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【重磅】王泽鉴、梁慧星纵谈民法典编纂（上）
编者按：2018年4月28日下午，两位著名法学家王泽鉴教授与梁慧星教授应“歌乐山大讲堂”的邀请在深圳市大中华喜来登大酒店就民法典的编纂问题进行了一次学术对话。“歌乐山大讲堂”是由深圳市西南政法大学校友会设立的公益性学术讲座，也是深圳市普法办、深圳市司法局“公民法律素质提升资助计划”的资助项目。本次活动到场一千余人，其中有基层法院、中级法院、高级法院以及最高法院300余名法官，还有众多律师以及其他行业的法律人。本次活动由深圳市西南政法大学校友会联席会长廖明霞主持。为了让对话更专业更有深度，本次对话还邀请了西南政法大学民法学教授、博士生导师孙鹏教授担任主持嘉宾。
最近，全国人大常委会刚刚公布了《民法典分则（草案）》，向社会征求意见，王泽鉴教授与梁慧星教授的对话再次引起广泛关注。为了使理论界与实务界同仁全面了解两位伟大法学家关于民法典编纂相关问题的观点，本公众号经梁慧星教授特别授权，分三期刊发此次对话的实录，欢迎转载。本期先刊发两位教授关于人格权独立成篇的相关观点。
孙鹏：尊敬的梁慧星教授、王泽鉴教授，各位从近道以及远道而来的朋友们，大家下午好！能够主持海峡两岸两位泰斗，绝对的法学大师的高峰对话，是我一生中最光荣的时刻，正常的感觉就是忐忑不安、诚惶诚恐。然而，此时此刻我却想说，能够如此近距离地坐在两位大师的身旁，这激动早就超越了内心的忐忑，看到现场如此高涨的热情，也早就驱离了我心中的惶恐。25年前，也就是公元1993年，我战战兢兢地走上了民法学之路，在法学烟波浩渺的海洋中，在民法曲径通幽的路途上，有幸得阅王泽鉴教授的大作《民法学说与判例研究》八卷本，这就是传说中的“天龙八部”。当然，我也同样有幸得阅梁慧星老师的大作《民法学说判例与立法研究》，那是当时我国大陆民法学界绝对的“定海神针”，因为有“天龙八部”武功的指引，有“定海神针”的召唤，在我的民法学术生涯中一路前行，小有成长。我想我不能够再吹嘘我阅读了两位大师的多少著作，因为两位大师的著作不属于我专有的阅读对象，所有的民法人都必须阅读两位大师的所有著作，大师的著作是民法人通往知识真理的指南针，也是民法人通往法律殿堂的台阶。不仅如此，我想大家对两位大师著作的痴迷，对两位大师人格魅力的敬仰，对法律的敬畏和对法治的向往正是今天各位来到现场的真正入场券。
当今之我国，适逢我国法治构建之盛世，适逢编纂民法典之盛世，十八届四中全会高瞻远瞩，决定编纂中国民法典，此乃民法之幸，此乃人民之幸，此乃国家之幸！在民法典的编纂过程中，国人们怀抱着哪些期许，法典编纂的道路上面临着何等的困难，又存在着哪些争议。就在我们今天下午两位大师的高峰对话中，他们将娓娓道来，深度解读。下面就进入王老师、梁老师对话的第一个环节：人格权应不应该独立成编？
在我个人的感觉中，这绝对是此次中国民法典编纂争议最大的问题。全国人大常委会法工委先后设计出了两个方案，第二个方案已经于今年3月15日面向全国征求意见。在我看来，人格权是否独立成编，它是一个价值的问题，逻辑的问题，又是技术的问题。如果独立成编，又将如何处理人格权编与民法总则民事权利一章以及未来民法典侵权责任编的关系？而且，独立的人格权编究竟能够设计出多少高质量的条文，也就是我们所说的干货，以满足法典立编应有的体量要求。相反，如果人格权编不独立，它又何以承载人们日益高涨的人权保护诉求，又何以凸现人格权在当今时代的极度的高贵性。我相信在座的各位都一定深深的知道，在民法典编纂的大幕开启以来，在人格权是否独立成编的争议引发以来，有一位学者，他参与了整个的论战，而且这位学者是论战一方的绝对旗手，他就是我们尊敬的梁慧星教授。那么，梁老师对这个问题究竟如何看待？也许当今人格权法是否独立成编的话题烽烟四起、扑朔迷离，然而我坚信这个问题在梁老师三言两语之间会顿为清晰，掌声有请梁老师。
梁慧星：谢谢深圳校友会，谢谢孙鹏教授，很高兴今天和王泽鉴先生坐在一起，有机会向王先生学习。刚才孙鹏教授讲到王先生的《民法学说与判例研究》八卷本，我在研究生学习的时候就开始学习王先生的书，从第一本、第二本到第三本。当时在大陆，著作权法颁布之前，都是盗版的版本。我从王先生的著作中学到了方法和知识，刚才孙鹏教授提到我有两本《民法学说判例与立法研究》，就是仿照王先生的“天龙八部”，谢谢大家！
我和王先生1991年见面，交往近三十年，学习王先生的著作开始时间更早，近四十年，这个机会非常难得，我和王先生算是知己，希望得到王先生的批评指正。
下面我回答一下孙鹏教授提出的问题，关于人格权立法，这是中国大陆争议最激烈的一个话题。这个问题当中讲到人格权立法，民法典立法，它究竟是一个政治行为还是一个学术行为呢？任何国家的民法典编纂都必须以学术研究为基础，人格权立法是否可以独立成编，也要从学术上来探讨。人格权这个制度，这个概念在人类的民法发展史上是出现最晚的，对人格权的研究也是最不够的。我们现在看到王先生在北京大学出版社出版的《人格权法》，2013年出版，这也是我学习时的一个重要著作。因此我认为人格权立法究竟是否在民法典上独立成编，或者摆在什么地方，首先要弄清楚它在学术上的位置，它是一种什么样的权利，这种权利它的特殊性是什么？这一点要弄清楚，我们只讲它的重要性是不够的。
我借这个机会讲一下对人格权的认识，人格权究竟是一种什么权利呢？我想它的第一个特殊性是它的防御性。王泽鉴先生著作当中特别讲到人格权，他说人们为什么会发明人格权？是因为社会发展出现了各种新的形式，特殊的侵害人的行为。王先生特别讲到，如果没有照相机，照相技术的发明，也就不可能有肖像权，那如果没有现在的市场经济，没有名人代言，没有网络侵害名誉权，侵害姓名权这些行为出现，人们也不会注意到姓名权和隐私权等等。所以说，人类的发展对人格权的认识是从反面来认识的。因为各种侵害人格权的侵权行为是在历史上慢慢出现，导致各个国家在立法进行回应。怎么对应呢，要针对它的特殊性来作出对策。人格权第一个特殊性是它的防御性。之所以大陆法系国家承认人格权，规定人格权，不是让人们去行使这些权利，而是为了防御那些侵害人格权的侵权行为，把各种侵害人格权的侵权行为纳入侵权责任法的适用范围，追究加害人的侵权责任。这就是它的防御性。
我们知道，大陆法系国家有人格权这个概念，可以说有人格权法，英美法系国家有没有呢？没有，英美法系国家没有人格权概念，为什么？难道他们就不保护人格权吗？不是，他们也要保护人格权。人格权这个概念的产生与大陆法系的概念法学有关系。大陆法系的民法是一整套概念体系，特别是侵权行为的概念。德国民法典第823条规定，因故意或者过失侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权以及其他权利者，对因此造成损害承担赔偿义务。我们东邻日本，日本民法典第709条规定，以故意、过失侵害他人权利和合法利益者，承担因此所造成损害的赔偿责任。侵权行为的定义，就是侵害权利，这就是说，如果不是侵害权利，就不受到侵权法的保护。
在早期的大陆法系的法院裁判案件，在查明了这个侵害的事实以后，要判断受侵害的是不是权利？同志们知道，有一个著名的概念，纯粹经济损失，这是王先生的著作当中特别讲到的。纯粹经济损失为什么值得如此重视和讨论，因为它不是权利。早期的法院认为它不是权利，就会驳回起诉。只是后来裁判实务的发展，认为如果始终侵权行为侵害的对象必须是权利的话，这种做法不公正，很多受害人得不到保护。因此，我国台湾地区还有日本的裁判书里就认可了权利之外的合法利益受损害，也可以追究侵权责任。把侵权行为分为权利侵害与法益侵害。特别是日本，民法典第709条就说了侵害他人之权利者应该承担责任。2004年，日本民法典口语化的时候，在后面加了一句：“故意、过失侵害他人权利及合法利益者，对因此所受损害承担赔偿责任”。
