行业的高风险。由于目前建筑市场处于买方市场的情况下，承包人相对于发包人属弱势群体，承担过多的风险，已严重制约施工企业的发展。因此，尽可能有效地防范和控制施工合同中的风险是每个施工企业面临的难题。笔者根据目前建筑纠纷的现状，结合办案的实际，对建筑施工企业工程承接和管理中可能出现的风险及如何规避、防范风险的对策的经验和心得，与同仁交流和分享。
    一、工程洽谈时的风险防范
　　风险提示：工程洽谈时主要存在着合同诈骗、合同欺诈、工程项目是否存在，发包人主体是否适合，工程资金是否到位，发包人的信用如何等风险。
　　防范对策：通过法律调查的手段，深入了解发包人的资信、经营状况和订立合同应具备的相应的条件。了解的主要内容包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁的是否到位，“三通一平”等工程前期工作是否到位、发包人的资信情况，特别是该工程专项资金到位率（尤其要警惕项目公司的资信），如果是开发单位应了解其主要业绩。对于须招标的工程则应在投标之前，对招标文件深入研究和全面分析，正确理解招标文件，吃透招标人的意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察现场，审查图纸，复核工程量，分析拟订的施工合同重要条款，制定投标策略，以减少合同签订后的风险。
　　[案例说明]  山西大同某耐火砖生产企业，欲将日产万砖耐火砖生产线安装工程发包给某安装公司。在其拟签订的工程施工合同中对付款条件、工程造价等合同条款制定简单，整个合同内容仅两张A4纸。安装公司为保险起见，特聘请律师对山西大同这家企业进行前期资金调查。经查明得知，该企业注册资本仅为50万元，且厂房是租赁的，根本无履约能力。通过此项调查有力避免了安装公司，因仓促签合同而损耗大量人力、物力的法律风险。
二、签约时合同条款的审查不严的风险及防范
　　风险提示：发包人往往利用其有利的竞争地位在合同起草、拟订时设计好一些合同陷阱或隐略一些重要条款将风险转嫁给承包人。主要有：合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，不合理的工期条款、工程预付款的比例太低、工程决算条款不完善，工程款的支付期限及条件不明确，该合同内缺少发包人付款迟延及发包人引起的工程延误等违约责任的条款，缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致公司的巨大损失。
　　防范对策：双方尽可能采用原国家建设部、国家工商总局制定的建设工程施工合同示范文本。（GF-1999-0201），依据该示范文本中的通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判。如发包人提供的是非示范文本，则要慎重审查，合同谈判时最好要有懂工程技术、法律、经营、管理、造价、财务等人员参与。不能盲目接受发包人的某些免责条款、苛刻条款和不合理条款。
　　[案例说明]  甲水泥厂与乙安装公司签订了年产15万吨水泥生产线安装合同。合同中对工期和工程质量、安全、工程造价均详细约定。其中对工期违约责任约定如下：工期延误1天，罚款5000元，工程质量安全违约责任约定为如违约支付甲方累计不超过合同总造价的50%的违约金。甲方延迟付款及因甲方导致的工期延误违约责任却未有约定。合同签订前，乙安装公司委托律师进行合同审查。律师对此合同进行逐项审查后认为：该工程延误的逾期一天罚款5000元的违约责任约定较重，且总违约责任约定过高，一般以约定违约金不超过合同总价的30%。根据合同的对等原则，须补充甲水泥厂付款迟延等违约责任的合同条款。乙安装公司采纳了律师意见，积极与甲水泥厂协商变更合同。最终因该工程合同违约责任约定明确、对等，从而此工程合同得以顺利履行完毕。
三、转包、非法分包、出借资质证书的风险与防范
　　风险提示：我国《建设工程质量管理条例》规定：转包是指承包单位承包建设工程不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。非法分包是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，以未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
