房价下跌，定金不一定是违约责任上限

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房价下跌，定金不一定是违约责任上限
原创： 张春光
来源：合同效力实务研究
一、定金责任的一般适用
债的担保分为人保（保证）、物保（抵押、质押、留置）、钱保（定金）。定金在本质上是债的担保方式【《担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” 《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”】
定金分为（1）立约定金【《担保法解释》第一百一十五条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”】（2）成约定金【《担保法解释》第一百一十六条：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”】（3）解约定金【《担保法解释》第一百一十七条：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。”】（4）违约定金。即以定金担保债务的履行，如违约则适用定金罚则。一般意义上的定金主要是违约定金。（5）证约定金。即交付了定金则证明合同成立。在房屋交易中，比较常见的定金是立约定金和违约定金。
司法实践中，定金责任的适用一般都是：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
二、定金责任的调整规则
违约金本质上是损害赔偿额的预定，定金的本质是债的担保方式。但是，定金和违约金在保障债务的履行，促成交易方面的作用有一定的相似之处。
1、违约金的调整规则：房屋差价损失一般可以支持
（1）法律的直接规定
《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”
《合同法》第114条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
《合同法解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条规定，人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》规定：“……对于确不能继续履行的，违约方应当赔偿因违约而给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。……”
房屋差价损失作为守约方的损失，在司法实践中法院一般是支持的。在房价上涨且房屋卖售人违约的背景下，法院支持房屋买受人关于房价上涨的损失；在房价下跌且房屋买受人违约的背景下，法院一般支持房屋卖售人关于房价下跌的损失。但是，违约金和房屋差价的损失不可以同时主张。
（2）通过违约金调整规则超越“约定大于法定的原则”，保障实际损失能够获得公平的赔偿
我们常说“私法自治”、“约定大于法定”，如果合同约定的违约金过分高于房屋差价等实际损失，或者低于房屋差价等实际损失，法院可以依法调整违约金，以保障守约方的实际损失能够得到公平合理的赔偿。
2、定金的调整规则
定金的调整规则在一定程度上参考了违约金的调整规则。
《买卖合同司法解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”根据该条规定，适用定金罚则不足以弥补守约方的损失的，守约方可以要求违约方赔偿超过定金部分的损失。具体到房价下跌且房屋买受人违约的背景下，如果没收定金不足以弥补房价下跌给房屋卖售人造成的损失，房屋卖售人可以主张房价下跌给其造成的损失。但是，房价下跌的损失和定金罚则不能同时适用，或者说法院在支持房屋卖售人没收定金的前提下再支持房屋卖售人房价下跌的损失的话，要扣除已支持卖售人没收的定金。
此外，需要注意的是，《买卖合同司法解释》第二十八条的规定有其特殊性：
（1）单向调整。即只能调高，不能调低
因为：第一，合同中约定的定金可能低于守约方的实际损失。《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。” 如果因为违约方的违约行为给守约方造成的损失超过了合同标的的20%，则必然需要调高违约金。第二，法律推定合同当事人在约定定金时，定金的金额不会过高，即不会过分高于给守约方造成的损失，因此没有必要调低。当然，这种推定在合同标的非常大，但是利润空间非常小的买卖中可能会导致非常不公平的后果。
（2）以根本违约为前提
《担保法解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 这也就意味着适用了定金罚则就不能再要求违约方继续履行合同【注：严格讲，这是定金罚则的特殊性】。

附陆某某、唐某与严某房屋买卖合同纠纷案
