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标题: 订立居间合同的法律风险及防范 [打印本页]

作者: 覃达艺律师 时间: 2017-6-26 12:23
标题: 订立居间合同的法律风险及防范
风险提示：
常见风险是居间人利用公众认知度较高的媒体发布虚假信息，诱使委托人上当；有时与第三人进行恶意串通，骗取委托人的预付款、定金及服务费，或在合同履行中以种种借口解除合同，使委托人承担“违约责任”。
一、居间合同的概忿和特征
(一)居间合同的概念
居间合同，是指双方当事人约定一方为他方报告订约机会或提供订合同的媒介服务，他方给付报酬的合同。报告订约机会之居间，称为报告居间；媒介合同之居间，称媒介居间。在居间合同中，报告订约机会或提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。居间合同的居间人是作为促进交易双方成交而从中取得报酬的中间人。
(二)居间合同的特征
1．居间合同是一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同。在居间合同中，居间人为委托人提供服务，但这种服务表现为报告订约的机会或为订约的媒介。所谓报告订约机会，是指受委托人的委托，寻觅及提供可与委托人订立合同的相对人，从而为委托人订约提供机会。所谓为订约媒介，是指介绍双方当事人订立合同，居间人斡旋于双方当事人之间，促进双方交易达成。
2．居间合同为有偿合同。居间合同中的委托人需向居间人给付一定报酬，作为对居间人活动的报偿。
3．居问合同为诺成合同和不要式合同。居间合同只要双方当事人意思表示一致就可成立，所以，居间合同为诺成合同。法律和行政法规也未规定居间合同需采用特定的形式，故为不要式合同。
4．居间合同委托人一方的给付义务的履行有不确定性。在居间合同中，居间人的活动达到居间目的时，委托人才负给付报酬的义务。而居间人的活动能否达到目的，委托人与第三人之间能否交易成功，有不确定性，不能完全由居间人的意志所决定。因而，委托人是否付给居间人报酬，也是不确定的，附有一定条件。
5．居间合同的主体具有特殊性。居间活动有着二重性，它可以促进交易，繁荣市场，利于社会主义市场经济的发展，但如果处理不当，也可能会干扰正常经济秩序，造成社会经济秩序混乱，败坏社会风气。
二、居间合同常见风险
1．居间人往往利用公众认知度较高的媒体发布虚假信息，诱使委托人上当。一些中介机构利用大众熟知的媒体发布虚假的信息，如转让技术、寻求技术合作、加工承揽等，而事实上中介机构发布的只是一种广告，并不是合同，也不是合同的要约，只是一种要约的邀请。看到了广告的公众找到广告的发布者并与之商谈才能提出要约，直至承诺。因此受欺诈方与中介方在刊登广告的条款或文字表达方面发生关于违约责任的争论时，受欺诈方往往很难取胜。
2．居间人与第三人进行恶意串通，获得委托人的预付款、定金及服务费。居间合同欺诈多以无偿获得或不平等获得委托方的中介费为目的，所以居间人提供的信息必然是虚假的，否则也就不构成合同欺诈。居间人惯用的手段就是与第三人恶意串通，共同设置陷阱，使受欺诈方甘心上当付出预付款及中介费。一旦第三人不履约或逃之夭夭，居间人也不会因提供居间服务而受到法律的追究。而受欺诈人要找居间人与第三人恶意串通的证据是非常困难的。
3．居间人故意夸大第三人的履约能力，促成委托方与第三人签约以获取中介服务费。这种欺诈行为主要表现为居间人夸大第三人的履约能力，没有把与合同有关的真实情况告诉委托方，致使委托方与第三人订立的合同在履行了一部分后不得不终止，而委托方则因要求返还中介费没有合法依据而不得不承受损失中介费的后果。
4．居间人和第三人串通在合同履行中以种种借口解除合同，使委托人承担“违约责任”。居间人和第三人串通，在委托人与第三人签订的合同履行中以种种借口解除合同，不但赚取了中介费，而且使委托人有苦说不出。多次进行这样的欺诈行为不但获得可观的中介费，而且完成了第三人的加工任务。这种欺诈往往在委托人与第三人签订的合同中就已经设下陷阱，多数表现为加工承揽合同。例如，居间人串通第三人虚报加工任务而中介费根据合同标的额的百分比提取，委托人与第三人签订高额加工承揽合同，按百分比给居间人提取了中介费，但在实际履行中第三人以种种借口解除合同，当委托人找居间人时居间人以合同的解除与自己无关为由拒绝退还中介费。此时委托人往往没有任何证据证明他们的串通，只能吃“哑巴亏”。
