2011 上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答

上海市高级人民法院民一庭民事法律适用问答（2011年第1期）
（2011年3月22日）
一、当事人未在合同约定的或法定三个月的异议期内对另一方当事人的合同解除或债务抵销提出异议的，是否意味着合同解除或债务抵销成立?
最高人民法院关于《合同法司法解释(二)》第二十四条规定，当事人对合同解除或债务抵销有异议，但在约定的或法定三个月异议期经过后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。我们认为，在适用该条规定时，提出合同解除或债务抵销的一方当事人必须首先具备合同法第九十六条及九十九条关于合同解除及债务抵销的条件，即必须具备合同约定解除权或法定解除权，或互负到期债务，且债务的标的物种类、品质相同的前提；其次应当以法律法规规定的方式通知对方当事人。若具备上述条件，另一方当事人未在合同约定的或法定三个月的异议期内对合同解除或债务抵销提出异议的，则意味着合同解除或债务抵销成立。若一方当事人并不具备解除合同或抵销债权的条件的，则不能适用最高人民法院关于《合同法司法解释(二)》第二十四条的规定。
二、合同一方当事人违约，但尚未造成实际损失的，违约金是否应当支持?
按照最高人民法院《合同法司法解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为“过分高于造成的损失"。
因此，因违约造成的实际损失，只是法官调整违约金所考量的因素之一，但若一方当事人违约但并未造成实际损失的，并非排除违约金条款的适用，只是根据违约一方当事人的请求，依据诚实信用原则和公平原则，结合合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，适当调整违约金数额。
三、夫妻关系存续期间，夫妻一方请求将夫妻共同财产与家庭其他成员共有财产进行分割，而另一方表示反对的，是否予以准许?
我们认为：《物权法》对共有物分割的规定做了重大突破，无论按份共有，还是共同共有，共有人在共有基础丧失或者有重大理由需要分割时，可以请求分割。夫妻关系存续期间，夫妻一方请求将夫妻共同财产与家庭其他成员共有财产进行分割，如共有的动迁款等，属于家庭成员独立分户的请求，若夫妻一方能主张夫妻与家庭其他共同共有人的共有基础丧失，或者有重大理由需要分割共有财产的，而且财产具有可分割性质，即使另一方表示反对，也可予准许。
四、被保险机动车无证驾驶或醉酒驾驶发生交通事故。交警未认定其全责，保险公司承担交强险垫付责任后，其追偿范围如何认定?
根据《道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，不根据被保险人过错大小、首先由保险公司在交强险范围内予以赔偿。同时，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的，保险公司在机动车交强险限额内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿。因此，保险公司在机动车交强险限额内垫付的抢救费用，无须根据被保险人过错大小确定追偿数额，由存在无证驾驶或醉酒驾驶等过错的致害人全部承担。
五、个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中因第三人的行为遭受损害，应当如何处理?
《侵权责任法》第三十五条对个人之间形成劳务关系中提供劳务一方因劳务造成他人损害的及自己受到损害作了规定，即提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任，但对在劳务过程中因第三人的行为导致提供劳务一方损害的情形未作规定。我们认为，从上述条文所确定的原则来看，对于个人之间形成劳务关系即个人雇佣关系中，接受劳务一方(即雇主)对提供劳务一方(即雇工)不再承担无过错责任，而是根据过错责任原则来确定赔偿责任。因此，当提供劳务一方因第三人行为遭受损害，应当由第三人承担侵权责任；如接受劳务一方存在过错，应当承担相应责任；对于第三人逃逸或者无力赔偿的情况，可以根据《民法通则》第四条的规定，由接受劳务一方对提供劳务一方给予适当补偿。