这就是说明，我们为什么要规定人格权，要承认人格权，要规定人格权的类型，它不是方便我们去行使权利，和别的民事权利不一样。比如所有权，你买了一套房，你不装修、不搬进去住，你享受不到这个房屋的利益。买了辆车，你停在那里不开它，长期摆在那里闲置，照样享受不到它的利益。人格权与此不同，只要你不加害，他人不加害，我的生命、身体、健康、名誉、姓名、肖像等等利益就存在，我就享受了利益。你看，这就是人格权，它的防御性，它是用来将加害行为纳入侵权法的保护范围，因为我们的大陆法系的概念体系有侵权行为概念。同时我想到，英美法国家，难道他们的社会不承认人格权吗？它英美法系没有人格权，难道他们的人民不享受人格权吗？当然不是。这是因为英美法国家，他们的侵权行为，侵权法分类和我们不一样。它是在英国历史上根据一些令状制度形成的各类具体的侵权行为，教科书上说是一只一只筐子，例如殴打、伤害、违法致死，英美法将侵害人身权的侵权行为分类，直接以加害行为为标准，这样就形成了很多筐子，如果装得进哪只筐子就受法律保护，它不考虑受侵害的权益是不是权利，是直接以加害行为来进行分类。因此，我们看到英美法系，它的这些筐子不够了，它就发明一只新的筐子。比如美国，发明了“侵害隐私权”这只大的筐子，侵害隐私权这只大的筐子也不够了，难以解决那些侵害虚拟姓名、肖像所造成的财产损失的赔偿。因此，又发明一个“侵害公开权”，王先生的著作叫“公开权”，有的著作叫“商品化权”。和大陆法不一样，这一点我们就可以看到，英美法虽然没有人格权这个概念，但并不等于它没有人格权，并不等于它不保护人格权。
人格权这个事物发明出来是保护人自身的。这在王先生的《人格权法》那本书第43页专门讲了人格权的意义。人格权的意义在什么呢？人人均能要求他人，为了自己，按照人应有之尊重而对待。王先生的《人格权法》这本书第43页，对人格权的意义认定了四点，它就讲到了人格权的本意是为了保护人，保护人自身，保护主体。这就是它的防御性。
总谈防御性，我们就会想到了第二个特征，人格权的先在性，它优先于法律存在。英美法系没有人格权概念，难道人们就不享有人格权吗？不是。我们大陆法系国家和地区规定人格权的种类多，人们享有的人格权就多吗？规定的人格权种类少，人们享有的人格权就少吗？我们大陆法系的国家和地区有民法典的非常多，规定人格权种类最少的是荷兰民法典、美国的路易斯安那民法典，只规定了一种。荷兰民法典规定了一个姓名权，路易斯安那民法典只规定了一个生命权，难道荷兰人民没有生命权，没有健康权吗？不是。难道路易斯安那人民只有生命权，没有健康权，没有名誉权，没有肖像权吗？当然不是。大陆法系国家和地区规定人格权的种类，刚刚说的荷兰、路易斯安那规定了一种，法国规定了两种，德国刚才已经提到，它规定了一个姓名权，然后再规定了生命、身体、健康、自由，它这个例举的究竟是生命等权利呢，还是人格法益？另外它承认一个一般人格权，认为是德国民法典第823条所说的其他权利。日本规定了四种人格权，王先生所在的中国台湾地区规定了七种，我们大陆也是七种。大陆的七种和台湾的这七种差别在哪里呢？我国台湾地区的民法典规定的人格权有一个是贞操权，大陆的《民法总则》没有规定贞操权。什么是贞操权？王先生的书上写得很清楚，不是封建社会女性要为丈夫守贞守洁，不是那一套，实际上是指德国民法上所说的性的自主决定权。那么，中国大陆的民法没有贞操权，如果性的自主决定权受侵害怎么处理呢？在《侵权责任法》制定的时候就归为合法利益受侵害，来追究侵权责任，按照《民法总则》呢，就按照第109条人身自由和人格尊严，这相当于按照一般人格权受侵害来追究责任。是不是规定的人格权越多的，人们享有的人格权就越多呢？不是的。西班牙民法典就没有规定，西班牙民法典只字不提人格权，难道它的人民不享受生命健康这些人格权吗？当然不是。它照样用侵权法去制裁加害行为，只不过他把这些侵害人格权的侵害行为不加以细分罢了。
这就说明，人格权种类的发明，它不是表明人们享有的人格权的多少，它本身在法律存在之前就存在。这一点正是早期德国著名的民法学家萨维尼、温特沙伊德他们认为人格权不宜规定在民法典上的理由。他们是不是反对人格权呢？不是。萨维尼说，人格权是自然发生的权利，只要人存在，就会有人格权。只不过萨维尼认为不适宜把它规定在民法典上，不适宜把它私法化，不适宜由实证法来规定人格权罢了。其他的德国民法学者在民法典制定过程中表述过，生命、健康、自由这些是高位阶的利益，当然受法律保护，但是它们按照人类的一个禁令——不得加损害的禁令就已经受到了相当于物权的保护，也就是说因为人类有一个原则，不得加损害于他人，这个禁令就使得人格权已经受到了相当于物权的保护。不得加损害于他人这个原则意味着，你要损害他人的人格权，就要追究你的侵权责任，人格权和物权一样应受到同样的保护。
学者过去不赞成规定人格权，并不等于反对人格权，人格权仍然是概念法学上的一个权利概念。在王先生书上也讲到，萨维尼说，按照民事权利的性质，要分权利主体和权利客体，人格权是自然人对自身的权利，主体和客体合二为一。这是萨维尼不赞成人格权概念的原因，也带有概念法学的色彩。大陆法系民法典之所以规定人格权概念和人格权类型，是因为侵权行为概念的要求。那些反对人格权概念的人、不赞成者，他们是从权利这个概念的固有含义出发，要避免权利主体和客体的混同，并不是反对人格法益的保护。但是随着社会的发展，特别是大陆法系裁判实务的发展，王先生的书上特别讲到了，各种新的加害行为的出现，照相机的技术、摄影的技术、录像、新闻媒体、电视机、电影，把他人的信息编成故事剧上演，使当事人心灵遭受伤害，需要把这些加害行为纳入侵权法的适用范围，这就是人格权概念的意义。因此，人格权类型规定了多少和这个国家人格权法的进步之间没有关系。
那么人格权法的进步表现在哪里呢？保护人格权的制度。王先生的书上就讲，我国台湾地区怎么样用侵权责任来保护人格权，我国台湾地区侵权责任上没有侵害除去请求权和侵害防止请求权，我们大陆民法有规定停止侵害、排除妨害，我国台湾地区没有这样的规定，后来我国台湾地区修改“民法”总则编时，增加了一个第18条第一款，人格权受侵害时，权利人有除去侵害、防止侵害的请求权。而在德国，按照德国民法理论，停止侵害、排除妨碍是物权请求权，德国的学者和法官就发明了一个办法，准用物权法的保护方法，就解决了保护手段的问题。我们一开始把停止侵害、排除妨碍归为民事责任的一种形式，当然适用于人格权的保护。从王先生的书上我们可以看到，人格权法实际上是人格权保护法，王先生的这本书开头有一段意味深长的话，说人类一百年的发展是一个伟大的故事，是用法律手段保护人格权的故事。人格权保护，首先是宪法保护，第二是刑法保护，第三是侵权法保护。在民法上主要是侵权法保护，除了侵权法以外，合同法在某种情况下也提供保护。我们的合同法第122条，违约行为造成相对人人身损害，受害人可以选择侵权责任。我们明确规定了侵权责任和违约责任的竞合，由当事人选择适用哪种，因为两种责任有差异，这就是著名的请求权竞合制度。王先生书上关于请求权有充分的论述，不过台湾没有承认请求权竞合，1999年修改债法时增加了第227条之一，规定了违约行为造成他人人格权损害的时候，可以准用侵权行为的规定。当然，现在很多学者认为违约责任和侵权责任不竞合，应该适用违约责任。按照这样的观点，违约责任是侵权责任的特别规则。
举个例子说，我和王先生一样，认为人类的人格权法就是人格权保护法。那么是否存在人格权权利法呢？我们想象一下，人格权之所以发明，是为了保护它，只要你不侵害，我就享受到利益了。它和物权法、债法（债权法）不同，我们说民法是权利法，特别讲物权，特别讲合同法、债权，还有知识产权法。什么叫权利法呢？法律规定了某种权，你可以行使你的权利。这样的规定在苏联早期的法律理论当中叫“客观权利”。当事人要享受这个权利，就要取得权利。你要买房，买车，或者你自己造房，要取得权利。取得权利还要行使权利，这个权利取得以后还能变更、转让、消灭，在法律上规定有效无效。这就是物权法、合同法的内容。那么人格权呢，它既然是防御性的，它就没办法行使。一个人怎么样行使他的生命权、健康权呢，这很难理解。什么叫行使？在民法上，行使是一个法律行为或者说是一个法律上的行为。权利可以通过法律行为或者法律上的行为来行使，比如说物权要行使，可以通过装修、占有、使用、收益、出租、抵押等法律行为来行使。比如房价涨了要把房子卖掉，这是处分行为。但是规定“人格权的行使”，这就让人难以理解了，我想不通怎么样来行使生命、身体这些权利。即使是姓名权、肖像权，也是难以来行使的。我们想一下，人为什么要有姓名，就像汽车一定要上牌照，不然没法上路一样，人生下来就要有名字，不然没法上户口，没有办法上学，没有办法参加工作。这是姓名权，姓名是人的识别符号，想不出有什么情况下使用自己的姓名要他人许可。我们买飞机票，我们考大学，我们在各种情况下签自己的姓名，这是自己使用。那给别人使用呢？我想不出怎么把自己的姓名转让给别人使用。一个人要考大学，考博士需要一个导师推荐，有时候找我推荐，我就在推荐表上签上“梁慧星”这三个字，这是一个推荐的无名合同，但这并不是他人使用了我的姓名，这是我在使用。肖像也有类似，肖像是一个人生下来就有，是一个人外貌的再现。王先生说如果不发明照相机，人们想不到会有肖像权。怎么许可他人使用肖像权呢？王力宏的肖像被贴在娃哈哈矿泉水上，难道他是签了一个肖像权许可使用合同吗？不是，他签了一个名人代言合同。迈克尔乔丹把他上篮的形象印在广告上，都一样是名人代言，是一种无名合同，这个合同当中包含了对方因此取得了合法使用这张照片的权利，如果没有这个名人代言合同，就涉嫌盗用。王先生书上讲到我国台湾地区最著名的一个案例，陈美凤代言米酒案。陈美凤是一个明星，她发现有人把她的照片用在米酒瓶上，因为没有代言合同，这就是一个盗用行为。所以说，为什么要规定姓名权、肖像权，就是要制裁这种盗用行为。
