【重磅】王泽鉴、梁慧星纵谈民法典编纂（续）：答问环节

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【重磅】王泽鉴、梁慧星纵谈民法典编纂（续）：答问环节
编者按：2018年4月28日下午，两位著名法学家王泽鉴教授与梁慧星教授应“歌乐山大讲堂”的邀请在深圳市大中华喜来登大酒店就民法典的编纂问题进行了一次学术对话。“歌乐山大讲堂”是由深圳市西南政法大学校友会设立的公益性学术讲座，也是深圳市普法办、深圳市司法局“公民法律素质提升资助计划”的资助项目。本次活动到场一千余人，其中有基层法院、中级法院、高级法院以及最高法院300余名法官，还有众多律师以及其他行业的法律人。本次活动由深圳市西南政法大学校友会联席会长廖明霞主持。为了让对话更专业更有深度，本次对话还邀请了西南政法大学民法学教授、博士生导师孙鹏教授担任主持嘉宾。
最近，全国人大常委会刚刚公布了《民法典分则（草案）》，向社会征求意见，王泽鉴教授与梁慧星教授的对话再次引起广泛关注。为了使理论界与实务界同仁全面了解两位伟大法学家关于民法典编纂相关问题的观点，本公众号经梁慧星教授特别授权，分三期刊发此次对话的实录，欢迎转载。本期刊发两位教授针对听众所提问题进行的回答。
一、无权处分规则的存废
孙鹏：下面是提问环节。第一个问题，《合同法》第51条规定了无权处分，而且是无权处分人与第三人签订合同的，效力待定。据说在本次民法典编纂时要删除这个表述。王老师曾经写过四篇文章，说它是法学上的精灵，性情无常，需要完全把准他的性格，否则无济于事。梁老师也针对最高人民法院买卖合同解释第3条发表了重要的意见。
王泽鉴：这个问题牵扯到债权行为与物权行为的概念区别。因为如果说没有债权行为或者物权行为（处分行为）概念的话，不应该出现无权处分的概念。关于债权行为、物权行为是否要区分，梁老师有很好的见解。我们在上课的时候用这个来问学生，学生如果不能回答这个问题，他对我国台湾地区“民法”不懂。一问就说甲有三本书，卖给乙，乙用两张钞票付给甲，共有多少法律行为。第二个问题，如果买卖契约无效、撤销，物权是否发生变动？第三个问题，如果卖了之后，一本书是偷来的，一本书是借来的，甲卖给丙，丙后来不给钱，如何处理？如果台湾学生、德国学生不能回答这个问题，即使整个民法都能背，也未必能解决。这时候说要不要物权行为的问题。如果区别债权行为、物权行为概念之下，出卖他人之物，买卖契约当然有效，移转物的行为属于无权处分，效力未定。所以我国台湾地区法院的判决曾经认为，出卖他人之物，为无权处分。我后来写文章讨论这种观点，现在我国台湾地区“最高法院”说，出卖他人之物，买卖契约有效，移转所有权之行为属于无权处分，效力待定。如果在大陆不明确物权行为和债权行为的区别，那引用这个概念的本身可能没有完全顾及到有一个处分行为。你可以说出卖他人之物合同有效，但不要使用无权处分这个概念，因为这个概念容易混淆。
梁慧星：中国法上决定是否采取物权行为这个制度，是在合同法起草时就决定了。合同法起草的时候推举了八位学者设计了一套立法方案，特别讨论了这部分。当时以王先生在他的天龙八部的第一册当中《物权行为独立性与无因性之研究》一文作为讨论基础，最后大家一致赞同王先生的意见。他当时建议中国台湾地区“民法”修改的时候废除物权行为与债权行为，所以王先生对中国大陆最大的贡献就是他的物权行为取消论。在中国法律上严格实施王先生这个理论，首先在合同法上。《合同法》关于买卖合同的概念，如果要按照我国台湾地区或者德国区分物权行为和债权行为的理论，买卖合同就是在产生交货和付款义务的债权债务合意，但是我们《合同法》第130条规定所谓买卖合同就是一方将标的物所有权移转他方、他方支付价款的合同。