【重磅】王泽鉴、梁慧星纵谈民法典编纂（下）

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【重磅】王泽鉴、梁慧星纵谈民法典编纂（下）
编者按：2018年4月28日下午，两位著名法学家王泽鉴教授与梁慧星教授应“歌乐山大讲堂”的邀请在深圳市大中华喜来登大酒店就民法典的编纂问题进行了一次学术对话。“歌乐山大讲堂”是由深圳市西南政法大学校友会设立的公益性学术讲座，也是深圳市普法办、深圳市司法局“公民法律素质提升资助计划”的资助项目。本次活动到场一千余人，其中有基层法院、中级法院、高级法院以及最高法院300余名法官，还有众多律师以及其他行业的法律人。本次活动由深圳市西南政法大学校友会联席会长廖明霞主持。为了让对话更专业更有深度，本次对话还邀请了西南政法大学民法学教授、博士生导师孙鹏教授担任主持嘉宾。
最近，全国人大常委会刚刚公布了《民法典分则（草案）》，向社会征求意见，王泽鉴教授与梁慧星教授的对话再次引起广泛关注。为了使理论界与实务界同仁全面了解两位伟大法学家关于民法典编纂相关问题的观点，本公众号经梁慧星教授特别授权，分三期刊发此次对话的实录，欢迎转载。本期刊发两位教授关于进一步完善具体民事法律制度的相关观点。
一、时效制度的完善
孙鹏：我国民法总则第196条第2项规定，不动产以及登记后的动产返还原物请求不适用诉讼时效。这是否传递一个信息，既不是不动产也不是登记的动产，返还原物请求权是否可以适用诉讼时效？如果普通动产返还原物请求权可以适用诉讼时效，那么在我国台湾地区规定的取得时效情况下，诉讼时效和取得时效会不会发生重叠？我们有请王老师！
王泽鉴：梁老师当年起草民法物权的时候，是不是要将取得时效纳进去，好像他本来规定的很详细，后来立法机关立法时基于一些考虑，没有将取得时效纳进去。我国台湾地区开始有取得时效，取得时效有六个条文，一个是动产的取得时效，为五年、十年，不动产的规定就是说它以未登记者为限适用取得时效。时间可能又是十年、二十年等，另外一个规定就是说，这两个规定准用于所有的财产权，这是我们关于取得时效的规定。这些年来常常发生不少的案件，第一个问题就是说不登记财产可以适用取得时效，那已登记的财产，能取得什么权利呢？可以取得地上权，已登记的土地也可以取得地上权。第二，国有的土地没有登记能否取得时效？有一个判决说基本上不能取得。最近发生一个重大的争论，就是说智慧财产权，也就是说著作权能否适用取得时效，“最高法院”有一个很长的判决说可以。取得时效跟消灭时效有什么关系呢？如果说我们肯定说他可以适用取得时效，当取得时效完成的时候，所有权就消灭了。也就是说，不可以再主张返还请求权。比如举一个例子，《民法总则》第196条规定不动产的返还请求权不适用诉讼时效，假设说我们规定在某种情况之下可以适用取得时效，那么它取得时效完成的时候，诉讼时效就应该归于消灭，不得再主张。所以从这个意义上来讲呢，不冲突，时效取得属于原始取得，所以对方的所有权消灭了，不发生第196条第二项的所有物返还请求权。
孙鹏：感谢王老师！
梁慧星：关于取得时效。在物权法起草的时候设计了取得时效，也设计了取得时效的条文。在法工委讨论的时候，删掉了，他们的理由很简单，法工委说，他们去问法官，在案件审理过程中，民法上哪些制度是没有用的。有法官说我当了一辈子法官，没有审理过取得时效的案件，他们因此认为取得时效这个制度没有用。我当时说，这恰恰说明取得时效制度的重要性。取得时效使社会中财产的归属关系确定，财产的归属确定了，减少纷争，有利于社会的稳定。特别是我们中华人民共和国从建国以来历次运动，土地划来划去，房产没收、返还等等，经过很多过程，难免存在财产的归属不明的情况。当时还讨论过，比如有的村庄，有荒漠土地没人耕种，权利人都走了，后来经过治沙，又变成了耕种的田地，之前的权利人又回来要，就产生了争议，这些争议就来源于没有取得时效。当时立法机关没有采纳，因此我们只规定了诉讼时效，没有取得时效。现在，我倒认为，按照实际需要、理论和社会的要求，我们可以在物权编中增加关于取得时效的规定。
