浅论对鉴定意见的辩护方法

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浅论对鉴定意见的辩护方法

上海东杰律师事务所  孙云康律师

鉴定意见作为刑事诉讼法规定的证据种类之一,对案件事实起着重要的证明作用,甚至能直接证明被告人是否有罪,罪行轻重等重大诉讼事实，最明显的表现在故意伤害案件中。鉴定意见是具有专业知识的鉴定人对事物的认识和看法，其可靠性受到鉴定人认识水平制约，因认识不充分或其他主客观因素，会影响鉴定意见的可靠性。鉴定意见没有预决的证明力，需要接受庭审质证，法庭需要根据证据审查规则，对其诉讼证明力作出司法认定。由于鉴定意见在诉讼中具有重要价值，它往往成为控辩攻防的重要目标。
关于鉴定结论的诉讼审查判断，《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第四章证据第五节“鉴定意见的审查与认定”有详尽规范,主要包括三方面的内容：对鉴定意见审查的具体内容、鉴定意见不能作为定案根据的情形、鉴定人出庭作证。对鉴定意见内容的审查属于判断鉴定意见证据能力与证明力之基础性条件。
对鉴定意见内容的审查包括形式审查和实质审查，形式审查包括：鉴定机构与鉴定人的资质、鉴定人是否应回避、鉴定意见形式要件是否完备、鉴定程序是否合法、鉴定意见是否及时告知相关人员。实质性审查包括：检材是否符合法律要求、鉴定过程及方法是否符合专业规范、鉴定意见是否明确、鉴定意见与待证事实有无关联、鉴定意见与其他证据有无矛盾。
法院司法解释明确依据规则审查后，除未及时告知相关人员鉴定意见情况除外，若有违反上述规定情形之一的，鉴定意见不能作为定案依据，并不表明是否及时告知不重要，所以未将其作为排除鉴定意见证据能力的情形，主要是因为：违反告知义务，只是暂时损害当事人对证据材料发表诉讼意见的权利，并不必然导致鉴定意见失去诉讼证明力，可由当事人质证或申请重新鉴定补救。
上述司法解释应成为辩护人对鉴定意见行使辩护权遵循的技术规范。以下就笔者辩护的朱某某被控非法收购珍贵濒危野生动物制品罪案为例，说明辩护人对鉴定意见如何有效行使辩护权。
我国刑法第三百四十一条规定的非法收购珍贵濒危野生动物制品罪，鉴定意见属于基础性证据种类，假如涉案标的物并非刑法保护的珍贵濒危野生动物制品，被告人罪名无法成立。朱某某案件中，公诉机关提供的涉案犀牛角制品鉴定意见书，存在着明显的违法现象，辩护人从形式及实体两方面有效辩护，否定其证据能力与证明力。
经形式审查，辩护人提出辩护观点如下：
1、鉴定机构与鉴定人无法定资质。在案发地，根据法律法规，只有广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，才具有对涉案物品进行司法鉴定的法定资质。本案鉴定机构华南野生动物物种鉴定中心及其指派的鉴定人，并非广东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，其出具的鉴定意见，因鉴定主体不具备法定的鉴定资质而无效，依法不能作为本案定案的根据。
2、鉴定程序违法、鉴定人违反回避规定的。华南野生动物物种鉴定中心出具两份鉴定意见，因鉴定程序违法而无效，依法不能作为定案的根据。表现在：
首先，控方提交的第一份鉴定意见，委托主体不符合法律规定当然无效。某市纪委不具有查处危害野生动物资源类犯罪案件法定职权，属于公安机关的法定职权。市纪委查处朱某某涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，违反刑事诉讼法，违法扣押朱某某合法收藏物，行为涉嫌滥用职权。受市纪委委托，华南野生动物物种鉴定中心作出《标本鉴定证明》（编号：2010-353号），因鉴定委托人不符合法律规定而当然无效。侦查阶段，若行为人涉嫌非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，需对合法委托主体只能是公安机关，非纪检机关。   