人格权的发明是防御性的，它没有行使问题，因此它不存在人格权的权利法。大陆法系一百多部民法典，都是把人格权的类型规定在总则当中，规定在自然人那一章，或者总则编发明一个“民事权利”章，规定在“民事权利”一章中。有的根本不规定，有的规定在侵权行为法部分，因为人格权是防御性的，别人不侵害它就够了，有侵害就制裁加害行为。它是先在于法律的，法律规定得多少，与它没有关系。法律规定人格权的类型有什么作用呢？就像法院审理案件的时候按照一个一个案由来分类一样，学术上叫案型，这样分类之后法官就方便，这是侵害生命权的，这是侵害身体权的，这是侵害姓名权和肖像权的，这样分类是为了方便，就像英美法按照加害行为来分类一样。它不决定人格权法制的进步。王先生的书上讲到，人格权的发展体现在哪里，体现在保护人格权的法律的发展，王先生所讲的人格权保护有宪法保护、刑法保护、行政法保护等等，这里就不展开了。
我们说一下侵权法的保护。第一，由过失责任过渡到严格责任、无过错责任。用无过错责任、严格责任来保护，免除了受害人举证的困难，这是一个非常重大的进步。还有，即使在适用过错责任原则的情形下，例如我国的医疗损害责任，侵权责任法规定过错责任，这个过错的判断也不要求受害人举证证明加害人有过错。过去最高人民法院关于民事证据的规则，规定了医疗侵权案件采用举证责任倒置。侵权责任法制定时，认为举证责任倒置也不适当，受害人难以举证证明医院有过错，有时医院、医生也难以证明自己没有过错。因此产生了过错的客观化判断，比如是否有签《手术同意书》，考虑当时的医疗水平和相应的治疗力度等，回避过失责任涉及的举证困难。
第二，精神损害赔偿的承认。早期的民法不承认精神赔偿，因为认为人格是无价的，生命是无价的，都是无价，怎么进行赔偿。但是后来民法发展进步了，认为虽然它没有财产价，但如果我们判赔精神损害赔偿金的话，至少可以安慰受害人及其家属，可以对加害人起到惩戒的作用。这就是精神损害赔偿，台湾叫慰抚金。我国大陆称为精神损害赔偿。
第三，在侵权损害赔偿、赔礼道歉之外，是否承认停止侵害和排除妨害，这个前面已经讲过。
第四，侵害人格权的财产损失赔偿之承认。如果侵害了姓名权、肖像权，只用精神损害赔偿行吗？比如名人的代言费都是很高的，这就产生了如果盗用他人肖像、姓名，应不应该给与财产损失赔偿？这个问题在美国发明了一个“公开权”，我国和德国裁判实务发展成为人格权，某些人格权具有财产价值。我国台湾地区的陈美凤肖像被冒用这个案例，法官犹豫不定，王先生认为应该计算财产损失，把加害人的利益作为受害人的财产损害。我们的《侵权责任法》第20条正是这样的规定。我国台湾地区的蒋孝严向法院起诉，告被告侮辱诽谤蒋介石的名誉，死者的名誉受侵害。法院认为，行为人侵害死者亲属的敬爱追慕之情，认可侵权责任的成立。我们《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第3条规定，以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉等使死者近亲属遭受精神痛苦的，其近亲属有诉权。我们司法解释的规定和台湾法院所采用的方案一样，实际上我们推测都是受日本的影响。日本早就有这样的判决。我们的《民法总则》第185条有一个关于英雄烈士保护的规定，也是涉及死者的。
以上就是侵权责任法保护人格权的进步性的体现。我们仔细想一下，我们《侵权责任法》的条文有92条，制裁侵害人格权的加害行为的条文最多。因为侵害财产很简单，它不会区分动产、不动产，汽车、房屋等等不会细分，唯有侵害人格权我们要细分。而且，大陆法系国家侵权法保护人格权共同的经验，它可不可以反映在条文的多少上？人格权法律制度内容的进步，和侵权责任法条文的多少有没有关系呢？侵权法的条文规定得最少的国家应该是法国。我们来看世界上主要国家的民法典中的侵权法的条文数量，法国民法典5条、西班牙民法典9条、美国路易斯安那民法典10条、中国台湾地区“民法”15条、日本民法典16条、韩国和意大利民法典是17条、瑞士民法典21条、德国和巴西民法典是31条、荷兰民法典36条、俄罗斯民法典38条、中国大陆92条。虽然不说侵权法的条文数代表它的进步程度，但也有一定的关系。我们《侵权责任法》共92条，大部分规定的是人格权的保护。
我的意见：人格权单独立法不可取，人格权法不是权利法。那么如何保护人格权呢？中国社科院的孙宪忠教授在这一届人大提了一个议案，通过完善侵权责任法来加强、完善对人格权的保护。侵权责任法已经92条了，难道还有不完善的地方吗？还有值得加强的地方吗？孙宪忠教授说有。我们应在《侵权责任法》上对侵害人身权（包括人格权和身份权）的侵权责任设置一个一般规定，就一节，规定一般的原则，还有各种责任形式等，我觉得这个意见值得赞同。我的意见是，不赞同民法典人格权独立成编，在将《侵权责任法》编纂为民法典侵权责任编时适当加以完善。
孙鹏：谢谢梁老师！梁老师尽管最后才表明他的立场，实际上他无需表明，大家都知道他的立场，不是因为大家都看过他的文章，而是因为梁老师整个论证的过程就告诉了我们人格权法不能独立成编，核心理由是，第一，人格权是一个防御性的权利，它没有行使的问题，只有受到侵害的时候它的价值才体现出来，那就是权利呼吁保护；第二，人格权是一个先在性的权利，甚至是自然权利，它不需要法律特别的赋予，在法律规定之前它已然存在。所以，人格权的问题就是人格权的保护问题，不存在一部独立的人格权权利法的可能。我想，到了这个时刻，包括我本人以及各位朋友都有一个共同矛盾的心理，那就是我们想听两位老师给我们解读中国民法典编纂的方方面面，而实际上今天两位老师也准备了方方面面，同时我们会特别渴望对某一个方面两位老师都为我们作出鞭辟入里的解读，然而非常遗憾，时间只有三个小时，估计这两个方面都要兼顾，即使两位老师有出奇的能力，也是不可能完成的任务。所以我建议，能否尽量平衡我们各位朋友这两种诉求。
下面，我们有请王老师。王老师尽管更多的时间是在海峡对岸，但是他一直默默地关注着中国民法典编纂进程，也关注着人格权法争论的沸沸扬扬的进程。我相信，王老师看得很清楚，因为他的著作是写得那样的清楚，看得明白的感觉比写得清楚的难度还要小，那么，王老师是怎样看清楚这个问题呢？如何评价当今中国学界围绕着人格权法是否独立成编的这个争议，以及王老师您老判断一下，中国民法典未来会不会有人格权这一编，如果没有，对人格权民法典的规制力度将会到哪里？掌声有请王泽鉴教授。
王泽鉴：谢谢梁老师，我非常荣幸能够和梁老师一起座谈。多年来梁老师一直在鼓励我。我的一些小书能够在大陆出版也是梁老师推荐，几十年的朋友坐在一起，我感到非常荣幸。第一个题目讲人格权。有人知道我要来大陆参加这个论坛，要谈人格权，就和我说，王老师，讲话要含蓄一点，但是我觉得，该说的还是要说，因为民法典不是某个人的事，而是事关十四亿人民的大事。
第一个问题，是价值的问题。刚才主持人说到一个问题，说是一个价值、技术，还是一个逻辑的问题，我觉得大家追求的是共同的价值。我觉得大陆这几十年来，自1986年以来，在法学上著作最多，也可以说最有成就的可能是关于人格权的研究。因为有人格权研究的成就，产生了一种自然的趋势，希望这些学术上的成就转化到法典上面，在此情形之下，当然也可以理解。但是，是不是学术上的成就必然要呈现在法典上面，这是一个值得研究的问题。但是我觉得，对多少年来在研究人格权法所作出的贡献，我们都应该表示感谢。
