现代通用的“代物清偿”的拉丁术语(datio in solutum),在罗马法的文献中还没有出现,近似的用语有“经债权人同意的他种给付的清偿”(aliud pro alio consentiente creditore in so lutum dare),“给付物的清偿”(rem in solutum)、“给予物替代清偿”(pro soluto dare),还有“以物替代金钱清偿”(rem pro pecunia solvere),“物替代物的清偿”(rem pro re solvere),“他物清偿以替代债务”(poreo quod debeo, aliqued solvere),等等。[17]在这些表达中,位于术语构造中心地位的语词是“清偿”(solutio)。法学家有意将这些他种给付与真正的清偿进行类比,通过一个扩大化的清偿概念,把非正式的清偿方式与正式的清偿(prasetatio bera rei debitae)联系起来,比如公元3世纪的法学家保罗在《学说汇纂》D.46,3,54的文本中说道:“清偿不仅意味着金钱的清偿,而且包括以任何方式满足债的实质内容而从债务中解脱出来的情形。”这里的清偿包含着广义与狭义的两种,狭义的清偿意味着直接支付一笔金钱,而广义则是按照债的经济法律上的实质内容进行相应的履行。[18]近似的观点还可以在同时期法学家乌尔比安的文本D.42, l, 4,7中看到。
代物清偿的意思表示的做出与债的更新不同,后者必须有一个明确的“更新意愿(animus novandi)”,即以新债替代旧债,并且不让两者并存,它的旨趣是“依照意愿而非法律(voluntate non lege)”来消灭债务,在不能准确解释当事人意思时,新债与旧债并存(D.46,2,8,2;C.8,42,8)。
第四,以债权为客体的间接清偿(datio in solutum di nomina)。如果替代原给付的标的是债权,只有在该债权现实履行后,原债才能消灭。戴克里先皇帝的敕令说,债务人不能强迫债权人接受他对别人的债权以替代清偿(C.8,43,16)。在这种特殊的代物清偿中,即便债权进行了移转,原债权人的利益也存在着不能实现的危险,比如移转的债权上所附的质押物之前也担保着另一项债权,在质押物被他人取得的时候,债权人不能要求返还质押物(C.4,10,6)。因此,在债权人收到移转的债权以代替清偿的情况下,只有在该债权后续实现时,债权人通过它获得实际上的满足,原债才能消灭。[24]
在优士丁尼编纂的《学说汇纂》和《法典》中,存在着一些经过添加的文本把代物清偿与扩用的买卖之诉(actio utilis ex empto)联系起来,比如债权人收到土地作为替代清偿物,但这块土地已经为其他债权人设定了抵押,此时,债权人可以针对债务人提起买卖的扩用之诉,同样的还有一处被添加过的乌尔比安的文本(D.13,7,24pr)也提到对于一个接受瑕疵代替物的债务人,可以给予扩用的买卖之诉,他和买受人享有一样的诉权。
中世纪的注释法学派在继受罗马法的同时,也承担起了协调文献中的冲突内容的使命。面对优士丁尼《学说汇纂》中古典法学和拜占庭法学的两种立场,学者们提出区分客体的解决方法,他们认为:如果是以物替代金钱的情况下(res pro pecunia),那就是买卖合同,发生的是买卖中的物之瑕疵问题;相反,如果是以一种物替代另一种物(rem pro re dare),此时是一个互易,可以提起原债的请求权。[29]因为在罗马法中,买卖合同移转的是物的占有,因此,虽然所有权还未移转,但买卖合同已经成立,所以可以适用买卖之诉;而在互易的情况下,移转的是物的所有权,如果只有单纯的占有的移转,互易合同不成立,所以代物清偿就不生效,只能提起请求原债的给付。
在近代法国的民法理论中,代物清偿被完全等同于买卖合同,为了弥补这种学说的不足,随之出现了要物合同说。波蒂埃在《论买卖合同》一书中提出,代物清偿非常相似于买卖,但两者的目的是不同的,在代物清偿中,替代物所获得的对价是用来清偿所欠的债务,而买卖合同是为了获得价款。此外,买卖合同是一种诺成合同,它在双方合意达成时生效,而代物清偿如果没有替代物的交付(la tradition)或者所有权的移转(la translation de la propriété de la chose donnée en paiament)则不发生,因为没有所有权的移转就没有清偿。[43]
在波蒂埃区分买卖合同和代物清偿的关系中,提出了代物清偿合同与一般的诺成合同的差异,它只有在物的所有权移转后才完成。由于他没有明确的区分物的交付(la tradition)和所有权的移转(la translation de la propriété de la chose donnée en paiament),所以受其影响的学者们认为代物清偿区别于诺成性的买卖合同的关键在于必须有“物的交付”,由此形成了学界通行的代物清偿要物合同说。但实际上,波蒂埃强调的物的交付是为了说明债的清偿效果必须有物的所有权的实际移转,而不是把它当作是要物合同。在《论合同之债》一书中可以看到,波蒂埃的立场仍然是和古典罗马法一致的。如果甲把葡萄园租给乙,约定每年可以用500升的葡萄酒替代租金,那么乙有权利选择清偿的方式,如果乙要给付金钱的话,甲不能强制要求乙给予葡萄酒。因为代物清偿协议必须是有利于债务人的。[44]
波蒂埃对于买卖合同和代物清偿的区分促成了要物合同说在欧洲的发展,其他学者进一步加强了代物清偿要物合同说。德国潘德克顿学派的罗梅尔(Robert Von R6mer)在1866年关于代物清偿的专著中提出,从教义学上看代物清偿是一个清偿行为,但附带产生了债的效力,由此,通过缔结要物合同来消灭了一个债权。也就是说,通过物的交付缔结了一个债,同时消灭了原来的债,所以代物清偿具有双重属性,一方面是清偿行为,另一方面也是产生新债的行为。[45]与波蒂埃相比,罗梅尔对要物性的论述更为纯粹,他拋开了买卖合同,直接把代物清偿看作是要物合同,把清偿旧债的合意建立在以物的实际交付为形式的意思表示之上。
在1900年的《德国民法典》中,不再使用传统的拉丁术语“datio in solutum”,而代之以原创术语“Annahme an Erfullungs Statt”(受领以替代履行),这一措辞受到了潘德克顿学派的影响。他们使用含义更广泛的德语“Leistung”(给付)代替了拉丁语“datio”(物的给予),用以表示与原履行内容不同的任何形式的给付。而在经过债权人同意之后,接受了价值等同的履行,则被称为“Erfullung”,由此原来的代物清偿就被称作“受领替代给付”(Annahme an Erfullungs Statt)或者“替代给付的履行”(Leistung an Erfullungs Statt)。[48]
《德国民法典》的术语变化影响了其他的民法典,比如1942年《意大利民法典》第1197条,仿效《德国民法典》,将代物清偿(datio in solutum)替换为“以履行替代给付”(prestazione in luogo d’adempimento)。其第1197条第1款的前半段遵循了从罗马法到法国的传统,规定了代物清偿的合意基础,“除非债权人同意,即便金额相等甚至更高的不同给付也不能消灭债务人履行其应当履行的给付义务”。而后半段则是关于清偿效力,“债权人同意的,当不同的给付被履行时,债务消灭”。在传统理论看来,这体现了代物清偿的要物性,因为只有给付被履行时,合意才产生消灭原债的效果。但新的学说认为,从法条文义上看,并没有明确规定在替代物的交付或者受领时合意才能成立,只是强调现实履行后才产生债的消灭的后果,由此可以引申出代物清偿诺成性。