另外补充一条，就是孙鹏教授说到我们民法总则第196条中说到不适用诉讼时效的几种情形，第二种是不动产和登记动产不适用诉讼时效。这个条文起草的时候所参考的我国台湾地区的一个判决，我国台湾地区某法院判决登记的不动产不适用诉讼时效。我们第196条规定不动产返还请求权全部不适用诉讼时效，加上登记的动产返还请求权也不适用诉讼时效，因为机动车等动产物权采用登记主义，这条与是否规定取得时效没有关系。
孙鹏：非常感谢梁老师，梁老师为我们喜好取得时效的朋友留下了一线希望，不过我还是比较忧虑，取得时效估计很难出现在民法典。也非常感谢王老师介绍了我国台湾地区既有取得时效又有诉讼时效，一个返还原物请求权怎样在两个时效复位之下生存。
二、法人制度的完善
孙鹏：我印象中在民法总则的制定过程中，最大的争论就是如何对法人进行分类，是坚持大陆法系传统的结构式分类，将社团法人、财团法人作为基本的分类，或者是反映中国的社会实践，从功能的角度出发，将法人分为营利性法人和非营利性法人。民法总则对社会实践的诉求超越了大陆法系的传统的勾绊，最后采用了营利法人与非营利法人的分类，我想问一下王老师，对中国民法总则摒弃大陆法系传统的分类是何看法？
王泽鉴：大陆的法人制度是大陆争论最重要的制度，我先讲一个故事。1986年民法通则制定之后，隔了两年，在香港中文大学举办了一个国际性的民法通则研讨会，因为中国开始有民法是一件大事。当时佟柔老师和谢怀栻老师参加，我有幸第一次见到大陆的学者，读大陆的书也是从那时候开始。佟柔老师在报告的时候说到一件事，我国民法上规定法人是第一次出现，很多人讲课的时候，听众说，我们民法上为什么有那么多的法国人？也就是说当时听众他不太了解法人的概念。第二点，佟柔老师又说了一件事，说当时民法通则第二条规定其适用的范围包括自然人之间、法人与法人之间的民事关系。他说这个条文通过的时候大家都哭了，为什么？表示中国是由计划经济走向市场经济，使得民法有生存发展的空间。到今天，大陆的法人制度这样的发展，对整个国家与社会经济作出了贡献，我们要感谢这些伟大的法学家。
大陆对法人怎么分类呢，法人如何分类，既要符合逻辑，又要能够建立体系，最后还要有利于法律的适用。如果从这个观点来讲，我比较倾向于赞成传统大陆法系的分类，就是分为公法人和私法人，私法人分为社团、财团。现在大陆《民法总则》这样的分类有一定的道理，但这样分类的国家和地区恐怕不太多。
我现在讲另外一个问题，要不要参考日本的中间法人或者一般财团、社团法人？日本的特色就是社会团体先要成立一般的法人，然后经过认可，这个我就不谈太多了。
我国台湾地区的法人分为财团、社团，这种规定比德国的详细，和日本比也更好。所以我们一直建立在这个财团法人和社团法人的基础上，社团法人又分公益和非公益。我们为了使社团法人能够健全，有一个“人民团体法”，“人民团体法”规定了职业团体，还有政治团体，还有其他的团体、公益团体等等。建立一个社团法人法，就是建立在财团社团的分类的基础之上。最近我国台湾地区立法机构准备通过一个“财团法人法”。这个“财团法人法”有两个重点，一个是区别政府捐助的财团法人和民间捐助的财团法人。政府捐助的财团要有严格的预算控制程序，民间捐助的财团让它能够实现法人自己的理念，这个法案可能很快通过。另外有一个很重要的法律，大陆的《民法总则》规定，宗教活动场所依法登记的可以成为宗教法人。这个可能是个暗示，在大陆制定一个宗教法人法，也是一个很重要的事情，现在有若干的草案。我国台湾地区立法机构最近也在制定一个叫做“宗教团体法”的法律，我国台湾地区的宗教团体有采财团的性质，也有采社团的性质，它现在把两者合起来，兼具二者。也就是说宗教团体是指有一定的建筑物和场所可以作宗教宣传。所以建立了一个结合财团和社团，以宗教活动为目的“宗教团体法”。我觉得我国台湾地区财团、社团的分类有助于建立一个体系严明的制度。