其次，控方提交的第二份鉴定意见，即华南野生动物物种鉴定中心动鉴字第407号《鉴定报告》，以及《关于鉴定报告2013-407涉案犀牛角制品重量核实的补充说明》，因程序违法而无效，依法不能作为定案根据。理由包括：本案中，出具上述两份鉴定意见的鉴定机构均是华南野生动物物种鉴定中心，鉴定人均为阳某某和胡某某。华南野生动物物种鉴定中心两次接受委托，对涉案物品两次鉴定，明显违反《司法鉴定程序通则》第29条的规定。华南野生动物物种鉴定中心未指定原鉴定人以外的其他符合法定资质的司法鉴定人进行鉴定，亦违反《司法鉴定程序通则》第30条的明文规定。
3、鉴定人不具有法定资质，不具有相关专业技术或者职称，且违反回避规定。
鉴定人胡某某职称“造假”，不具备鉴定犀牛角野生动物制品的专业知识和专业能力，其出具的专业鉴定意见，不具有证明力，依法不能作为定案的根据。第一份鉴定意见的出具时，胡某某职称/职务是“研究员”；第二份鉴定意见上，胡某某职称/职务是“助理研究员”，职业资格是“昆虫研究助理研究员”。该鉴定人不具备对犀牛角野生动物制品进行司法鉴定的专门知识和专业能力。鉴定意见应别认定为无效。此外，对于第二份鉴定意见，原鉴定人应回避而未回避，违反《司法鉴定程序通则》第31条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第246条等相关法律的明文规定，鉴定意见不能作为定案的根据。
4、《对鉴定报告2013-407的补充说明》属超“委托范围”鉴定，不能作为本案定案的根据。某市公安局森林分局委托华南野生动物物种鉴定中心鉴定的范围是“涉案野生动物制品的名称、数量、级别”，未包含“重量”在内。根据相关法律规定，超“委托范围”作出的鉴定意见当然无效。
经实质审查，辩护人提出如下辩护观点：
华南野生动物物种鉴定中心采取鉴定方法不科学，出具的鉴定意见不具有科学性，不能作为定案的根据。理由如下：
华南野生动物物种鉴定中心出具的动鉴字第407号《鉴定报告》、《对鉴定报告2013-407的补充说明》，鉴定意见为：经形态学方法鉴定确认其中17件样品均为脊索动物门哺乳纲奇蹄目犀科动物角制品，经分子生物学方法鉴定确定其中两件样品为犀科黑犀角制品，其它15件样品因提取不到动物的遗传活性物质DNA，无法进行分子生物学后续鉴定实验工作，故不能确定到犀科下具体的种类。
辩护人查找犀牛角及其制品鉴定识别方法的相关科学论文，了解到，在各种鉴别方法中，形态学特征的方法被广泛运用于整只未加工犀牛角原料或整体形态保留完整的犀牛雕工艺品的真伪鉴别，此方法对样品没有损伤，但犀牛角的外部形态易被模仿，准确性方面有欠缺。而根据DNA确定物种来源是一种应用广泛、可靠的分子生物学鉴定方法。鉴定中心以无法提取DNA为由，对15件样品未适用科学的分子生物学鉴定方法鉴定，而根据准确性欠缺的形态学方法鉴定认为17件样品全为犀牛角制品，该鉴定意见缺乏严谨科学态度，依法不能作为司法机关定案证据使用。为何仅2件样品能提取DNA鉴定，而另15件无法提取DNA作鉴定？是年代久远，或者根本不是犀牛角制品？司法机关必须审查清楚。更关键的是，办案机关和鉴定机构均未对17件样品所属年代问题进行鉴定，鉴于本案的特殊情况，本案应对涉案物品所属年代进行鉴定，否则无法排除涉案物品系文物古董，依据《文物法》允许民间收藏之合理怀疑。
辩护人对公诉机关提供的鉴定意见之证据能力与证明力予以全方位质疑抗辩，缺乏合法有效的鉴定意见，无法排除涉案物品为高仿犀牛角制品，也无法排除涉案物品为国家法律允许民间收藏的文物古董，15件样品提取不到动物遗传活性物质DNA证实绝非新鲜犀牛角原材料及当代犀牛角制品。
朱某某始终坚持购买的是年代久远犀牛角制品（文物古董），购买地点在国家正规文玩收藏市场，国家文物法允许公民合法收藏民间文物。辩护人认为：未有合法有效的鉴定意见，认定被告人犯罪缺乏事实基础，法院应宣告被告人无罪，目前案件尚未判决。