第二个问题，是体系的问题。体系包括两点，一个是外部体系的结构，一个是内部体系的价值观念的一贯性。中国民法典有一个重大的问题，就在它的体系。我们体系的认知和体系的贯彻，经常有一些地方需要斟酌。第一，我们讲《民法总则》，它将非法人组织列为一章，只有6个条文，就列为一章；《民法总则》另外将代理和法律行为分开，这两处严格来说不合体系。第二，《民法总则》债编的规定和总则的规定在一起，这也存在体系问题。第三，我们有学者讨论要设立一个《担保法》或担保编，这也存在体系问题。如果有一天大陆的民法典出现了一个独立的《人格权法》（人格权编），又出现了一个独立的担保编，我觉得我们要思之再三。
刚才梁老师所说的基本上人格权的认知、保护的方式、权利的性质，我都赞成。现在的问题是，技术上来讲，克服人格权保护的问题。首先我们看看法工委提出的人格权编的条文。我读了一下条文，也读了有一个对这编条文的《逐条分析》，如果容我说的话呢，法工委的条文应该说丰富、广泛，对条文的《逐条分析》深刻、精确，如果我们以法工委这样的条文呈现出来，恐怕要思之再三，恐怕不足以表现我们几十年来在人格权法研究上的成绩。如果是这样子，我们就发现一个问题，体系的问题。比如我问你一个问题，我的姓名权受到侵害，我怎么主张权利？你一定不会去说我主张人格权法，因为现在法工委的条文缺少一个请求权基础，没有一个成立的要件。所以这种情形下，人格权编的条文还只是一个补充性的规定，一个定义性的规定，请求权基础还是在《侵权责任法》的第2条和第6条。所以，从构造上来讲，它的基础在侵权行为法，但是现在把若干规定放在人格权法里面，它本身不足以构成成编的条件。人格权法以目前的构造形态不足以构成成编的请求权基础，就是说它没有要件，效果也不充分。所以这就造成法律适用上体系的不平衡。另外，如果不这样，刚刚梁老师也提到说，我们能否在《侵权责任法》加以更详细的规定呢？我觉得，如果说人格权法有若干还不能够完备的地方，那么另一个方向，在《侵权责任法》上完善，也不失为是一个可行的办法。
我个人有一些意见。第一点，我觉得应该修改《民法总则》第109条。第109条这里说人格尊严和人身自由受法律保护，这个条文是非常好的，人格尊严和人身自由这两个条文出现在宪法上，这在某种意义上可以说是宪法对于这个价值、人格尊严在民法上的体现，某种意义上来说，是宪法私法化。但是我觉得人身自由这个表述太窄。我们《侵权责任法》第2条有一个很重大的问题就是没有列举人身自由，当然，第2条可以用其他法益来补充，但一个侵权责任法没有人身自由这个法益的保护的话，这个显示很不公平。所以我个人认为，也许第109条的人身自由可以改成行为自由，“人格尊严、行为自由受法律保护”。行为自由的范围很广，尤其是，行为自由可以作为契约法的基础，契约法是建立在私法自治之上，私法自治就是体现在行为自由上。刚才提到说我们民法上没有使用人格权这个词，这怎么办呢？我觉得，刚才梁老师也讲的很对，很多老师讲的也很对，人格权可以建立在人格尊严、行为自由之上，如果我们要解决以后体系上的问题的话，我觉得是否也可行，规定人格尊严、行为自由、人格权应受保护。三者作为我们民法的基础，这样可以解决我们体系上存在的问题。如果这样的话，将第109条放在民事权利下面，不足以彰显它的重要性，应该将人格尊严、行为自由、人格权的保护提升到更高的层次，这是第一点。
第二点，如果我们决定加强侵权法的话，第一，如果说不在第109条里加上人格权概念的话，《侵权责任法》第6条、第2条应该加上人格权，因为德国法几十年的努力就是要引进人格权的概念，所以我觉得我们《侵权责任法》要明确使用人格权的概念。第二，我觉得人格权最重要的问题，是法益的权衡问题。法益的权衡问题可能会遇到很多公共利益，但是最重要的是与宪法的基本价值怎么调和，更重要的是言论自由。某种意义上来讲，人格权的保护就是言论自由和若干人格法益的调和。也许我们会运用言论自由的概念，但我用其他方式来表示人格权的保护范围和其他法益怎么样平衡调和的问题，用一个比较抽象的、大家可以接受的概念来表示。第三，这个人格权的法益的内容，我看法工委的条文实际上一直在重复一个“不得侵害、依法保护”，它对重要的人格权也没有诠释，实际上也不能诠释，也不必诠释，应该让它有发展的空间。如果这样，我觉得第三个问题是法律效果。即使人格权法这样详细规定，它也没有包含人格权受侵害的重要的救济方法，本身从要件性来讲，从法律效果来讲，不具有完整性，作为一编还要斟酌。
那么，法律效果怎么样规定呢？刚才梁老师提到，我觉得，第一点，就是在人格权保护的精神利益和财产利益上，怎么样规定呢？现在这个问题，人格权除了精神利益保护之外，何种情形之下给它具有财产性质的保护。第二，是死者人格权益的保护，人死了之后，那么如何保护这个死者人格权益，慢慢就成了一个问题。这次的人格权法本身又有规定，我觉得这个也很好，文字上要斟酌，也是一个值得研究的问题。第三个问题我觉得，刚才梁老师也谈到，我们《合同法》第122条所规定的违约行为侵害人格权的时候可以主张侵权责任，我觉得可以更上一层楼，侵害人格法益的违约责任，也可以请求精神损害赔偿。这个条文如果这样规定，会提升我们的品质，和建构我们完整的体系。德国民法修改之后，第215条它用这个再损害赔偿原则进行限制。所以我觉得，人格权编如果能完善，更好；如果完善有所不能，或者，如果完善太费周章、增加太多复杂性、增加太多负担的话，我个人觉得还是加强《侵权责任法》比较好。侵权责任保护，刚才梁老师谈到过，我举一个例子，德国。德国的民法典没有人格权这个概念，有生命健康等等法益，但是它用判例学说的创造力建立了一个一般人格权，宪法上的人格权，和其他的人格法益配套，可以说全世界到目前为止保护人格权最周到的之一就是德国法了，我们要向它学习，可是德国民法上没有人格权。讲到我国台湾地区，台湾最伟大的条文之一，是从瑞士来的，侵害人格权的可以请求停止侵害，还有第二款，像梁老师说的，也可以依法请求赔偿损害。这个条文使台湾省掉了多少的力气去建立一个人格权的概念，那么台湾以这个条文作基础，另外加上三个，台湾人格权就四个条文。总则编第18条人格权保护的一般条款，债编侵权行为里面规定的第184条、第194条、第195条，就是这四个条文，建立了一个庞大严谨的保护体系。梁老师刚才说到，这个宪法上的人格权概念作为指导原则，建构了个人资料保护法、行政法、刑法的规定。对骚扰人家的行为，采取措施，对公开隐私的行为，加以制裁。
所以我觉得，有良好的立法非常好，但要思之再三。最主要的发展，立法重要，判例学说的创造力更重要。从德国民法、我国台湾地区“民法”的发展来看，从很多国家和地区的法律的变迁，可以说立法规定清楚很好，省掉建构法律基础的时光，但是判例学说更重要。我们立法的时候希望人格权大家能够得到一个共识，中国大陆民法典的制定，为了得出共识，百家争鸣，大家提出很多方案，这样不足以形成一个方向，不足以作为一个指导原则，很多时候需要妥协。很多条文可能集中于大原则的争论，疏忽于精确的概念、体系的构造。精确的概念非常重要，我想我们制定立法的时候，一言一字，要思之再三，因为影响十四亿人民权利义务。德国一百多年前有个大律师，他说如果说立法者更改了一个字，使得整个图书馆变成废纸。他强调立法学，因此我们可以这样说，如果我们不精确地定了一个条文，使它不成体系，那要制造了好几个图书馆，制造无谓的争论、学术上的浪费、诉讼成本的浪费。对于我们整个国家富强以及法制的建设，我们制定法律都需要慎重，每个字慎之又慎，因为关系太大。这是我的观念，谢谢大家！
孙鹏：谢谢王老师。王老师说他不打算说得太含蓄，但我感觉他还是挺含蓄的，不过虽然含蓄，结论也是清晰的。目前法工委的人格权草案如果真能行，那也行，如果不太丰满，不太禁得起推敲，作为独立一编需要慎重。基本的意思是，不得行。我感觉到了，王老师的建议，其实他的建议就代表着我国民法典人格权法是否独立成编的态度，建议修改《民法总则》第109条，将“人身自由”改为“行为自由”，然后，第109条和第110条共同作为人格法领域侵权责任法的保护对象，那就是人格尊严、行为自由，加人格权，受侵权责任法的保护。王老师还提到一个饶有趣味的话题，学术研究的成果未必要上升为立法。有的学术研究的成果仅仅停留在学术的层面，更展现出它迷人的魅力。因为王老师这个重要的建议，以后如果我以及其他的学者的建议没有被立法采纳，我们对立法就可以怀抱更多的宽容，不将没有采纳自己那一部分作为立法的缺陷。