讲到大陆的法人法，我觉得最具特色的是，除了刚才所说的营利、非营利法人之外，还有非法人组织。非法人组织又可以分为两种：一个是登记的非法人组织，一个是未登记的法人组织。登记的非法人组织，在若干情形要准用或者参照适用法人的一般规定，这个没有问题。这相当于国外的无权利能力社团。但如果说是没有办理登记的具有团体性的非法人组织的话，怎么办？德国法上、我国台湾地区法上、日本法上有所谓无权利能力社团。这些团体怎么来适用法律？要不要类推适用法人的规定，这个是实务上很艰难的问题。在德国几乎百年的适用中，都没有得到完全解决。所以我觉得，我们那些没有办理登记的非法人组织，将来怎么适用法律，诉讼、财产保障、侵权能力、债务人的姓名权等方面都是一个问题。
我稍微讲一下，我觉得整个法人法里面最重要的条文，就是《民法总则》第62条规定法人的侵权能力。这个条文非常的重要，它是指法人除了行为能力之外，还有侵权能力。法定代表人执行职务侵害他人的，法人应该承担责任。如果他有越权行为，法人可以依章程和法律规定向他求偿。但是这个条文产生了太多的疑问，第一，直接损害他人，这在德国、我国台湾地区、日本都是要具备侵权行为法的要件，所以说这个条文的本身要加上《侵权责任法》第2条、第6条才能构成一个完整的请求权基础，如果没有加上这个第2条、第6条，直接适用第62条，那保护的范围难以界定。
第二，求偿的问题。该条规定的是在章程有规定或者法律有规定的情形下可以求偿。大陆立法上常常说的一个用语，这也是大陆的一个特色，就是“依法”，依很多法律规定。在我国台湾地区，如果你法律说“依法”规定，学者和立法委员一定会问你，依的哪个法，你说将来制定，那将来制定的话，空间无限。在我国台湾地区，讲“依法”的时候，通常不说“依法”，因为这是当然的道理；如果要说“依法”的话，一定是已经有一部法律存在，不是说指的是未来的法律。那现在看这个第62条，如果章程没有规定，或者说法律没有规定，法人能不能向法定代表人求偿呢？第二点，求偿是不是仅限于故意的侵权行为呢？如果是故意的话，那前面的侵害他人是叫故意吗？这个表达不太明确。
我提一个建议，如果说法人的法定代表人侵害他人，第一要求具备侵权行为要件，无论是故意或者是过失；第二，求偿的时候，要适用连带责任。也就是说，首先法定代表人要具有侵权行为，法人要承担法定代表人的侵权责任。我国台湾地区的“民法”对这种情形明文规定要负连带侵权责任。德国民法没有这样规定，但是德国民法典同时有一个很细的规定，数人负担同一个债务，承担侵权责任的时候应该适用连带责任。所以我觉得大陆条文第62条是一个很有解释空间，很重要的条文。我再讲两句，我个人认为，团体法里面一般侵权责任的基本构造和原则，应该不仅要适用于法人，不仅要参照适用于有登记的组织，也应该类推适用于没有登记的非法人组织，也应该适用于合伙，使它成为团体法的侵权责任的基本原则。谢谢大家！
孙鹏：王老师不仅评价了《民法总则》营利法人和非营利法人的分类，对法人的侵权责任能力问题也提出了很好的建议。坦率地讲，在民法总则制定过程中我也不太特别清楚梁老师对法人的分类态度，尤其是根据这种分类将会出现不少两性人，既不是营利法人也不是非营利法人，有营利法人的特色也有非营利法人的味道，而民法总则四种特别法人又不能完全包容。对于这类问题，梁老师有没有更好的解决方法。
