非法经营汽油和柴油是否构成犯罪

案情简介：
2012年以来，犯罪嫌疑人张某（男，45岁，农民）、刘某（男，43岁，农民），未经有关部门批准，在无任何合法手续情况下，租赁D县一处民房经销成品油，张某经销汽油，刘某经销柴油，向D县周围的沙场、砖厂等地销售。至案发时，张某销售汽油，非法经营额19.8万元；刘某销售柴油，非法经营额21.9万元。
意见分歧：
本案在审理过程中，就张某、刘某的行为是否都构成非法经营罪出现两种不同观点：
第一种观点认为，张某、刘某非法经营成品油，非法经营数额达5万元以上，均构成非法经营罪。
第二种观点认为，张某非法经营汽油，违反行政法规，构成非法经营罪；刘某非法经营柴油，违反部门规章，不构成非法经营罪。
意见评析：
笔者同意第二种观点，并非所有非法经营成品油的行为都构成犯罪。只有非法经营成品油中的汽油，且情节严重的才构成非法经营罪。非法经营柴油不构成犯罪，理由如下;
1、国务院《危险化学品安全管理条例》第33条规定;“国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”第3条2款规定:“危险化学品目录，由国务院安全生产监督管理部门会同国务院工业和信息化、公安、环境保护、卫生、质量监督检验检疫、交通运输、铁路、民用航空、农业主管部门，根据化学品危险特性的鉴别和分类标准确定、公布，并适时调整。”而国家安全生产监督管理局公布的《危险化学品名录》中只有汽油，没有其他成品油。因此，汽油属于国家限制买卖的物品。经营汽油必须取得《危险化学品经营许可证》。
2、 商务部《成品油市场管理办法》第3条规定:“国家对成品油经营实行许可制度。”该办法对成品油的解释是:“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。
3、我国《刑法》第225条规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的构成非法经营罪。
从以上规定不难看出，非法经营成品油行为是否构成犯罪，主要看所经营物品是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，国务院《危险化学品安全管理条例》属于行政法规。商务部《成品油市场管理办法》属于部门规章。因此，犯罪嫌疑人张某非法经营汽油违反行政法规，且非法经营数额在5万元以上，构成非法经营罪；犯罪嫌疑人刘某非法经营柴油，违反部门规章，尽管非法经营数额达5万元以上，不符合刑法规定的非法经营罪的构成要件，不构成犯罪，对其违法行为，由行政主管部门依法处罚。（西安交通大学 王轶 西安市临潼区检察院高级检察官 王玉平）