　　依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包、出借资质证书给他人承揽工程将会导致签订的建设工程施工合同无效，法院可以收缴承包人的非法所得（即工程利润得不到法律保护），还可能导致主管部门对建筑施工企业处以工程合同价款0.5%—1%的罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，并与被转包人、分包人、实际施工人承担连带赔偿责任。
　　防范对策：杜绝转包；工程经建设单位认可或在施工合同中约定的情况下方可合法分包，劳务只能分包给具有劳务作业法定资质的劳力企业才合法。对于他人借用公司资质证书承揽工程的行为要特别慎重，要有履约担保措施。为防止挂靠单位因质量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工资等纠纷而引起公司承担连带赔偿责任，建筑施工企业可采取如下防范措施：1、要求挂靠单位必须按我国《建筑法》第48条之规定为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，将保险单复印件存入被挂靠单位财务备案，以便有效监督。3、对于挂靠单位工程所需材料的采购，不得以被挂靠单位名义订立采购合同，工程结束时，要求挂靠单位必须在工程所在地主流媒体上就材料欠款和其他重大债务公告三次。4、建筑施工企业应不定期地派出工程质量、安全管理人员对挂靠单位所接工程的质量、安全进行指导和监督。挂靠单位必须向被挂靠单位就质量、安全问题按工程合同价的适当比例预交履约保证金。
　　[案例说明]  甲个人与某厂洽淡了一水电安装合同，但甲无此工程施工资质，便挂靠乙施工企业承接该工程。乙企业在签订工程分包合同时，请其法律顾问对工程分包合同进行审查并防范挂靠风险在合同中拟订相关条款。后其法律顾问建议甲与乙签订工程分包合同时，甲须交纳履约保证金50万元，并为一线施工人员交纳意外伤害保险。甲个人依约缴纳了保证金及保险金。后在该工程施工中出现一死两伤安全事故，但因在分包合同中有履约保证金及缴纳保险的合同条款制约，最终乙方施工企业在此次安全事故中，仅支付了2万元赔偿金，结束了此次事故处理。
四、建筑工程中的诉讼时效风险及防范
　　风险提示：诉讼时效是指对法定期间内不行使权利的权利人使其丧失在诉讼在胜诉权的法律制度。通常我们建筑施工企业可能遭遇诉讼时效的情况发生在材料供应、工程款结算、工程索赔、工程质量保修，优先权的适用、房产租赁等阶段。如果建筑施工企业怠于主张自己的合法权利，不重视诉讼时效问题，就会出现权利得不到法院或仲裁部门的法律保护的风险。
　　防范对策：妥善保管各类合同及相关资料，建立应收账款台账，密切关注诉讼时效，可通过发函，公证的形式延续一般诉讼时效。
五、工程索赔、工程款结算、清收的证据缺失风险及防范
　　风险提示：工程索赔、工程款结算及工程纠纷诉讼必须有相应的依据。这些证据的缺失所将会直接导致自身的合法权利得不到及时、合理地保护，建筑施工企业将会遭遇起诉即败诉的法律风险。
防范对策：建筑施工企业在工程管理在要重视证据的收集，整理和保管，工程管理中重要证据如下举列：
　　1、招标文件、工程合同及附件、中标通知书、发包人认可的施工组织设计、工程施工图纸、技术规范等。2、工程各项有关设计交底记录、变更图纸、变更施工指令等。3、工程各项经发包人或者工程师签认的签证。4、工程各项往来的信件、指令、信函、通知、答复等。5、工程各项会议经要。6、施工计划及现场实施情况记录。7、施工日报及工长工作日志、备忘录。8、工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录。9、工程送电、停水和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期。10、工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录。11、施工图纸变量、交底记录的送达份数及日期记录。12、工程有关施工部位的照片及录像资料等。13、工程施工现场气候记录。有关天气的温度、风力、雨雪等。14、工程验收报告及各项技术鉴定报告等。15、工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据。16、工程会计核算材料。17、国家、省、市、有关影响工程造价、工期的各种文件、规定等。这些工程资料及时完整的收集和保存，对于工程纠纷的顺利解决将提供有力依据，也实际避免了施工企业因证据缺少或灭失而承担法律诉讼的不利后果。