三、如何预防居间合同的风险
1．对居间合同中提供的任务来源要作认真、科学的考察。居问合同欺诈行为中提供的任务经常都是虚假的，只要委托人能够进行认真、科学的考察一般是能够识破其骗局的。现实生活中上当受骗的受欺诈人都是相信居间人一面之词，没有自己进行认真的了解及考察，从而落入合同陷阱。
2．接受居间人服务的一方，尤其要对所谓第三方的真实身份进行了解。在居间合同欺诈中，多数受欺诈人是因为相信居间人的真实和可靠，忽视了对第三方的严格考察，有的受欺诈人虽然进行了实地考察，但实际并不知道如何进行考察往往为一些表面现象所蒙蔽。对第三方身份进行考察主要应从以下几个方面进行考察：
(1)要坚持看到营业执照的正本和副本，同时对正本、副本的真实性进行验证，不能仅看到营业执照的复印件便轻易相信。
(2)将营业执照上的有关信息作一摘录，通过合法渠道到当地工商行政机关和税务机关进行了解，核实该单位是否真实，是否仍在合法经营，是否年检等，通过对这些机关的拜访便会基本查清。
(3)注意第三方要委托加工或进行其他经营活动是否超出其经营范
围，如果超出范围应立即停止项目的进行，以免损失的扩大。
3．对居间人提供的合同标的物要进行认真考察，了解其实施的要求是否真实、科学。由于居间合同欺诈中，居间人提供的居问信息多为加工承揽信息，所以考察信息的真伪，预防欺诈后果的发生，主要在委托人对加工承揽合同中的标的物进行仔细考察。合同欺诈人惯用的伎俩是预付保证金、试制样品、样品验收合格后正式履约，而伏笔便设在样品试制上、验收上，根据对方提供的样品或图纸往往根本无法生产出合格的产品。被欺诈人不但损失了中介费、产品试制费而且背上了违约责任。因此接受居间服务的一方必须在对合同定作物的具体要求综合考察后，才能决定是否签订合同，是否支付中介费。
4．接受居问服务的一方要注意居间服务广告和居间服务合同之间的联系，不让居间人利用广告与合同的不一致进行欺诈行为。由于居间人经常采用广告的形式发布有关信息，而受欺诈人经常误把广告上所刊登的内容理解为合同的内容，其实广告只是一种要约邀请，并不具有合同效力。因此接受中介服务的一方，即使面对的是一份规范的合同也要对自己受到吸引的广告语言是否明确写入合同进行认真检查、核对。如果没有写入合同应当要求明确写入，如果居间人推托就不要轻易签约，否则受到欺诈的可能性便较大。
5．接受居间服务的一方应当注意对支付居问服务费的限制，以便最大可能的防范合同欺诈的得逞。对于居间服务费用的支付，根据合同法有关规定应当在居间人促成合同的签订后支付，但这时支付很难对居间人加以控制，防止欺诈的出现。因此接受中介服务一方完全可以根据协商原则，在居间合同中对费用支付约定限制性条款。例如，约定先签订居间合同，等交易双方有效签订交易合同时，再支付居间费用；还可以约定，如交易双方不能履约的原因是由于接受居间服务的一方受到所谓第三方的欺诈，则接受居间服务一方有权要求居间人退还已收取的居间费用。对居间人收取费用的限制性条款定的越细，居间人利用合同进行欺诈的可能性越小。
·案情
某房地产公司打算将其处于近郊新建的商品房出租，与至诚房地产服务中心签订居间合同，约定：至诚公司负责提供订立合同的机会给房地产公司，而房地产公司与至诚所提供的客户每签订一份合同，至诚中心可提取租金总额的l．5％作为服务费。房地产公司在至诚中心留有房屋出租条件的详细说明以及房屋的装配设备的详细资料。张某在至诚服务中心的竭力推荐下，与房地产公司签订了期限为半年的房屋租赁合同。在合同签订后，张某发现该房屋不远处开始施工，噪音很大，影响了正常的作息时间。于是张某要求解除合同，认为房地产公司在订立合同时有欺诈行为，宣称该房屋虽地处三环，距离任何地方都近，但该处却距离张某单位相距甚远，不利于张某上下班。并且目前又出现施工现象，显然不利于自己身心健康，要求解除合同。房地产公司同意解除合同，但要求张某支付半年的房租。张某不同意，认为自己仅居住l5天，只付15天的房租。协商未果，张某向法院提起诉讼，要求解除合同，同时请求房地产公司与至诚中心赔偿自己因需另外租赁别处的房屋所受的损失，张某认为自己当初是在至诚中心的竭力推荐下才订立合同的，并且至诚中心也向自己保证房地产公司所提供的条件和说明是完全属实的，故主张至诚中心对房地产公司的欺诈行为应承担责任。并要求至诚中心返还其收取的中介费。
·争议焦点
居间人是否对委托人的虚假信息向相对人承担责任?