这个合同是否发生物权移转的效力，已经明确在这个概念当中，买卖合同不只是发生债权债务。然后《合同法》第133条规定买卖合同标的物所有权的移转以及交付。买卖合同生效之后，出卖人有两项主要义务，第一项是交付标的物，第二项是移转标的物所有权。这就是说，《合同法》制定的时候，已经把物权行为否定了。这八位设计者都没有留学德国，也没有参照别人，直接就是王先生的理论在法律上的实现。在《物权法》制定的时候，《物权法》第15条规定，不动产物权的设立、变更、终止，不影响合同的效力，这也就是物权变动与其原因行为相互区分。
这里的合同是什么呢？就是买卖合同和抵押合同等。现在有很多学者留学德国。但当年的规定已经沿着这条道路走下来了，现在要返回去不容易。再说《合同法》第51条，叫做无权处分他人财产的合同，这个合同与《合同法》第2条规定的合同、第130条规定的合同是完全一致的。以前草案规定无权处分合同得不到物权人追认就无效，后来反过来规定得到追认的合同有效。直接排斥了处分行为与负担行为的区分。那么这里所说的处分是什么呢？这里的处分就是《民法通则》第71条所称的处分，是所有权的权能。所谓所有权就是指权利人对标的物占有、使用、收益、处分的权利。这里的处分和德国、我国台湾地区的处分行为概念有着不同的含义。
买卖合同司法解释是否解释《合同法》第51条呢？它是买卖合同的解释，不解释第51条，无权解释第51条。当时这个草案是两个条文。一个条文是《合同法》第132条的反面，因为我们采取了否定物权行为的这个制度，因此第132条就仿照了法国法，出卖人要有所有权和处分权，在实务当中就注意到，有很多情况下，出卖人没有所有权或者没有处分权，难道合同就无效了吗？例如，抵押人处分抵押物没有得到抵押权人的同意，国有企业转让土地使用权没有得到批准，融资租赁承租人没有交清租金擅自出让，这些就是第132条的反面，不能因为没有处分权认为无效，如不能履行，允许解除、允许承担赔偿等违约责任。同时，另一条是将来财产买卖，在这个条款中明确将来财产买卖合同有效。在解释草案当中明确将来财产买卖合同的效力。《合同法》制定的时候，我们不知道一个人可以没有汽车就先把汽车卖了，卖了以后再来买进。改革开放发展经济初期，没有注意到这个问题，所以就漏掉了将来财产的买卖这条。司法解释草案规定将来财产买卖合同当事人不得以没有所有权和处分权为由主张合同无效，但是当事人可以要求解除合同、损害赔偿。在司法解释征求意见的时候，有人说这两个条文实际上是一样的，可不可以合并起来？最后就合并了，这就是买卖合同司法解释第3条。问题出在哪里呢？出在最高法院法官写的一个买卖合同司法解释释义书中。这个释义书说了参考联合国国际货物买卖合同公约和国际商事合同通则的规定。这个释义书出版后，就引起了一些理解的困难。
王泽鉴：梁老师是中国民法典“脑筋”，对中国民法典的来龙去脉，条文记得那么熟，我觉得大陆法学教育的重点就是要教学生能够理解注重条文。
孙鹏：谢谢两位老师对无权处分有关的这个问题精彩而细致的回答！其实提出这个问题的朋友是非常幸运的。因为这个问题提出来之后我行使权利的时候是必须采纳的。为什么必须采纳呢？因为两位老师在这个问题上都写了非常重要的文章，表达了非常重要的观点，而且我们今天设计的话题当中本来就包括这一个，因为时间有限，我故意把这个话题搁下了，就是看我们深圳的朋友会不会提到，结果深圳朋友以自己的行动证明法学水平相当了得。
二、公司对外担保的效力
孙鹏：第二个问题，《公司法》第16条规定了公司对外转投资和对外担保的限制，尤其是第16条第2款，如果公司对外提供担保必须通过股东大会表决通过形成有效的决议，如果股东大会没有表决通过，或者没有形成有效的股东大会决议，或者是一个虚假的决议，法人代表人以这个决议对外签订了担保合同，这个担保合同的效力如何？《公司法》第16条第2款与《民法总则》第61条法定代表人越权代表的条文之间有什么关联，因为提问的这个朋友的问题有两页，我现在浓缩了一下。