　　[案例说明]  扬州甲生物制药公司2007年5月通过招投标程序将其药物制造车间GMP发包给本地乙安装公司。甲乙双方参照GF1999-0201示范合同，签订了工程施工合同。在合同履行过程中，乙公司根据其顾问律师对工程管理的指导，在工程变更、材料购买、工期延误做好工程签证资料，完善工程竣工验收资料、工程结算报告交接手续。使该公司后期工程款清收较为顺利，除工程质保金外，大部分工程款均清收到位。有利保障了该安装公司资金流转，实现了预期工程利润目标。
六、工程款拒付与拖欠风险与防范
　　风险提示：建设单位即业主常以工程质量、工期、工程未竣工验收、竣工结算报告未签等理由拒付工程款，并以资金不足或遇到政策调整等原因拖欠工程款，给公司的资金正常运转带来困难，给建筑施工企业预期利润带来折扣，影响建筑施工企业的后续发展。
　　防范对策：1、对于质量问题：应将工程施工质量标准在施工合同中明确约定，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。目前，对于工程质量等级仅约定合格即可。对于发包人所供应的材料设备，应要求发包人提供产品合格证明、产品检测报告等资料，并就所供应的材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级提供的时间地点制定一鉴表作为合同的附件，承包人应进行验收，对于不合格的建筑材料、构配件和设备有权拒收或拒绝使用，出质量问题由建设单位承担。2、对于工期问题：建设方不得任意压缩合理工期；因建设方的原因发生工期延误应收集好证据。对实际竣工日期有争议的，应参照执行《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的规定。3、对于竣工验收问题：工程竣工后，约定验收期满后，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，或请当地公证部门现场公证验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。4、对于竣工结算问题：双方应在合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可承包方送交的竣工结算文件。发包人必须以此竣工结算文件上的工程造价金额给付工程款。如发包人拒绝签收，承包人可以通过公证的形式保全承包人递送的竣工结算文件，一旦发包人拒收，则可以该公证书保全的内容为依据向发包人催付工程款。
　　一旦出现发包方拖欠工程款的风险，作为承包方必须主动运用法律手段清收余款，具体措施有1、要求建设单位提供按期付款的履约担保。2、对拖欠的工程款计算逾期利益，并发函告之。3、运用合同法第286条的规定对所建工程行使法定优先权。通过法院依法拍卖所建工程，用该工程拍卖价款优先于银行等债务人受偿所欠工程款。4、如果发现发包人有他到期债权，可通过提起代位权诉讼保护承包人利益。对于发包方对第三人有债权的，可依《合同法》的司法解释一的规定内容来要求第三方偿还。5、收集其他发包方的一切财产线索，随时通过法院予以保全。
　　[案例说明]  2004年5月甲公司将其开发的住宅楼四幢土建、水电安装等工程总包给乙公司施工建设。双方在其工程施工合同中约定：工程总建筑面积为50000平方米，工程造价3500万元，工期22个月，竣工验收后1个月内工程款付至合同总价的80%，工程造价结算报告审核后，工程款付至合同总价的90%，余款作为质保金在质保期满后1个月内无息支付。合同签订后，乙公司按约完成了总工程量，住宅楼工程也如期通过工程竣工验收。甲公司在支付了2000万元工程款后，对余款一直拖欠拒付，乙公司遂根据我国《合同法》第二百八十六条的规定，以其作为建设工程承包人对所建的住宅楼工程享有优先权为由，向法院申请依法拍卖其住宅楼，并要求以拍得的房款优先偿还工程款。在此次法律诉讼中，乙公司全面胜诉，完全避免了工程款拖欠的法律风险。
　　[结束语]  建筑工程管理中的法律风险层出不穷，律师在参与工程管理的过程中，与建筑企业及其管理人员共同探索，提高风险应对的水平和能力。在代理工程纠纷案件中与法官、律师同仁的交流中总结经验，吸取教训，以便更好地为建筑施工企业提供优质法律服务。
马荣镇       江苏润扬律师事务所