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【重磅】王泽鉴、梁慧星纵谈民法典编纂（上）
编者按：2018年4月28日下午，两位著名法学家王泽鉴教授与梁慧星教授应“歌乐山大讲堂”的邀请在深圳市大中华喜来登大酒店就民法典的编纂问题进行了一次学术对话。“歌乐山大讲堂”是由深圳市西南政法大学校友会设立的公益性学术讲座，也是深圳市普法办、深圳市司法局“公民法律素质提升资助计划”的资助项目。本次活动到场一千余人，其中有基层法院、中级法院、高级法院以及最高法院300余名法官，还有众多律师以及其他行业的法律人。本次活动由深圳市西南政法大学校友会联席会长廖明霞主持。为了让对话更专业更有深度，本次对话还邀请了西南政法大学民法学教授、博士生导师孙鹏教授担任主持嘉宾。
最近，全国人大常委会刚刚公布了《民法典分则（草案）》，向社会征求意见，王泽鉴教授与梁慧星教授的对话再次引起广泛关注。为了使理论界与实务界同仁全面了解两位伟大法学家关于民法典编纂相关问题的观点，本公众号经梁慧星教授特别授权，分三期刊发此次对话的实录，欢迎转载。本期先刊发两位教授关于人格权独立成篇的相关观点。
孙鹏：尊敬的梁慧星教授、王泽鉴教授，各位从近道以及远道而来的朋友们，大家下午好！能够主持海峡两岸两位泰斗，绝对的法学大师的高峰对话，是我一生中最光荣的时刻，正常的感觉就是忐忑不安、诚惶诚恐。然而，此时此刻我却想说，能够如此近距离地坐在两位大师的身旁，这激动早就超越了内心的忐忑，看到现场如此高涨的热情，也早就驱离了我心中的惶恐。25年前，也就是公元1993年，我战战兢兢地走上了民法学之路，在法学烟波浩渺的海洋中，在民法曲径通幽的路途上，有幸得阅王泽鉴教授的大作《民法学说与判例研究》八卷本，这就是传说中的“天龙八部”。当然，我也同样有幸得阅梁慧星老师的大作《民法学说判例与立法研究》，那是当时我国大陆民法学界绝对的“定海神针”，因为有“天龙八部”武功的指引，有“定海神针”的召唤，在我的民法学术生涯中一路前行，小有成长。我想我不能够再吹嘘我阅读了两位大师的多少著作，因为两位大师的著作不属于我专有的阅读对象，所有的民法人都必须阅读两位大师的所有著作，大师的著作是民法人通往知识真理的指南针，也是民法人通往法律殿堂的台阶。不仅如此，我想大家对两位大师著作的痴迷，对两位大师人格魅力的敬仰，对法律的敬畏和对法治的向往正是今天各位来到现场的真正入场券。
当今之我国，适逢我国法治构建之盛世，适逢编纂民法典之盛世，十八届四中全会高瞻远瞩，决定编纂中国民法典，此乃民法之幸，此乃人民之幸，此乃国家之幸！在民法典的编纂过程中，国人们怀抱着哪些期许，法典编纂的道路上面临着何等的困难，又存在着哪些争议。就在我们今天下午两位大师的高峰对话中，他们将娓娓道来，深度解读。下面就进入王老师、梁老师对话的第一个环节：人格权应不应该独立成编？
在我个人的感觉中，这绝对是此次中国民法典编纂争议最大的问题。全国人大常委会法工委先后设计出了两个方案，第二个方案已经于今年3月15日面向全国征求意见。在我看来，人格权是否独立成编，它是一个价值的问题，逻辑的问题，又是技术的问题。如果独立成编，又将如何处理人格权编与民法总则民事权利一章以及未来民法典侵权责任编的关系？而且，独立的人格权编究竟能够设计出多少高质量的条文，也就是我们所说的干货，以满足法典立编应有的体量要求。相反，如果人格权编不独立，它又何以承载人们日益高涨的人权保护诉求，又何以凸现人格权在当今时代的极度的高贵性。我相信在座的各位都一定深深的知道，在民法典编纂的大幕开启以来，在人格权是否独立成编的争议引发以来，有一位学者，他参与了整个的论战，而且这位学者是论战一方的绝对旗手，他就是我们尊敬的梁慧星教授。那么，梁老师对这个问题究竟如何看待？也许当今人格权法是否独立成编的话题烽烟四起、扑朔迷离，然而我坚信这个问题在梁老师三言两语之间会顿为清晰，掌声有请梁老师。
梁慧星：谢谢深圳校友会，谢谢孙鹏教授，很高兴今天和王泽鉴先生坐在一起，有机会向王先生学习。刚才孙鹏教授讲到王先生的《民法学说与判例研究》八卷本，我在研究生学习的时候就开始学习王先生的书，从第一本、第二本到第三本。当时在大陆，著作权法颁布之前，都是盗版的版本。我从王先生的著作中学到了方法和知识，刚才孙鹏教授提到我有两本《民法学说判例与立法研究》，就是仿照王先生的“天龙八部”，谢谢大家！
我和王先生1991年见面，交往近三十年，学习王先生的著作开始时间更早，近四十年，这个机会非常难得，我和王先生算是知己，希望得到王先生的批评指正。
下面我回答一下孙鹏教授提出的问题，关于人格权立法，这是中国大陆争议最激烈的一个话题。这个问题当中讲到人格权立法，民法典立法，它究竟是一个政治行为还是一个学术行为呢？任何国家的民法典编纂都必须以学术研究为基础，人格权立法是否可以独立成编，也要从学术上来探讨。人格权这个制度，这个概念在人类的民法发展史上是出现最晚的，对人格权的研究也是最不够的。我们现在看到王先生在北京大学出版社出版的《人格权法》，2013年出版，这也是我学习时的一个重要著作。因此我认为人格权立法究竟是否在民法典上独立成编，或者摆在什么地方，首先要弄清楚它在学术上的位置，它是一种什么样的权利，这种权利它的特殊性是什么？这一点要弄清楚，我们只讲它的重要性是不够的。
我借这个机会讲一下对人格权的认识，人格权究竟是一种什么权利呢？我想它的第一个特殊性是它的防御性。王泽鉴先生著作当中特别讲到人格权，他说人们为什么会发明人格权？是因为社会发展出现了各种新的形式，特殊的侵害人的行为。王先生特别讲到，如果没有照相机，照相技术的发明，也就不可能有肖像权，那如果没有现在的市场经济，没有名人代言，没有网络侵害名誉权，侵害姓名权这些行为出现，人们也不会注意到姓名权和隐私权等等。所以说，人类的发展对人格权的认识是从反面来认识的。因为各种侵害人格权的侵权行为是在历史上慢慢出现，导致各个国家在立法进行回应。怎么对应呢，要针对它的特殊性来作出对策。人格权第一个特殊性是它的防御性。之所以大陆法系国家承认人格权，规定人格权，不是让人们去行使这些权利，而是为了防御那些侵害人格权的侵权行为，把各种侵害人格权的侵权行为纳入侵权责任法的适用范围，追究加害人的侵权责任。这就是它的防御性。
我们知道，大陆法系国家有人格权这个概念，可以说有人格权法，英美法系国家有没有呢？没有，英美法系国家没有人格权概念，为什么？难道他们就不保护人格权吗？不是，他们也要保护人格权。人格权这个概念的产生与大陆法系的概念法学有关系。大陆法系的民法是一整套概念体系，特别是侵权行为的概念。德国民法典第823条规定，因故意或者过失侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权以及其他权利者，对因此造成损害承担赔偿义务。我们东邻日本，日本民法典第709条规定，以故意、过失侵害他人权利和合法利益者，承担因此所造成损害的赔偿责任。侵权行为的定义，就是侵害权利，这就是说，如果不是侵害权利，就不受到侵权法的保护。
在早期的大陆法系的法院裁判案件，在查明了这个侵害的事实以后，要判断受侵害的是不是权利？同志们知道，有一个著名的概念，纯粹经济损失，这是王先生的著作当中特别讲到的。纯粹经济损失为什么值得如此重视和讨论，因为它不是权利。早期的法院认为它不是权利，就会驳回起诉。只是后来裁判实务的发展，认为如果始终侵权行为侵害的对象必须是权利的话，这种做法不公正，很多受害人得不到保护。因此，我国台湾地区还有日本的裁判书里就认可了权利之外的合法利益受损害，也可以追究侵权责任。把侵权行为分为权利侵害与法益侵害。特别是日本，民法典第709条就说了侵害他人之权利者应该承担责任。2004年，日本民法典口语化的时候，在后面加了一句：“故意、过失侵害他人权利及合法利益者，对因此所受损害承担赔偿责任”。