梁慧星：《公司法》第16条第二款规定了公司如果要为自己的控股股东或实际控制人提供担保，需要股东会决议。如果没有决议，法定代表人董事长签的担保合同是否有效呢？在原来的《民法通则》和《合同法》的时候，这种案件，这个担保合同是否有效？就应该适用《合同法》第50条，《合同法》制定的时候就是考虑到到法人越权的时候怎么办，它又不是法定代理，又不构成表见代理，就参考表见代理制度，设计了第50条，法定代表人或其他股东超越权限，参考表见代理的规则来处理，相对人相信他的时候就有效，不相信他的时候就无效，当时就是为了解决这个问题。在《民法总则》制定的时候，就专门在法人制度当中设了第61条第3款，第61条规定法定代表人，第一款规定谁是法定代表人，第二款规定法定代表人以法人的名义对法人产生由法人承担效果，第三款规定法定代表人超越权限的行为不能对抗善意相对人。这个第61条第三款它采纳了民法学说对这个问题的解释，是什么学说呢，是日本商法学界所流行的代表权限制说。关于公司超越权限，法定代表人超越权限的问题，在日本商法学界有三种学说，一种叫权利限制说，内部规定是对权利能力的限制，如果超越了权力，这个内部规定算超越权利能力，那绝对无效；第二种是行为能力限制说，超越了这个权力，类似于限制行为能力人实施的行为，可以补正；第三种是代表权限制说。日本商法学界一致认同代表权限制说。因此我们这个条文上，明确了它是对代表权的限制。
回到这个案件，这个法定代表人对外提供担保，按照公司法规定应该要股东会决议，没有经过股东会决议，超越了他的代表权。因此他的行为不能够对抗善意相对人。这个担保合同的受担保银行向法院主张他是善意的，法院按照善意推定的法理，就推定他是善意的，那如果被告不能举证证明原告是恶意的，就认定担保合同有效。还有第二种情况，担保的公司如果举行了董事会或者说股东会会议，利用控股股东和实际控制人的权力作出了决议，比如说在表决程序上、在股东会的召集上有瑕疵，这就是《公司法》第22条第二款的规定，如果有瑕疵的话，这个决议就可撤销。现在规定在我们《民法总则》第85条，第85条就是决议的撤销（而决议的无效已经归入第153条第1款）。按照第85条撤销决议之前，公司与善意相对人的法律关系不受影响。这是立法时仔细斟酌创设的，当然这也是参考发达国家和地区的理论和实务经验制定出来的。
王泽鉴：梁老师分析的非常精确，从代表权的限制到不能对抗善意第三人，都很清楚。刚才提到表见代理，我们最近讨论了很多关于《民法总则》的解释。大陆《民法总则》的很多条文都有进一步精确的余地，第一个条文就是无权代理。大陆对无权代理的规定，第一，无权代理的时候，相对人善意恶意，到底是责任的成立呢，还是责任的分配呢，这个不是很清楚；第二，它又没有明白地区别履行利益和信赖利益，比如相对人不能请求超过被代理人追认时能获得的利益，这个用语是在信赖利益里使用的。第二个有疑问的条文是表见代理，这两个条文应该是先规定表见代理还是应该先规定无权代理呢？这个问题看起来很小，但牵涉到一个基本观念的问题（不说法律思考的问题）。在我国台湾地区、德国都是先规定表见代理再规定无权代理，理由何在呢？如果说成立表见代理的时候就不再去讨论是否构成无权代理，思考上来讲，在我国台湾地区或者说德国，好像都先规定表见代理再规定无权代理。我们这个表见代理的规定里，一直找不到什么叫做“表见”代理，几个稿件变来变去，最后说了一句笼统的话：“有理由相信”代理权的存在。这句话在法律适用上非常困难，什么叫有理由相信他有代理权？这应该参考我国台湾地区的规定（不说其他立法例），规定两种存在，也就是说两种代理权存在的信赖：代理权发生的信赖和代理权继续存在的信赖。比如说我外部授权、内部撤回，没有外部公布的话，外部授权的人可以作出代理行为，这个过程就叫表见代理。所以我觉得大陆这两个重要的条文是不是将来在司法实践上怎么样让它更精确，这是一个值得思考的问题。