案情简介：系争房屋产权人为被告。2017年9月，原、被告通过上海中原物业顾问有限公司居间，就系争房屋签订《房地产买卖居间协议》及《房屋买卖合同》。2017年9月12日，原、被告签署《上海市房地产买卖合同》，约定被告向原告出售系争房屋，转让价270万元，签订合同后三日内支付定金17万元，签订合同后60日内支付部分首期房款118万元，2018年2月9日前支付第二期房款135万元，双方于2018年2月9日前办理转让过户手续等等；原告未按合同付款协议约定期限付款的，应当向被告支付违约金，违约金按房屋总价款日万分之五计算，违约金自合同应付款期限之第二日起算至实际付款之日止。逾期超过二十日后原告仍未付款的，除原告应支付二十日的违约金外，被告有权单方解除合同。被告单方解除合同的，应当书面通知原告，原告承担赔偿责任，赔偿金额为总房价的20%。被告可从原告已付款中扣除相当于违约金和赔偿金部分的价款，余款返还给原告，已付款不足违约金和赔偿金部分的，原告应在接到书面通知之日起三日内向被告支付等等。同日，原、被告签订《室内装饰及家具转让协议》，约定系争房屋的总成交价为390万元，买卖合同约定的房价款270万元不包含该房地产内的室内装饰的价格，双方同意该房地产内的室内装饰转让价为120万元，原告应于2018年2月9日前于过户当日支付等等。
2017年9月9日及2017年9月12日，原告共计向被告支付购房定金17万元；2017年9月30日，原告向被告支付房款80万元。2017年11月，原告诉至本院，要求判如所请。
审理中，原、被告确认已于2018年1月4日至房产交易中心办理了解除网签的手续。
2017年12月13日第一次庭审中，被告申请对系争房屋的市场价值进行评估，本院通过上海市高级人民法院委托上海大雄房地产估价有限公司（以下简称大雄公司）对系争房屋进行评估，大雄公司出具了评估报告，结论为系争房屋总价为319万元（价值时点为2017年12月13日）。原告对评估报告真实性无异议，但对评估结果持有异议，认为根据系争房屋的地理位置，不存在71万元的差价，对评估的时间点持有异议，认为应以原告起诉的2017年10月19日为评估的时间点。被告对评估报告无异议，认为评估的时间点应以第一次庭审中双方均表示解除合同时计算。
裁判原文节选【案号：上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初90874号】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告之间签订的《上海市房地产买卖合同》及《室内装饰及家具转让协议》，系双方当事人真实意思表示，当属有效，原、被告应当遵守。原告在依约向被告支付定金17万元及房款80万元之后，未再按照合同履行付款义务，显属违约。原告于2017年11月向本院起诉要求解除双方签订的上述合同，被告在2017年12月13日第一次庭审中亦向本院提出解除合同的反诉请求，故本院据此确认解除双方于2017年9月12日就系争房屋签订的《上海市房地产买卖合同》及《室内装饰及家具转让协议》，合同解除日为2017年12月13日。根据我国合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于原告要求被告返还房款97万元（含定金17万元）的诉请，及被告要求不予返还原告定金17万元的反诉请求，因双方合同的解除系原告违约所致，故被告要求不予返还定金17万元符合法律规定，被告应当返还原告房款80万元。对于被告要求原告赔偿房屋差价损失71万元的诉请，双方在合同中虽约定了原告违约导致合同解除的违约金标准，但根据法律规定，约定的违约金低于造成损失时，被告可以请求人民法院予以增加。原、被告对系争房屋约定的合同价为390万元，系争房屋在2017年12月13日的市场价值为319万元，故系争房屋差价为71万元。庭审中原告对评估的时间点提出异议，但鉴于双方合同的解除系原告违约所致，故被告主张以合同解除日为评估价值的时间点并无不当。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。考虑到被告已因原告的违约行为获取定金17万元，故原告应赔偿被告房屋差价损失54万元。对于被告要求原告支付2017年11月8日至2018年1月3日期间未解除网签的违约金（以390万元为基数，按日万分之五计算）的诉请，双方合同解除日为2017年12月13日，庭审中双方确认已于2018年1月4日至房产交易中心办理了解除网签的手续，被告以原告逾期支付房款为由主张未解除网签的违约金，无合同及法律依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，判决如下：
一、确认原告陆某某、唐某与被告严某于2017年9月12日就上海市浦东新区上南路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《上海市房地产买卖合同》及《室内装饰及家具转让协议》于2017年12月13日解除；
二、被告严某于本判决生效之日起十日内返还原告陆某某、唐某房款80万元；
三、反诉原告严某收取的反诉被告陆某某、唐某的定金17万元不予返还；
四、反诉被告陆某某、唐某于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告严某房屋差价损失54万元；
五、驳回原告陆某某、唐某的其余诉讼请求；
六、驳回反诉原告严某的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费13,500元，减半收取计6,750元，由原告陆某某、唐某负担；反诉案件受理费5,450元，评估费9,400元，由反诉被告陆某某、唐某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。