梁慧星：《民法总则》关于法人的分类王老师做了分析，多数学者主张采社团、财团之分，社科院学者主张还是采企业、非企业之分，将企业法人改为营利法人。这两种分类，一个以组织形式为标准，一个是以目的为标准。在《民法总则》制定过程中，室内稿曾经以组织形式作为分类标准，规定社团、财团。后来注意到中国的法律当中有一类机关法人，还有一类事业单位法人，既不是社团，也不是财团。因此采取营利、非营利法人分类。后来又注意到，社会中自治组织如村委会、居委会，难道不参与民事生活关系吗，还有合作社、农村集体经济组织等。说这些组织是营利性的，说不通，对于居委会、村委会本身，营利和非营利不在它们的考虑范围。所以最后增加了特别法人，又考虑到所谓的居委会、村委会的权限从何而来，来自国家的委托。所以把机关法人规定在特别法人这一章。
刚刚孙鹏教授讲到，对营利性和非营利性会不会出现中间状态，这里要解释一下，按目的划分，在采取了社团、财团分类的立法之下，把社团法人分为公益法人和营利法人，我国台湾地区和日本都是这样。但是，德国在对法人按照目的进行分类时，是分为营利法人和非营利法人。那究竟中间状态发生在哪类国家呢？在日本，日本的法律上规定是营利法人和公益法人，但在实务当中，法人登记当中，有一些特别的组织，例如像我们的深圳西南政法大学校友会，这些特定多数人的组织，也归为公益组织。不过日本的立法理论认为，社会公益是一种严格的条件，社会公益性是社会一般人都能享受的利益，比如街道、公园等，向不特定多数对外开放，是社会公益目的。一般特定多数人的组织，比如说高尔夫俱乐部，我们的同学会、同乡会，经济行业协会等，这一类特定多数人的社会组织，它既不是营利性，也不符合公益性要件，所以日本2001年制定了中间法人法。中间法人法实施后，发现问题更大了，什么叫中间法人这又是一个问题，因此2006年把中间法人法废止了，同时把日本民法典上关于法人的分类废止了，只留了五个条文，五个原则条文，例如法人的权利能力、行为能力等，另外又制定了特别法，包括：一般社团法人与一般财团法人法，公益法人认定法，还有关于社团法人、财团法人认定基准调整的法律等。这就叫做“治丝益棼”，越理越乱。德国理论在谈目的分类时，就只营利法人和非营利法人，没有中间法人。我们也是，当初用营利、非营利法人分类就是为了规避中间法人。
孙鹏：谢谢梁老师，给我们回顾了营利法人、非营利法人的立法过程，也介绍了日本中间法人法的情况。
三、居住权的立法问题
孙鹏：下面我们即将讨论一个重大争议的话题:上次物权法讨论的时候，物权法征求意见稿曾经用十多个条文规定了居住权，而在那次立法中，我们梁老师坚决反对规定居住权，因为梁老师的坚决反对，居住权在物权法中没有留下痕迹。若干年过去，此次民法典编纂，在法工委的物权编征求意见稿中居住权又卷土重来，而且还有五个条文。不知道梁老师是否要坚持反对呢？
王泽鉴：梁老师一直给我机会，我来讲一下。我国台湾地区没有居住权，我也不懂它是什么，后来看了资料才知道大陆要创设一个具有用益物权，所谓的所有权与租赁权中间的一个物权。那么这个物权要不要设定呢，这是一个重大的问题。首先为什么要设定，这个物权的设定，第一是为了保护弱者，第二个是为了体现所有人的意志，第三是要缓和僵化的物权体系。我不能凡事和梁老师都一样，但这里也不能不和梁老师不一样。对于居住权，我持保留一个态度，因为创设物权很重要。第一，住宅的问题应该由住宅政策去解决，不能用用益物权解决住宅的问题。第二，将居住权认为具备投资性和用益性，我觉得分类使得这个制度更复杂。第三，应该考虑现有的租赁制度和其他制度能够解决问题。我国台湾地区一直加强租赁权对于居住者、租屋者的保护。比如说，一个制度是买卖不破租赁，另外一个是优先购买权。第四，居住权是否有实践性。我觉得不要空谈，大家现实中做一个问卷调查，问问各位法官、律师、教授和同仁，我有一个房屋的所有权，我是否可以设定居住权给别人呢？我愿意用一个具有弹性、可以灵活适用、内容自由的租赁权呢？还是我要设定一个比较固定的、强制的、不能够随着我的情势变更而变动的居住权？所以我觉得，如果作个问卷调查，对供需方面做一些调查，可能会比从理论上来做一些思考更符合实际。谢谢大家。