一种观点认为，至诚中心应与房地产公司承担连带责任。正如张某所言，张某与某中心订立合同是在至诚的竭力推荐下，并保证房地产公司所提供的租赁条件是完全属实的，因而对房地产公司的欺诈行为，至诚中心应当承担一定的责任，同时至诚中心应返还张某的中介费。一种观点认为，至诚中心只是一个居间人，只是向房地产公司提供订立合同的机会，只是房地产公司与张某订立合同的中间人，而且至诚中心也并非故意隐瞒房地产公司的不实介绍，故不应对房地产公司的瑕疵履行承担责任。但因张某与房地产公司的租赁合同未能成立，故至诚中心应返还张某的中介费。
·专家点评
《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的；(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第425条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”
本案的焦点在于，居间人在合同订立过程中所承担义务的问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据居间人所提供的服务的内容，居间合同可分为报告居间和媒介居间。报告居间是居间人向委托人报告订立合同的机会，委托人支付报酬的合同。媒介居间是居间人向委托人提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。媒介居间中的居间人既可以受单方委托，也可受双方委托，向委托人提供订立合同的媒介服务。在实践中，两种合同可能会混合，并不是绝对分开的。在居间合同中委托人与居间人均承担一定的义务：
首先，委托人应支付报酬以及活动费用。居间合同是有偿合同。居间人为委托人报告了订立合同的机会或提供订立合同的机会，委托人则应支付报酬。但委托人支付报酬具有不确定性。只有居间人促成合同成立的，委托人才按照约定支付报酬。居间人未能促成合同成立的，不得要求支付报酬。同时居间人的报酬是由委托人和相对人平均负担的。也就是说，不但委托人要向居间人支付报酬，相对人也要支付报酬。而对于居间人从事居间活动支出的必要费用，无论合同是否成立，委托人都有义务支付。
其次，居间人在居间活动中应忠实尽力。居间人作为媒介，同时其报酬要由委托人和相对人双方来支付，因此居间人对委托人和相对人都承担一定的义务。既然居间人负有忠实尽力义务，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人和相对人如实报告。合同法只规定了居间人对委托人负有忠实报告义务，并未要求对相对人负有忠实报告义务。居间人是否要对相对人负有忠实报告义务，在报告居间和媒介居间中要求是不同的。在报告居间中居间人只是向委托人报告订立合同的机会，没有必要向相对人报告委托人的真实情况。而在媒介居间中居间人不仅应将相对人的情况如实报告委托人，也应将委托人的真实情况报告相对人，不论居间人是否同时受双方委托，都负有向双方忠实报告的义务。因为居间人的报酬是由所促成的合同成立的当事人平均负担。如果居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人或相对人利益的，不得要求支付报酬，并应当承担损害赔偿责任。居间人负有报告义务，但并不负有调查义务，并不需要居间人积极调查委托人或相对人的情况，只是就所知事项负有报告于相对人或委托人的义务。至于居间人的尽力义务，又称勤勉义务，合同法未作明确规定。一般来说，居间人为促成合同的成立，应依合同约定，积极尽力地为双方提供机会。居间人不应怠于进行居间活动，有负委托人的委托。所以还应将尽力义务作为居间人的法定义务。
本案中，某房地产公司所提供的订立合同的资料存在欺诈的成分，对于商品房周围的概况并未如实地提供，以及对商品房的宣传有虚假夸张的成分，因此与张某所签订的房屋出租合同属于可撤销合同，张某有权要求法院解除合同，同时某房地产公司应赔偿张某的损失。但至诚中心只是居间人，只就某房地产公司所提供的房屋资料向相对人如实报告，并不负有调查义务，而且在某房地产公司与张某订立合同的过程中并无任何故意隐瞒或提供虚假有关订立合同的重要事实或情况，因此，至诚中心并不向张某承担损害赔偿责任。但至诚中心应返还张某的中介费，因张某与房地产公司的租赁合同未能成立。
·案情
