立法课题组执笔人点评：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

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立法课题组执笔人点评：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》
原创 韩如波  建筑时报  2019-01-10
专家介绍
韩如波 上海市建纬律师事务所 高级合伙人、管理、合伙人、主任助理、工程总承包业务部主任
2013、2015、2017ENR/建筑时报最值得推荐的60位中国工程法律专业律师，2017年“中国建筑业年度人物”，“一带一路”（中国）仲裁院、赣江新区国际仲裁院、武汉仲裁委等仲裁机构仲裁员，中国土木工程学会建筑市场与招投标研究分会常务理事，上海市政府采购评审专家,安徽省建设工程招标投标法律专家咨询委员会顾问。
作者为住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（修订）立法课题组副组长及执笔人，上海市建纬律师事务所主任朱树英任组长。笔者还是住建部《完善工程组织实施方式研究》课题组副组长、中国土木工程学会和清华大学的《工程保函与电子化交易标准体系》编写工作委员会委员。
2014年8月4日，住建部发布建市〔2014〕118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《办法（试行）》），《办法（试行）》颁布实施以来，有效地遏制建筑工程施工发承包活动过程中违法行为，对规范建筑市场秩序以及保证工程质量和施工安全起到了显著效果。
但各地在实际执法过程中也出现了一些新的问题，如对转包挂靠等部分违法行为的认定标准判断有一定难度；建筑业改革试点取消劳务分包资质，鼓励设立专业作业承包企业等，都促使《办法（试行）》部分条款需进一步完善。住建部结合试行情况对该文件进行了修订并调整规范了文件名称，日前印发了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》）。
上海市建纬律师事务所受住房和城乡建设部建筑市场监管司委托承担了《办法》修订的课题工作，现笔者作为课题组副组长接合全过程深度参与《办法》修订所了解的情况，就该《办法》相较之《办法（试行）》的主要修订亮点予以简要介绍：
亮点一：民事法律规范的“违约” 不纳入违法发包情形
删除了《办法（试行）》规定的违法发包情形中的“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”及“建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”的违法发包情形。
1、建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包，如构成肢解发包，基于肢解发包已在《办法》中有明确禁止性规定，不必重复规定；如不构成肢解发包，则属于双方施工合同调整范畴，不宜纳入行政管理违法行为查处。
2、对于技术性要求较高的专业工程，建设单位指定或限定专业施工单位，有利于工程质量保证和提高建设效率，禁止指定分包无明确上位法依据；结合国际惯例FIDIC合同体系规定，指定分包在国际工程中并不禁止，为了与国际惯例接轨，适应一带一路战略需要，不宜将指定分包纳入违法处理。
亮点二：进一步区分“转包”与“挂靠”的认定处理，将《办法（试行）》中认定挂靠的几种特殊情形调整到转包项下认定查处。
由于建筑工程施工过程中有时特定项目的转包、挂靠的违法行为外部特征区分并不明显，修订过程中相关建设行政管理部门和司法审判部门均提出，实践中转包和挂靠对外表现形式较难以区分，建议进一步厘清。《办法》修订过程中将《办法（试行）》中有关挂靠的几种特殊情形，如项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、材料设备由承包人以外他人采购、施工合同主体之间没有工程款收付关系等情形，不再归入挂靠情形下，调整后纳入转包的违法情形，这样调整易于转包与挂靠的区分，便于行政执法和司法裁判的标准掌握和统一。
亮点三：明确母公司承接工程后交由子公司实施认定转包的情形
目前建筑业存在建筑施工单位将其承包的工程交由其集团下属独立法人资格的子公司施工的情形，根据《公司法》规定，子公司相对于母公司而言，不同于分公司相对于总公司，分公司不具有法人资格其民事责任由总公司承担，子公司有着自己的法人治理结构、管理体制和资质资格条件，独立承担民事责任，子公司应当属于《建设工程质量管理条例》第七十八条转包定义中的“他人”。母公司通过自身资质、能力和业绩等优势中标或承接工程后，转给子公司实施，损害了招标人、其他投标人的利益，不利于项目建设的质量、安全管控，扰乱了建筑市场的管理。所以《办法》转包情形中规定：承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司实施的情形）或个人施工的认定为转包。
亮点四：主要管理人员特定阶段尚未签订劳动合同的不视为转包
按照《办法（试行）》规定：“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系”的将认定为挂靠。考虑到根据劳动合同法和社会保险法规定，用人单位应当在用工之日起30日内签署劳动合同并缴纳社会保险，所以此类情况下如果施工单位主要管理人员已经同用人单位建立用工关系，但尚在法律规定签署劳动合同和缴纳社会保险的期限内，可以进行合理解释并提供相应证明的，该期间不宜以未订立劳动合同未发生工资和社会养老保险关系而认定为转包。因此修订后的《办法》将该情形调整纳入转包后，增加了“又不能进行合理解释并提供相应证明的”的条件规定。