梁慧星：关于居住权的问题。当年物权法制定的时候，江平先生和黄松有坚决支持，他们的理由主要是保姆的居住权，江先生说让保姆有个居住权难道不行吗？黄松有，当时是最高人民法院副院长，他说保姆难道不是人吗？他们难道不应该享有居住权吗？这个意义上说的居住权，它不是民法上所说的作为物权性的权利，是社会意义上解决人人都有居住的问题。
作为物权的居住权，在法国有规定。在很早的时候，因为妻子没有继承权，房屋归子女继承，难道把母亲赶出去吗？还有他的爷爷奶奶居住在房子里，要赶出去吗？所以基于这样的理由，法国规定了居住权。上个月在珠海讨论会上张民安教授也讲，法国发展居住权是为了完善继承制度，与保姆的居住无关，实践中将房屋遗赠给保姆的，法院也认为有效，通过订立合同给保姆设定居住权的，也有效。我们现在的继承法要编为继承编，我注意到，继承编室内稿把法定的继承顺序由两个顺序改为三个顺序。原来第一顺序是子女、配偶、父母，第二顺序就是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。现在改为三个顺序，第一顺序是子女，第二顺序是父母，第三顺序是兄弟姐妹，配偶还不确定，有第一顺序继承人时配偶是第一顺序，有第二顺序的时候配偶是第二顺序，如果没有第一和第二顺序继承人，配偶就全得。所以这就考虑到与被继承人共同居住的爷爷奶奶还有别的亲属怎么办。这时候就想出了这个方法，专门设了一款，这就解决了与其同住使用房屋的亲属居住的问题，无论是谁继承了房屋，都要给这些亲属居住使用房屋。我个人是不赞成设立居住权的。
孙鹏：在居住权的问题上梁老师没有改变。不过他反对居住权，也想办法解决需要居住权的那些人。因为时间的原因，下面的问题不能一一讨论。借用主持人的便利，在剩下的问题中挑选两个。
四、法律行为违法无效的表述
孙鹏：在《民法规则》的适用中，如何认定违法行为的效力？这个问题怎么出现的呢？在《民法总则》第153条作出了这样的描述，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。有人说，这个条文非常的奇葩，也有人说这个条文不是奇葩，是浪漫，容聚了制定者所有的才华，我不管是奇葩或者是浪漫。我只管第一句话，违反法律强制性规定的无效，该强制规定不导致该法律行为无效的除外，什么时候无效，什么时候除外呢，在司法实践中究竟应当如何把握呢？
梁慧星：这个条文在原来的民法总则草案中，是按照最高人民法院的司法解释，民事法律行为违反效力性强制性规定的无效，后来改为现在的规定，违反强制性规定的无效，但是该强制性规定不导致法律行为无效的除外。现在的规定和我国台湾地区、德国的规定类似，大家觉得难以理解。其实严格来讲，按照教科书不难理解，但书后面说的不导致法律行为无效的强制性规定叫“命令性规定”，导致法律行为无效的规定叫做“禁止性规定”，这在我们的大陆教科书、台湾的教科书当中都是一样的。还有就是日本的裁判实务当中也是如此。把导致法律行为无效的强制规定称为效力性强制规定，把不导致法律行为无效的规定称为管理性规定，这就是最高人民法院合同法解释二解释合同法第52条第5项的来历。现在倒是回归了正常，导致法律行为无效的叫禁止性规定，不导致法律行为无效的是“命令性规定”。
什么叫禁止性规定、什么叫命令性规定呢？禁止性规定一定是立法者不容许这样的行为发生，使当事人行为无效的这样的规定。这种规定所规定的一定是行为，合同或者其他民事法律行为，规定的方式，多数情形是直接规定为法律行为无效。想一想我们《合同法》第40条等，都是表述为无效。这叫禁止性规定，通常直接表述为无效，有时不直接表达为无效，而直接用“禁止”和“不得”这样民法上最能体现立法者禁止意旨的词语，禁止这种行为发生在当事人身上。在现行的中国法律上有《合同法》第272条第3款，建设工程禁止分包给无资质的单位，禁止再分包，条文用语都是用“禁止”、“不得”。《民法总则》第168条禁止自己代理。《民法总则》第111条，关于个人信息的获取，不得非法取得、非法买卖。禁止和不得的用语，都是表明立法机关绝不让此种行为发生。这就是法律上的禁止性规定。第153条的原则、但书中所指的命令规定，通常规定的是主体，特殊的程序，加上额外的资质条件和行政许可。比如银行、其他金融机构、建筑公司，没有资质不行，需要特殊许可。涉及到行为程序的规定例如政府采购法、招标投标法，但是它不是直接规定行为是否有效，而是对这个行为附加一个特殊的程序，招标、拍卖，还有土地使用权挂牌等等，这就是命令性的强制规定。王先生有什么需要纠正的吗？