这就是说明，我们为什么要规定人格权，要承认人格权，要规定人格权的类型，它不是方便我们去行使权利，和别的民事权利不一样。比如所有权，你买了一套房，你不装修、不搬进去住，你享受不到这个房屋的利益。买了辆车，你停在那里不开它，长期摆在那里闲置，照样享受不到它的利益。人格权与此不同，只要你不加害，他人不加害，我的生命、身体、健康、名誉、姓名、肖像等等利益就存在，我就享受了利益。你看，这就是人格权，它的防御性，它是用来将加害行为纳入侵权法的保护范围，因为我们的大陆法系的概念体系有侵权行为概念。同时我想到，英美法国家，难道他们的社会不承认人格权吗？它英美法系没有人格权，难道他们的人民不享受人格权吗？当然不是。这是因为英美法国家，他们的侵权行为，侵权法分类和我们不一样。它是在英国历史上根据一些令状制度形成的各类具体的侵权行为，教科书上说是一只一只筐子，例如殴打、伤害、违法致死，英美法将侵害人身权的侵权行为分类，直接以加害行为为标准，这样就形成了很多筐子，如果装得进哪只筐子就受法律保护，它不考虑受侵害的权益是不是权利，是直接以加害行为来进行分类。因此，我们看到英美法系，它的这些筐子不够了，它就发明一只新的筐子。比如美国，发明了“侵害隐私权”这只大的筐子，侵害隐私权这只大的筐子也不够了，难以解决那些侵害虚拟姓名、肖像所造成的财产损失的赔偿。因此，又发明一个“侵害公开权”，王先生的著作叫“公开权”，有的著作叫“商品化权”。和大陆法不一样，这一点我们就可以看到，英美法虽然没有人格权这个概念，但并不等于它没有人格权，并不等于它不保护人格权。
人格权这个事物发明出来是保护人自身的。这在王先生的《人格权法》那本书第43页专门讲了人格权的意义。人格权的意义在什么呢？人人均能要求他人，为了自己，按照人应有之尊重而对待。王先生的《人格权法》这本书第43页，对人格权的意义认定了四点，它就讲到了人格权的本意是为了保护人，保护人自身，保护主体。这就是它的防御性。
总谈防御性，我们就会想到了第二个特征，人格权的先在性，它优先于法律存在。英美法系没有人格权概念，难道人们就不享有人格权吗？不是。我们大陆法系国家和地区规定人格权的种类多，人们享有的人格权就多吗？规定的人格权种类少，人们享有的人格权就少吗？我们大陆法系的国家和地区有民法典的非常多，规定人格权种类最少的是荷兰民法典、美国的路易斯安那民法典，只规定了一种。荷兰民法典规定了一个姓名权，路易斯安那民法典只规定了一个生命权，难道荷兰人民没有生命权，没有健康权吗？不是。难道路易斯安那人民只有生命权，没有健康权，没有名誉权，没有肖像权吗？当然不是。大陆法系国家和地区规定人格权的种类，刚刚说的荷兰、路易斯安那规定了一种，法国规定了两种，德国刚才已经提到，它规定了一个姓名权，然后再规定了生命、身体、健康、自由，它这个例举的究竟是生命等权利呢，还是人格法益？另外它承认一个一般人格权，认为是德国民法典第823条所说的其他权利。日本规定了四种人格权，王先生所在的中国台湾地区规定了七种，我们大陆也是七种。大陆的七种和台湾的这七种差别在哪里呢？我国台湾地区的民法典规定的人格权有一个是贞操权，大陆的《民法总则》没有规定贞操权。什么是贞操权？王先生的书上写得很清楚，不是封建社会女性要为丈夫守贞守洁，不是那一套，实际上是指德国民法上所说的性的自主决定权。那么，中国大陆的民法没有贞操权，如果性的自主决定权受侵害怎么处理呢？在《侵权责任法》制定的时候就归为合法利益受侵害，来追究侵权责任，按照《民法总则》呢，就按照第109条人身自由和人格尊严，这相当于按照一般人格权受侵害来追究责任。是不是规定的人格权越多的，人们享有的人格权就越多呢？不是的。西班牙民法典就没有规定，西班牙民法典只字不提人格权，难道它的人民不享受生命健康这些人格权吗？当然不是。它照样用侵权法去制裁加害行为，只不过他把这些侵害人格权的侵害行为不加以细分罢了。
这就说明，人格权种类的发明，它不是表明人们享有的人格权的多少，它本身在法律存在之前就存在。这一点正是早期德国著名的民法学家萨维尼、温特沙伊德他们认为人格权不宜规定在民法典上的理由。他们是不是反对人格权呢？不是。萨维尼说，人格权是自然发生的权利，只要人存在，就会有人格权。只不过萨维尼认为不适宜把它规定在民法典上，不适宜把它私法化，不适宜由实证法来规定人格权罢了。其他的德国民法学者在民法典制定过程中表述过，生命、健康、自由这些是高位阶的利益，当然受法律保护，但是它们按照人类的一个禁令——不得加损害的禁令就已经受到了相当于物权的保护，也就是说因为人类有一个原则，不得加损害于他人，这个禁令就使得人格权已经受到了相当于物权的保护。不得加损害于他人这个原则意味着，你要损害他人的人格权，就要追究你的侵权责任，人格权和物权一样应受到同样的保护。
学者过去不赞成规定人格权，并不等于反对人格权，人格权仍然是概念法学上的一个权利概念。在王先生书上也讲到，萨维尼说，按照民事权利的性质，要分权利主体和权利客体，人格权是自然人对自身的权利，主体和客体合二为一。这是萨维尼不赞成人格权概念的原因，也带有概念法学的色彩。大陆法系民法典之所以规定人格权概念和人格权类型，是因为侵权行为概念的要求。那些反对人格权概念的人、不赞成者，他们是从权利这个概念的固有含义出发，要避免权利主体和客体的混同，并不是反对人格法益的保护。但是随着社会的发展，特别是大陆法系裁判实务的发展，王先生的书上特别讲到了，各种新的加害行为的出现，照相机的技术、摄影的技术、录像、新闻媒体、电视机、电影，把他人的信息编成故事剧上演，使当事人心灵遭受伤害，需要把这些加害行为纳入侵权法的适用范围，这就是人格权概念的意义。因此，人格权类型规定了多少和这个国家人格权法的进步之间没有关系。
那么人格权法的进步表现在哪里呢？保护人格权的制度。王先生的书上就讲，我国台湾地区怎么样用侵权责任来保护人格权，我国台湾地区侵权责任上没有侵害除去请求权和侵害防止请求权，我们大陆民法有规定停止侵害、排除妨害，我国台湾地区没有这样的规定，后来我国台湾地区修改“民法”总则编时，增加了一个第18条第一款，人格权受侵害时，权利人有除去侵害、防止侵害的请求权。而在德国，按照德国民法理论，停止侵害、排除妨碍是物权请求权，德国的学者和法官就发明了一个办法，准用物权法的保护方法，就解决了保护手段的问题。我们一开始把停止侵害、排除妨碍归为民事责任的一种形式，当然适用于人格权的保护。从王先生的书上我们可以看到，人格权法实际上是人格权保护法，王先生的这本书开头有一段意味深长的话，说人类一百年的发展是一个伟大的故事，是用法律手段保护人格权的故事。人格权保护，首先是宪法保护，第二是刑法保护，第三是侵权法保护。在民法上主要是侵权法保护，除了侵权法以外，合同法在某种情况下也提供保护。我们的合同法第122条，违约行为造成相对人人身损害，受害人可以选择侵权责任。我们明确规定了侵权责任和违约责任的竞合，由当事人选择适用哪种，因为两种责任有差异，这就是著名的请求权竞合制度。王先生书上关于请求权有充分的论述，不过台湾没有承认请求权竞合，1999年修改债法时增加了第227条之一，规定了违约行为造成他人人格权损害的时候，可以准用侵权行为的规定。当然，现在很多学者认为违约责任和侵权责任不竞合，应该适用违约责任。按照这样的观点，违约责任是侵权责任的特别规则。
举个例子说，我和王先生一样，认为人类的人格权法就是人格权保护法。那么是否存在人格权权利法呢？我们想象一下，人格权之所以发明，是为了保护它，只要你不侵害，我就享受到利益了。它和物权法、债法（债权法）不同，我们说民法是权利法，特别讲物权，特别讲合同法、债权，还有知识产权法。什么叫权利法呢？法律规定了某种权，你可以行使你的权利。这样的规定在苏联早期的法律理论当中叫“客观权利”。当事人要享受这个权利，就要取得权利。你要买房，买车，或者你自己造房，要取得权利。取得权利还要行使权利，这个权利取得以后还能变更、转让、消灭，在法律上规定有效无效。这就是物权法、合同法的内容。那么人格权呢，它既然是防御性的，它就没办法行使。一个人怎么样行使他的生命权、健康权呢，这很难理解。什么叫行使？在民法上，行使是一个法律行为或者说是一个法律上的行为。权利可以通过法律行为或者法律上的行为来行使，比如说物权要行使，可以通过装修、占有、使用、收益、出租、抵押等法律行为来行使。比如房价涨了要把房子卖掉，这是处分行为。但是规定“人格权的行使”，这就让人难以理解了，我想不通怎么样来行使生命、身体这些权利。即使是姓名权、肖像权，也是难以来行使的。我们想一下，人为什么要有姓名，就像汽车一定要上牌照，不然没法上路一样，人生下来就要有名字，不然没法上户口，没有办法上学，没有办法参加工作。这是姓名权，姓名是人的识别符号，想不出有什么情况下使用自己的姓名要他人许可。我们买飞机票，我们考大学，我们在各种情况下签自己的姓名，这是自己使用。那给别人使用呢？我想不出怎么把自己的姓名转让给别人使用。一个人要考大学，考博士需要一个导师推荐，有时候找我推荐，我就在推荐表上签上“梁慧星”这三个字，这是一个推荐的无名合同，但这并不是他人使用了我的姓名，这是我在使用。肖像也有类似，肖像是一个人生下来就有，是一个人外貌的再现。王先生说如果不发明照相机，人们想不到会有肖像权。怎么许可他人使用肖像权呢？王力宏的肖像被贴在娃哈哈矿泉水上，难道他是签了一个肖像权许可使用合同吗？不是，他签了一个名人代言合同。迈克尔乔丹把他上篮的形象印在广告上，都一样是名人代言，是一种无名合同，这个合同当中包含了对方因此取得了合法使用这张照片的权利，如果没有这个名人代言合同，就涉嫌盗用。王先生书上讲到我国台湾地区最著名的一个案例，陈美凤代言米酒案。陈美凤是一个明星，她发现有人把她的照片用在米酒瓶上，因为没有代言合同，这就是一个盗用行为。所以说，为什么要规定姓名权、肖像权，就是要制裁这种盗用行为。