孙鹏：我仔细聆听了两位老师的基本观点是一致的。如果没有有效的股东会决议，对外担保是无效的。而相对方应当知道或已经知道的话，根据越权代表的规则，遵循《合同法》第50条及《民法总则》第61条。这个问题现在争议很大，有人说最高人民法院有六种不同的判决，有一次我到最高人民法院参加一个司法解释的论证会议，他们一位领导说，岂止6种，有20多种不同意见的判决，所以期待统一。
三、东西文化对民法的影响
孙鹏：下面是第三个问题就显得更为宏观一些，这位朋友问到史尚宽先生在《民法总论》一书中说，东方文化的精髓是集体主义，而西方文化的特质是个人主义，请问王老师，怎样看待史尚宽先生的看法，在民法上怎样体现集体主义？
王泽鉴：我觉得要将集体主义和个人主义作为互相排斥的对立概念，是否是一个合适的问题。整个我国台湾地区“民法”的立法体例和其中很多规定，显然是站在个人主义的上面，也就是说民法在体现个人的尊严，个人的价值，个人的自由，个人的私法自治。我想我国台湾地区的“民法”，从民法总则到契约法，看不到很多集体主义的色彩，如果说有集体主义色彩的话，可能是物权建立在个人主义之上，我觉得我们基本上是采用罗马法的精神，不采用日耳曼法团体主义的制度。
有一个问题，主持人没有提及，我顺便讲一下，就是如何使得我们民法典成其伟大。各国制定民法典，处于一种国际竞争的状态。法国民法典在2006年重新修改的时候，一条不变，条文能够继续维持一般性不变，但是例如梁老师刚刚所提到的担保法，担保法的制定留出了空间。他们修改法国民法典的时候讲了一句话，回顾法国民法的荣光，让它能够继续光照法界。德国民法典1900年制定后也是一直在维持一个国家、民族和法律的立法的政治目的，靠着民法典一百年坎坷的基础建立起来，体系严明，德国民法为什么要修正呢？就是希望德国民法能够继续领导欧洲法学的发展，因为他们发现，德国民法尤其是德国的合同法以国际的发展趋势来看，德国民法典想要继续引领欧洲法学的发展，必须进行修改。欧洲法学现在变成三个国家在竞争，一个是法国的民法，一个是德国的民法，一个是英国法。那么讲到日本民法（梁老师是中日民商法研究会的会长），日本民法的制定是参考法国民法，但基本建立在德国民法之上，我们应该重视日本民法的研究，日本民法没有我国台湾地区“民法”好，它的规定本身有很多缺点，但我们要学习日本民法如何借重比较法的研究、学说的继受、判例的检讨，使它能够纳入日本民法的理论体系，使它能够带动判例学说的发展进步，所以我们要学习日本民法。大陆民法，刚才梁老师提到一个特色，第一，它不是空白的，我国台湾地区“民法”实在是非常好，我国台湾地区“民法”继受瑞士民法，引进了三个伟大的条文，一个条文说法律有规定依规定，法律没有规定依习惯，没有习惯依法理，这是继受瑞士民法典第一条而来；另外一个是我国台湾地区“民法”第18条人格权之保护，是继受瑞士民法第28条；第三个条文就是生计斟酌，第218条规定，损害非因故意或重大过失所致的，如赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院可以减轻其赔偿金额。我国台湾地区“民法”引进这些条文，使它提升了品质。大陆民法典的伟大在哪里呢？我觉得伟大就在于它的任务，它强调民事主体平等，调整法律关系、适应社会主义发展和核心价值。我觉得大陆民法的发展的重要及伟大，就是要带进一个民法所体现的人的尊严和价值，建立一个富强康正的法律秩序。