王泽鉴：我国台湾地区将法律规范分成两类，一个是任意规定，一个是强行规定，强行规定下面又分强制规定和禁止规定。所以台湾的分类概念和大陆不一样。这个条文如果强制和禁止规定下面也采用日本的学说关于效力规定和取缔规定的见解，根据我国台湾地区一九七几年“最高法院”判决，明确将强行规定和禁止规定分为效力规定和取缔规定。取缔规定怎么区别呢？早期台湾地区法院判决参考立法目的、立法意旨等，可是近几年来更精准，我觉得台湾的判决一直在精致化。判决的论证，我觉得判决的价值一定要在结论，但更重要的是论证。整个法律的教育、法院的判决、法律的著作就是论证，台湾法院判决在论证上更细，论证是核心。比如这样的判决：“国家为了维持社会秩序，增进公共利益，确保人民服务，贯彻政府政策，在不违反‘宪法’第23条比例原则下所制定的法规、行政法令及规范内容，禁止当事人法律行为的，属民法第71条所谓的禁止规定，经衡酌立法目的、立法政策、立法规定的时效性、法益程度的强弱、相对人的期待、交易安全之维护，足认该禁止规定仅在禁止当事人为行为、而非否认当事人该行为之私法上效力时，应认为系取缔规定，当事人本诸意思自治之行为……”判决应该观点简练，论证翔实，可供检验。要能够客观简练的表述事实和法理。我觉得现在我国台湾地区法院的判决正在达到此目标。
关于什么叫做个案的意旨判断，我举个例子，我国台湾地区的“政府”不得为他人担保，认为说这是效力问题，如果你为他人保证的话，契约就是无效。但是又规定，证券公司不能为了他人买卖证券，但说这是一个取缔规定，不影响其买卖行为的效力。但有一个很重要的判决，涉及到保证问题。我国台湾地区有许多国民住宅项目，常常需要提供连带保证。我把这段话也读一下：银行办理自主住宅放贷及消费型放贷，已取得本法第12条所定的足额担保时，不得以任何理由要求借款人提供连带保证人。我国台湾地区法院的判决很严谨，称“违反该规定之行为严重违反公平交易原则，侵害消费者权益，破坏银行管理内部秩序，扭曲金融市场运营机制……”也就是说，你要求人家提供担保时，不能违法要求他提供一个连带保证人。所以判决要有明确的基准，还要说出详细的理由。理由详细，行文简练，说服力强，令人读完之后能够信服，我觉得这是所有法院应该努力的方向。
孙鹏：感谢两位老师对这个问题的共同的解答，的确民法总则第153条在司法实践中让法官和律师面临着很多挑战。也许我们多阅读一下人民法院的相关典型性判决，有利于整理我们的思维。
五、公平责任的立法定位
孙鹏：因为时间紧迫，所以将民法适用的另两个问题合成一个，《民法通则》第132条、《侵权责任法》第24条都规定了一个原则，叫公平分担损失，因行为导致一方当事人受到损失，双方没有过错，又不属于适用无过错责任的情形，于是双方都分别承担相应的损失。现在，在民间有一种说法，第24条的公平责任是“见者有份”，说只要有人参与了这一非常事故的发生，就脱不了干系。当所谓的公平责任变成了见者有份，那还是真正的公平分担损失的机制吗？