人格权的发明是防御性的，它没有行使问题，因此它不存在人格权的权利法。大陆法系一百多部民法典，都是把人格权的类型规定在总则当中，规定在自然人那一章，或者总则编发明一个“民事权利”章，规定在“民事权利”一章中。有的根本不规定，有的规定在侵权行为法部分，因为人格权是防御性的，别人不侵害它就够了，有侵害就制裁加害行为。它是先在于法律的，法律规定得多少，与它没有关系。法律规定人格权的类型有什么作用呢？就像法院审理案件的时候按照一个一个案由来分类一样，学术上叫案型，这样分类之后法官就方便，这是侵害生命权的，这是侵害身体权的，这是侵害姓名权和肖像权的，这样分类是为了方便，就像英美法按照加害行为来分类一样。它不决定人格权法制的进步。王先生的书上讲到，人格权的发展体现在哪里，体现在保护人格权的法律的发展，王先生所讲的人格权保护有宪法保护、刑法保护、行政法保护等等，这里就不展开了。
我们说一下侵权法的保护。第一，由过失责任过渡到严格责任、无过错责任。用无过错责任、严格责任来保护，免除了受害人举证的困难，这是一个非常重大的进步。还有，即使在适用过错责任原则的情形下，例如我国的医疗损害责任，侵权责任法规定过错责任，这个过错的判断也不要求受害人举证证明加害人有过错。过去最高人民法院关于民事证据的规则，规定了医疗侵权案件采用举证责任倒置。侵权责任法制定时，认为举证责任倒置也不适当，受害人难以举证证明医院有过错，有时医院、医生也难以证明自己没有过错。因此产生了过错的客观化判断，比如是否有签《手术同意书》，考虑当时的医疗水平和相应的治疗力度等，回避过失责任涉及的举证困难。
第二，精神损害赔偿的承认。早期的民法不承认精神赔偿，因为认为人格是无价的，生命是无价的，都是无价，怎么进行赔偿。但是后来民法发展进步了，认为虽然它没有财产价，但如果我们判赔精神损害赔偿金的话，至少可以安慰受害人及其家属，可以对加害人起到惩戒的作用。这就是精神损害赔偿，台湾叫慰抚金。我国大陆称为精神损害赔偿。
第三，在侵权损害赔偿、赔礼道歉之外，是否承认停止侵害和排除妨害，这个前面已经讲过。
第四，侵害人格权的财产损失赔偿之承认。如果侵害了姓名权、肖像权，只用精神损害赔偿行吗？比如名人的代言费都是很高的，这就产生了如果盗用他人肖像、姓名，应不应该给与财产损失赔偿？这个问题在美国发明了一个“公开权”，我国和德国裁判实务发展成为人格权，某些人格权具有财产价值。我国台湾地区的陈美凤肖像被冒用这个案例，法官犹豫不定，王先生认为应该计算财产损失，把加害人的利益作为受害人的财产损害。我们的《侵权责任法》第20条正是这样的规定。我国台湾地区的蒋孝严向法院起诉，告被告侮辱诽谤蒋介石的名誉，死者的名誉受侵害。法院认为，行为人侵害死者亲属的敬爱追慕之情，认可侵权责任的成立。我们《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）第3条规定，以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉等使死者近亲属遭受精神痛苦的，其近亲属有诉权。我们司法解释的规定和台湾法院所采用的方案一样，实际上我们推测都是受日本的影响。日本早就有这样的判决。我们的《民法总则》第185条有一个关于英雄烈士保护的规定，也是涉及死者的。
以上就是侵权责任法保护人格权的进步性的体现。我们仔细想一下，我们《侵权责任法》的条文有92条，制裁侵害人格权的加害行为的条文最多。因为侵害财产很简单，它不会区分动产、不动产，汽车、房屋等等不会细分，唯有侵害人格权我们要细分。而且，大陆法系国家侵权法保护人格权共同的经验，它可不可以反映在条文的多少上？人格权法律制度内容的进步，和侵权责任法条文的多少有没有关系呢？侵权法的条文规定得最少的国家应该是法国。我们来看世界上主要国家的民法典中的侵权法的条文数量，法国民法典5条、西班牙民法典9条、美国路易斯安那民法典10条、中国台湾地区“民法”15条、日本民法典16条、韩国和意大利民法典是17条、瑞士民法典21条、德国和巴西民法典是31条、荷兰民法典36条、俄罗斯民法典38条、中国大陆92条。虽然不说侵权法的条文数代表它的进步程度，但也有一定的关系。我们《侵权责任法》共92条，大部分规定的是人格权的保护。
我的意见：人格权单独立法不可取，人格权法不是权利法。那么如何保护人格权呢？中国社科院的孙宪忠教授在这一届人大提了一个议案，通过完善侵权责任法来加强、完善对人格权的保护。侵权责任法已经92条了，难道还有不完善的地方吗？还有值得加强的地方吗？孙宪忠教授说有。我们应在《侵权责任法》上对侵害人身权（包括人格权和身份权）的侵权责任设置一个一般规定，就一节，规定一般的原则，还有各种责任形式等，我觉得这个意见值得赞同。我的意见是，不赞同民法典人格权独立成编，在将《侵权责任法》编纂为民法典侵权责任编时适当加以完善。
孙鹏：谢谢梁老师！梁老师尽管最后才表明他的立场，实际上他无需表明，大家都知道他的立场，不是因为大家都看过他的文章，而是因为梁老师整个论证的过程就告诉了我们人格权法不能独立成编，核心理由是，第一，人格权是一个防御性的权利，它没有行使的问题，只有受到侵害的时候它的价值才体现出来，那就是权利呼吁保护；第二，人格权是一个先在性的权利，甚至是自然权利，它不需要法律特别的赋予，在法律规定之前它已然存在。所以，人格权的问题就是人格权的保护问题，不存在一部独立的人格权权利法的可能。我想，到了这个时刻，包括我本人以及各位朋友都有一个共同矛盾的心理，那就是我们想听两位老师给我们解读中国民法典编纂的方方面面，而实际上今天两位老师也准备了方方面面，同时我们会特别渴望对某一个方面两位老师都为我们作出鞭辟入里的解读，然而非常遗憾，时间只有三个小时，估计这两个方面都要兼顾，即使两位老师有出奇的能力，也是不可能完成的任务。所以我建议，能否尽量平衡我们各位朋友这两种诉求。
下面，我们有请王老师。王老师尽管更多的时间是在海峡对岸，但是他一直默默地关注着中国民法典编纂进程，也关注着人格权法争论的沸沸扬扬的进程。我相信，王老师看得很清楚，因为他的著作是写得那样的清楚，看得明白的感觉比写得清楚的难度还要小，那么，王老师是怎样看清楚这个问题呢？如何评价当今中国学界围绕着人格权法是否独立成编的这个争议，以及王老师您老判断一下，中国民法典未来会不会有人格权这一编，如果没有，对人格权民法典的规制力度将会到哪里？掌声有请王泽鉴教授。
王泽鉴：谢谢梁老师，我非常荣幸能够和梁老师一起座谈。多年来梁老师一直在鼓励我。我的一些小书能够在大陆出版也是梁老师推荐，几十年的朋友坐在一起，我感到非常荣幸。第一个题目讲人格权。有人知道我要来大陆参加这个论坛，要谈人格权，就和我说，王老师，讲话要含蓄一点，但是我觉得，该说的还是要说，因为民法典不是某个人的事，而是事关十四亿人民的大事。
第一个问题，是价值的问题。刚才主持人说到一个问题，说是一个价值、技术，还是一个逻辑的问题，我觉得大家追求的是共同的价值。我觉得大陆这几十年来，自1986年以来，在法学上著作最多，也可以说最有成就的可能是关于人格权的研究。因为有人格权研究的成就，产生了一种自然的趋势，希望这些学术上的成就转化到法典上面，在此情形之下，当然也可以理解。但是，是不是学术上的成就必然要呈现在法典上面，这是一个值得研究的问题。但是我觉得，对多少年来在研究人格权法所作出的贡献，我们都应该表示感谢。