2005年6月，张先生为了购买住房，与某房产中介公司签订了一份《房地产买卖居间协议》，约定由中介公司作为居间人将黎先生之母的一套房屋介绍给张先生，房款为人民币65万元，双方在《协议》中约定了付款方式、意向金的数额及处理办法等事项。其中，张先生和中介公司还在居间协议中约定：“由于张先生的原因导致房地产买卖合同未签订的，张先生应向中介公司支付总房款5％的违约金”。协议签订后，张先生支付给中介公司意向金3000元。后由于张先生与黎先生在付款问题上不能达成一致意见，买卖合同没有签成。中介公司遂将张先生诉至法院，以张先生拒绝签订买卖合同为由，请求判令张先生按照约定支付违约金32500元。
·争议焦点
本案例中的争议焦点集中在两个方面：中介公司与张先生签订的《房地产买卖居间协议》中约定的“由于张先生的原因导致房地产买卖合同未签订的，应向中介公司支付总房款5％违约金”是否有效；二、中介公司在张先生及案外人因故未签订《房地产买卖合同》时，是否可收取相应费用。
·专家点评
《合同法》第40条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第424条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”第427条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
本案中，中介公司表示，《房地产买卖居间协议》中约定“如三方有任何一方不能履行协议约定的，应对对方承担违约责任”，符合《合同法》第114条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，据此追究张先生的违约责任是有法律依据的；张先生的违约行为致使自己前期所做的居间工作无果，造成一定的经济损失，张先生应按《协议》约定承担违约责任。张先生则认为，《协议》中约定，房屋买卖一旦不成，自己及上家均应向中介公司支付违约金，显然是“霸王条款”，要求法院予以撤销。
本案的《房地产买卖居间协议》系中介公司提供的格式条款，其中协议约定的“由于张先生的原因导致房地产买卖合同未签订的，应向中介公司支付总房款5％违约金”内容，剥夺了买卖双方进一步协商的权利，意味着房屋买卖必须成交，否则委托人即应承担违约责任。而中介公司却使自己居于无论居间行为是否成功均可获得相应报酬的有利地位，显然与当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的法律规定相悖，故该约定的条款无效。中介公司依此收取违约金的主张不受法律保护。《合同法》规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。”“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”鉴于房地产居间人在居间活动中往往要为委托人提供权籍调查、使用情况调查、行情调查、确定成交意向、订立交易合同等基本服务内容，而要完成这些服务内容，居间人需有一定的经济成本支出。因此，中介公司在张先生与上家签订《房地产买卖合同》之前，只能向张先生主张其进行居间活动所支出的经济损失。二手房买卖中，中介公司的活动能否最后达成成果，促使上下家顺利签约具有不确定性，不是完全可由中介公司的意志决定的。有时，尽管中介公司为了促成合同的成立也尽了向委托人报告或者媒介的义务，但合同却因种种原因没有成立，甚至有些委托人违背诚实信用原则抛开中介与第三人“手拉手”私下成交。对此情况，法律赋予了中介公司请求委托人支付中介活动必要费用的权利。但必要费用与报酬毕竟不是同一概念，而且在数额上往往也相差很大。因此，中介公司在与委托人签订居间合同时，就中介公司前期的报告、媒介、陪同看房、参与协商等服务活动，可约定按服务项目实行菜单式收费。如此才可以有效起到制约委托人以及弥补中介公司成本损失的作用，最终达到减少双方纷争的目的。
避险方案
委托人对居间合同中提供的任务来源要作认真、科学的考察。尤其要对所谓第三方的真实身份进行了解，对居间人提供的合同标的物进行认真考察。注意居间服务广告和居间服务合同之间的联系，不让居间人利用广告与合同的不一致进行欺诈。接受居间服务的一方应当注意对支付居间服务费的限制，以便最大可能地防范合同欺诈。

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