王泽鉴：这个条文我国台湾地区没有。据研究，世界上有类似条文的大概也很少。从结论来讲，我认为这个条文有争议。第一个理由，这个条文性质不明，有人说它是归责原则，有人说是赔偿损失。应该很少有人说，这两个有什么区别呢？如果我们规定说应该承担分配损害责任，那性质不明。性质不明，就遇到它正当性的问题。美国伟大的法学家说，损害应停止于它所发生之处，基于经济效率的原则，当一个损害要由一个人转到另一个人时，要有正当理由。这个正当理由就是过失。关于这个条文所谓的公平责任，大陆共有八说：社会保障说，分配正义说等等，但最主要的两条见解就是社会保障、分配正义。我觉得社会保障不应该作为公平责任。这是社会保障的问题，不是侵权责任的问题。根据财产的多寡分配责任，违反公平原则，也违反侵权行为法的基本原则，这是一个值得研究的问题。侵权行为法的基本原则，就是行为自由和权益保护的平衡。
另外一个理由，这个条文松弛了我们辛苦建立的过错责任和无过错责任的体系，使原有的责任体系松弛了，而且也使得法官个人主观的价值判断、个人的看法进入了案件的判断，当他遇到一个案件不能认为行为人是否有过失时，就会让我们的法律思维误入了一个不是严格的认定，入了一个不明确的、只是停留于一个公平和价值上的主观判断。另外，这个条文既然这么有争论，刚才说性质不明、正当性有疑问，因为侵权法不仅是救济法，还是自由与救济的平衡之法。因此，这样的条文不宜继续留在我们即将制定的民法典上面，使它的争论继续存在，成为我们民法典一个不确定的法律适用。最好拿掉，以杜争议。我的意见就是这样。
梁慧星：王先生明确不赞成这条，我想说一下不同的意见。这个条文为什么出现在中国的法律当中来源于改革开放初期对国外立法和理论的借鉴。在八十年代初期的时候，中国刚开始完善立法，老一辈的学者特别注重侵权法的发展，民法的发展，当时认识到的民法的发展趋势，一个是物权绝对性的限制，一个是合同自由的限制，第三个就是过失责任原则的修正，特别提到无过错责任、过错推定责任的采用以及公平责任。老一辈主张公平责任有他们的根据，这是基于当时侵权法的比较，认为拘泥于过失责任，要受害人承担举证责任，对受害人不利。后来在《民法通则》实施中，认为把它作为一个原则来讲，恐怕不合适。首先，要有补充性。在某个案件中，既不能按照无过错责任解决，如果按照过失责任解决当事人之间又会显失公平，因此，法官可以依公平责任裁判。其次，按照公平责任裁判，一定要原被告之间有因果关系。但是也不能说被告有过错，也不能说原告有过错，他们双方对损害发生的因果关系。在《侵权责任法》制定的时候，就考虑到把这个作为一个原则不太合适，适用范围不能扩大，因此改为不是责任原则，改为分担损失。这就实际上不是一种侵权责任，不是一种法律责任，而是在特殊案件当中双方分担一下损失，实现一个公正。在这个适用当中，这个条文当然要严格限制。有这样的例子，上层的住户出外旅行，水管爆裂，不是他的原因，是建筑公司的原因，但法官就说，水是从你家流下来了，造成下层住户损害，上层住户你不能说你没有责任，双方对这个损害的发生有因果关系。法院依据分担损失来裁判。从这个个案而言，在特定案件当中，分担损失是可以考虑的。谢谢大家！
王泽鉴：我也讲一个例子。有一次我在路上走，遇到一个人穿西装和一个卖菜的人匆忙撞到了一起。后来穿西装的人说，我没有过失，你也没有过失，我不能赔偿你，路边的人说你穿西装还没有钱吗，人家那么穷你应该赔偿他，他又说我没有过失为什么要赔偿他，我有钱难道就不能出门吗？自然的正义不足以作为法院客观判决的依据。个案偶尔有之，可以理解。作为一个法律原则，将会使侵权行为法动荡不安，这样不行。谢谢大家！
孙鹏：我做了很大的努力，终于找到了一个话题，让两位老师持不同意见。我觉得今天我作为主持人这一点上是成功的。毕竟一直在努力。梁老师告诉我们，公平分担损失的规则，在中国之当下，尤其是在我国社会救济比较欠缺的情况下还是有价值的。不过在实践中，适用该规则必须严守其条件，那就是被告的行为与原告的损失之间有因果关系，不能被告劝原告不要在电梯间抽烟，原告一激动，激动就拿过去了，然后就说见者有份，公平责任，这是不可以的。当然，王老师强调，个案正义如果构成了对一般正义的妨碍，这也是真正的侵权法危机，两位老师强调的都非常有道理。