第二个问题，是体系的问题。体系包括两点，一个是外部体系的结构，一个是内部体系的价值观念的一贯性。中国民法典有一个重大的问题，就在它的体系。我们体系的认知和体系的贯彻，经常有一些地方需要斟酌。第一，我们讲《民法总则》，它将非法人组织列为一章，只有6个条文，就列为一章；《民法总则》另外将代理和法律行为分开，这两处严格来说不合体系。第二，《民法总则》债编的规定和总则的规定在一起，这也存在体系问题。第三，我们有学者讨论要设立一个《担保法》或担保编，这也存在体系问题。如果有一天大陆的民法典出现了一个独立的《人格权法》（人格权编），又出现了一个独立的担保编，我觉得我们要思之再三。
刚才梁老师所说的基本上人格权的认知、保护的方式、权利的性质，我都赞成。现在的问题是，技术上来讲，克服人格权保护的问题。首先我们看看法工委提出的人格权编的条文。我读了一下条文，也读了有一个对这编条文的《逐条分析》，如果容我说的话呢，法工委的条文应该说丰富、广泛，对条文的《逐条分析》深刻、精确，如果我们以法工委这样的条文呈现出来，恐怕要思之再三，恐怕不足以表现我们几十年来在人格权法研究上的成绩。如果是这样子，我们就发现一个问题，体系的问题。比如我问你一个问题，我的姓名权受到侵害，我怎么主张权利？你一定不会去说我主张人格权法，因为现在法工委的条文缺少一个请求权基础，没有一个成立的要件。所以这种情形下，人格权编的条文还只是一个补充性的规定，一个定义性的规定，请求权基础还是在《侵权责任法》的第2条和第6条。所以，从构造上来讲，它的基础在侵权行为法，但是现在把若干规定放在人格权法里面，它本身不足以构成成编的条件。人格权法以目前的构造形态不足以构成成编的请求权基础，就是说它没有要件，效果也不充分。所以这就造成法律适用上体系的不平衡。另外，如果不这样，刚刚梁老师也提到说，我们能否在《侵权责任法》加以更详细的规定呢？我觉得，如果说人格权法有若干还不能够完备的地方，那么另一个方向，在《侵权责任法》上完善，也不失为是一个可行的办法。
我个人有一些意见。第一点，我觉得应该修改《民法总则》第109条。第109条这里说人格尊严和人身自由受法律保护，这个条文是非常好的，人格尊严和人身自由这两个条文出现在宪法上，这在某种意义上可以说是宪法对于这个价值、人格尊严在民法上的体现，某种意义上来说，是宪法私法化。但是我觉得人身自由这个表述太窄。我们《侵权责任法》第2条有一个很重大的问题就是没有列举人身自由，当然，第2条可以用其他法益来补充，但一个侵权责任法没有人身自由这个法益的保护的话，这个显示很不公平。所以我个人认为，也许第109条的人身自由可以改成行为自由，“人格尊严、行为自由受法律保护”。行为自由的范围很广，尤其是，行为自由可以作为契约法的基础，契约法是建立在私法自治之上，私法自治就是体现在行为自由上。刚才提到说我们民法上没有使用人格权这个词，这怎么办呢？我觉得，刚才梁老师也讲的很对，很多老师讲的也很对，人格权可以建立在人格尊严、行为自由之上，如果我们要解决以后体系上的问题的话，我觉得是否也可行，规定人格尊严、行为自由、人格权应受保护。三者作为我们民法的基础，这样可以解决我们体系上存在的问题。如果这样的话，将第109条放在民事权利下面，不足以彰显它的重要性，应该将人格尊严、行为自由、人格权的保护提升到更高的层次，这是第一点。
第二点，如果我们决定加强侵权法的话，第一，如果说不在第109条里加上人格权概念的话，《侵权责任法》第6条、第2条应该加上人格权，因为德国法几十年的努力就是要引进人格权的概念，所以我觉得我们《侵权责任法》要明确使用人格权的概念。第二，我觉得人格权最重要的问题，是法益的权衡问题。法益的权衡问题可能会遇到很多公共利益，但是最重要的是与宪法的基本价值怎么调和，更重要的是言论自由。某种意义上来讲，人格权的保护就是言论自由和若干人格法益的调和。也许我们会运用言论自由的概念，但我用其他方式来表示人格权的保护范围和其他法益怎么样平衡调和的问题，用一个比较抽象的、大家可以接受的概念来表示。第三，这个人格权的法益的内容，我看法工委的条文实际上一直在重复一个“不得侵害、依法保护”，它对重要的人格权也没有诠释，实际上也不能诠释，也不必诠释，应该让它有发展的空间。如果这样，我觉得第三个问题是法律效果。即使人格权法这样详细规定，它也没有包含人格权受侵害的重要的救济方法，本身从要件性来讲，从法律效果来讲，不具有完整性，作为一编还要斟酌。
那么，法律效果怎么样规定呢？刚才梁老师提到，我觉得，第一点，就是在人格权保护的精神利益和财产利益上，怎么样规定呢？现在这个问题，人格权除了精神利益保护之外，何种情形之下给它具有财产性质的保护。第二，是死者人格权益的保护，人死了之后，那么如何保护这个死者人格权益，慢慢就成了一个问题。这次的人格权法本身又有规定，我觉得这个也很好，文字上要斟酌，也是一个值得研究的问题。第三个问题我觉得，刚才梁老师也谈到，我们《合同法》第122条所规定的违约行为侵害人格权的时候可以主张侵权责任，我觉得可以更上一层楼，侵害人格法益的违约责任，也可以请求精神损害赔偿。这个条文如果这样规定，会提升我们的品质，和建构我们完整的体系。德国民法修改之后，第215条它用这个再损害赔偿原则进行限制。所以我觉得，人格权编如果能完善，更好；如果完善有所不能，或者，如果完善太费周章、增加太多复杂性、增加太多负担的话，我个人觉得还是加强《侵权责任法》比较好。侵权责任保护，刚才梁老师谈到过，我举一个例子，德国。德国的民法典没有人格权这个概念，有生命健康等等法益，但是它用判例学说的创造力建立了一个一般人格权，宪法上的人格权，和其他的人格法益配套，可以说全世界到目前为止保护人格权最周到的之一就是德国法了，我们要向它学习，可是德国民法上没有人格权。讲到我国台湾地区，台湾最伟大的条文之一，是从瑞士来的，侵害人格权的可以请求停止侵害，还有第二款，像梁老师说的，也可以依法请求赔偿损害。这个条文使台湾省掉了多少的力气去建立一个人格权的概念，那么台湾以这个条文作基础，另外加上三个，台湾人格权就四个条文。总则编第18条人格权保护的一般条款，债编侵权行为里面规定的第184条、第194条、第195条，就是这四个条文，建立了一个庞大严谨的保护体系。梁老师刚才说到，这个宪法上的人格权概念作为指导原则，建构了个人资料保护法、行政法、刑法的规定。对骚扰人家的行为，采取措施，对公开隐私的行为，加以制裁。
所以我觉得，有良好的立法非常好，但要思之再三。最主要的发展，立法重要，判例学说的创造力更重要。从德国民法、我国台湾地区“民法”的发展来看，从很多国家和地区的法律的变迁，可以说立法规定清楚很好，省掉建构法律基础的时光，但是判例学说更重要。我们立法的时候希望人格权大家能够得到一个共识，中国大陆民法典的制定，为了得出共识，百家争鸣，大家提出很多方案，这样不足以形成一个方向，不足以作为一个指导原则，很多时候需要妥协。很多条文可能集中于大原则的争论，疏忽于精确的概念、体系的构造。精确的概念非常重要，我想我们制定立法的时候，一言一字，要思之再三，因为影响十四亿人民权利义务。德国一百多年前有个大律师，他说如果说立法者更改了一个字，使得整个图书馆变成废纸。他强调立法学，因此我们可以这样说，如果我们不精确地定了一个条文，使它不成体系，那要制造了好几个图书馆，制造无谓的争论、学术上的浪费、诉讼成本的浪费。对于我们整个国家富强以及法制的建设，我们制定法律都需要慎重，每个字慎之又慎，因为关系太大。这是我的观念，谢谢大家！
孙鹏：谢谢王老师。王老师说他不打算说得太含蓄，但我感觉他还是挺含蓄的，不过虽然含蓄，结论也是清晰的。目前法工委的人格权草案如果真能行，那也行，如果不太丰满，不太禁得起推敲，作为独立一编需要慎重。基本的意思是，不得行。我感觉到了，王老师的建议，其实他的建议就代表着我国民法典人格权法是否独立成编的态度，建议修改《民法总则》第109条，将“人身自由”改为“行为自由”，然后，第109条和第110条共同作为人格法领域侵权责任法的保护对象，那就是人格尊严、行为自由，加人格权，受侵权责任法的保护。王老师还提到一个饶有趣味的话题，学术研究的成果未必要上升为立法。有的学术研究的成果仅仅停留在学术的层面，更展现出它迷人的魅力。因为王老师这个重要的建议，以后如果我以及其他的学者的建议没有被立法采纳，我们对立法就可以怀抱更多的宽容，不将没有采纳自己那一部分作为立法的缺陷。
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