亮点五：新增承包单位“转付”工程款认定为转包的情形
一般情况下，在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给承包单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系，同理，专业分包工程的工程款支付主体也是如此。如果工程款支付上不是这种情况，或者工程款支付给承包单位后，该承包单位又将款项转拨或收取管理费等类似费用后转拔给其他单位和个人的，又不能进行合理解释的，应当认定为转包。
亮点六：新增联合体内部认定转包的情形
联合体承包模式本身并不被法律禁止，且在一些技术复杂、大型项目中强强联合的联合体模式有利于提高项目实施能力。但在实践中，有些施工企业在投标时与其他单位组成联合体，然后通过联合体协议或者在实际施工过程中，工程的所有施工及组织管理等均由联合体其他单位来完成和履行，联合体一方既不进行施工也不对施工活动进行组织管理，并且还收取联合体其他单位的管理费或其他类似费用。这种情形实质上是以联合体为名的承包单位之间实施的变相转包行为，扰乱了建筑市场招投标和项目管理秩序，损害了招标人和其他投标人利益，对这种情形《办法》规定视为转包予以查处。
亮点七：不再保留《办法（试行）》中“施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”违法分包情形
《办法（试行）》该项规定在修订过程中社会各界对此要求修订的呼声较高，考虑到充分保障和发挥承包单位依约对工程的自主实施和管理权，行政机关应有限干预。总承包商对部分工程进行分包，除了涉及主体结构和资质管理等法律特别限制外，应由承包商自主决定或通过发承包双方在合同中进行约定，即便承包商未按合同约定进行分包或未经建设单位同意分包，应由发承包双方通过合同关系进行处理或追究违约责任，不宜作为违法情形进行认定处罚。由此，修订后《办法》未再保留该项违法分包情形。
亮点八：以“专业作业承包人”的称谓替代“劳务分包单位”
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》[国办发〔2017〕19号]指出：“推动建筑业劳务企业转型，大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。”住建部《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》提出，将逐步取消“劳务分包”的概念与劳务分包资质审批，鼓励设立专业作业企业，促进建筑业农民工向技术工人转型。为了与建筑业改革新政相适应，推进建筑业劳务企业转型，《办法》将“劳务分包单位”改成“专业作业承包人”，意味着建筑业专业作业将不再强制要求劳务分包资质。
亮点九：新增住建部门对司法、审计等部门移送的违法行为或线索进行查处的规定，建立了违法行为认定处理联动机制
《办法》第十四条增加规定：“县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门，如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送的机构。”
施工过程中有关当事人往往为了掩饰违法行为，采取签订阴阳合同、制作虚假材料等应对行政机关的检查，而行政主管机关基于行政调查的措施和权限限制，往往无法发现和认定施工单位的违法行为。而施工当事人在不同阶段基于不同利益需求，又会在合同纠纷或民事争议过程中，主动提出项目实施过程中存在违法发包、转包、挂靠、违法分包等违法行为及证据，法院、审计等机关在审理和调查处理相关案件时，对发现存在发包与承包违法行为时，如将相关证据、线索或生效法律文书移送建设行政主管部门的，此时建设行政主管部门应当及时受理和查处。建立该联动机制，有利于进一步扼制建筑市场建法行为的发生。
亮点十：新增行政处罚追溯期限的规定
《办法》第十六条增加规定：“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照全国人大法工委《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发〔2017〕223号）的意见，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，为合同解除或终止之日。”
《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。” 建设工程由于其特殊性，建设周期长，若存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的，该违法行为处于连续或继续状态的特征比较明显。竣工验收是工程完成建设目标的标志，是全面考核基本建设成果，检验设计和工程质量的重要步骤，竣工验收合格的项目经备案后即从基本建设转入生产或使用。因此，建设工程若存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为，其行为终了之日应界定为建设工程竣工验收合格之日。有些工程因特殊情况出现工程完工前双方解除或终止合同的情形，此时的“终了之日”为合同解除或终止之日。
结合以上修订亮点，该《办法》相比《办法（试行）》在强化监管与处罚、厘清“转包”与“挂靠”以及区分“违约”与“违法”方面有着较多的修订和创新，《办法》的颁布实施对建筑业市场秩序的规范及对建筑工程质量安全的保障必将起到更加积极的作用！