民法本身如何伟大？我觉得民法本身的伟大，就是让这一部民法典的内容、构造、形式能够实现这个伟大的任务。严格来讲，一部民法典是否为一部伟大的民法典，就大陆民法体例来讲，我觉得有更须完善的余地。最重要的就是让大家同心协力，要形成共识，不要百家争鸣，这样才会影响立法的方向、立法的品质，我想这是最重要的。另外一点，我觉得在立法的过程或者哪个阶段，我们是否有一个可能，正式或者不正式地请一些法律学者或者实务专家对民法提一点意见，法国民法典在2006年修正的时候，就让欧洲很多学者提供意见，这样可以让我们的民法更具有比较法的宏观视野和更具有公信力，更具有国际竞争力，将来别人看我们的法典一定是放在一个宏观的观点上去看它。民法典的伟大是要实现一个伟大的任务，要使这个民法典本身成为伟大的法典，很多地方要进一步完善。
我重复刚才那句话，一句话可以消灭一个图书馆，一句话不当，可以创造很多图书馆，耗费诉讼资源。所以我们一字一句，要慎之再三。谢谢各位。
梁慧星：我不太赞成要制定一部伟大的民法典这个说法。我相信法国人制定法国民法典，德国人制定德国民法典，日本人制定日本民法典，都是为了解决实际中存在的问题。比如德国要解决民族统一，要经济的发展，日本要解决明治维新，为明治维新改革的进行提供基础，法国更是如此，拿破仑为了维持执政的地位，他要为这个社会运行建立秩序，要使他的农民在煤油灯下读懂他们的权利，那都是实际问题。伟大不伟大是一个政治说法，是一个口号性的词。我们制定民法典是要能够解决我们当前的问题，能为我们中国特色社会主义提供发展的基础，能把我们之前创造的司法实务中的成功经验固定下来，参考发达国家和地区特别是我国台湾地区那些成功的实务经验，这样的法典就是符合国家、民族的要求，至于伟大不伟大是别人去说的。谢谢！
孙鹏：感谢两位老师对三位提问者的回答以及对未来民法典的展望。天下没有不散的宴席，天下也没有不结束的讲座，我们的讲座就要结束了，我相信在座的人意犹未尽，有很多遗憾，然而我必须认真告诉大家，遗憾在人生中很美的，因为留下了遗憾我们就期待着与两位老师的重逢。在与两位老师的重逢之前我们一定还没有完全消化他们今天教给我们的内容，我们一定也会继续找寻两位老师的著作进行学习，如果找寻不到请一定去书店购买，导致深圳纸缺，广州纸贵，如此一来，我们这场讲座也为广东的经济发展做出了贡献。我有一种感觉，但凡世纪之交都有一个伟大的发明出世。1804年法国民法典诞生了，那一部法典以它的精神和启迪流芳千古；1896年德国民法典诞生了，以它严密的逻辑和体例名垂青史。也许中国人有一个梦想，法国民法典、德国民法典都被称为划世纪的伟大民法典，大陆民法发展史上永远的丰碑，中国能不能奉献一部划世纪的伟大民法典。中国拥有法国和德国绝对不拥有的机会，那就是我们曾经可以奉献一部跨越千年的民法典。然而梁老师告诉我们，立法者的使命、法学家的追求绝对不是为了从子孙后代那里博得一个好的名声，而必须深切地关注人民的福祉、社会的诉求。法国民法典以其精神和原则影响了后世，德国民法典以它的结构和体系让人们永远不忘。长路奉献给远方，玫瑰奉献给爱情，中国民法典拿什么奉献给世界？梁老师动情的告诉我们，那就是一定要深深地打造出中国时代的问题，一定要有时代风、中国风。当今是信息化时代，我们要高度把握住信息化时代的特质，在信息化时代中，毫无疑问，拥有后发优势的中国民法典编纂，一定要把握住中国市场经济建设和社会主义法治国家建设的根本方向。一部这样中国的民法典正在朝我们走来，让我们一起期待2020，一起期待那部民法典，中国民法学对法国民法典、德国民法典有太多的称羡和赞誉，我们呈现给别人的胸怀和度量，中华人民也必须有为人称羡的地位和资格。谢谢两位老师，谢谢大家！