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来源：中国法院网阜阳法院
近年来我国冤假错案的发生与非法取证密切相关，2010年教育部发布的课题《法治国家建设中司法判例制度研究》就中提到，在导致被告虚假供述的调查因素中，刑讯逼供所占的比例为60%，由此可见非法取证对于刑事诉讼案件质量的影响。从实践中看，目前我国已经以法律的形式规定了非法证据排除规则，但是在应用中的范围还是有限，笔者拟对非法证据排除规则的范围和适用程序进行分析，以期发现问题并提出完善建议。
一、非法证据排除规则的概述
（一）非法证据排除规则的含义
对于非法证据的具体含义，学界并无统一的定论。有学者认为非法证据是指“不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。”这一表述涵盖了以下几层意思：首先，非法证据的获取是在证据收集过程中产生的；其次，非法证据不仅仅指的是证据真实与否，更多的是考虑在收集过程中所采用的方式、手段是否合法；再次，收集的主体为侦查人员，被收集的对象为犯罪为嫌疑人；最后，非法证据的非法之处在于违反了法律法规规定的合法取证方式获取了证据。
（二）非法证据的特点
与合法证据的客观性、合法性、关联性相对应，非法证据也具一些特性：
1、非法性。这是区别与合法证据最本质的特征，我国的刑事诉讼法中对于证据的取证程序和方式都有严格的规定，除此之外的其他方式都被认为是通过非法的手段获取的非法证据。
2、关联性。这一点与合法证据是相似的，因为证据要证明的都是与待证事实相关的，为了证明案件事实是否存在，犯罪嫌疑人是否实施了行为等，如果证据与案件事实无关，那么也不会通过非法的方式来获取了。
3、客观性。理论界的一些学者认为，非法证据也具有客观性，因为非法证据也是不以人的意志为转移的客观存在。对此种观点笔者认为应视情况而定，如果证据确实是客观存在的，但获取的途径或者方式是非法的，那么该非法证据可以被认为是客观存在。但是，如果非法证据的采集是错误的，例如在司法实践中的刑讯逼供等非法手段获得一些虚假供述，就不能认为客观存在。
二、非法证据排除规则的适用范围
对于非法言词证据的排除范围，刑事诉讼法根据证据类型的不同做了以下规定：
（一）非法言词证据
1、如果犯罪嫌疑人、被告人的供述是以刑讯逼供的方式取得的，被害人供述、证人证言是以暴力、威胁等非法方法获取的，都应排除不予采纳。
首先，规则自动排除非法言词证据。对被认定的制度要求，经刑讯或者证据证明的暴力和其他非法手段取得的证据，法院不能通过酌情决定权，须无条件的加以排除，强制性的否定性规定从立法的模式为执法人员敲响警钟，时刻提醒执法人员应当以合法的行为准则来规范自己的行为。
其次，该规定符合我国参与的国际公约精神，我国于1988年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中规定了：“每一缔约国应确保在任何诉讼过程中，不得援引任何确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑或者刑讯逼供的证据。”
2、非法物证、书证的排除范围
2010年7月，最高人民法院和最高人民检察院对于非法证据排除规则中的书证排除予以明确：第一，取得的方式显然与法律规定不符合；第二，影响刑事审判的公正性；第三，在排除物证、书证时要作出补充说明或者作出合理的解释。《刑事诉讼法》重新做了规定，“可能会影响审判公正”改为“可能严重影响司法公正”。对中国关于非法实物证据排除规则的这一规定，有的学者以赞赏眼光对待，认为是“中国司法解释独创出来的制度安排”，也有学者持怀疑态度，认为这是“对非法实物证据的排除设立了一道难以逾越的障碍。”
3、技术性非法证据的排除范围
技术性非法证据主要是指两种情形，一是通过并没有侵害当事人合法权益的方式取得的证据；二是主体专指侦查人员，通过限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的方式取得的证据。
笔者认为，如果在取证时所采用的的方式、方法对当事人的合法权益不构成侵害，那么这种技术性取证时可以被采纳的，这种观点也被世界很多国家在裁量证据非法排除时予以认同，主要目的是排除非法证据的同时规范执法人员的行为，以程序正当来保障人权的实现。而对于限制自由的方式所取得的证据则必须排除，限制自由这种方式所侵害的也是公民的人身权利，本质是违反宪法的规定，因此必须在根源上予以排除。
三、非法证据排除规则的适用程序
（一）侦查阶段非法证据排除规则的适用
具体而言，侦查阶段的非法证据排除规则的适用主要体现在以下几个方面：
第一，以法律条文的形式确定了非法证据排除规则。《刑事诉讼法》第54条中规定了在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
第二，赋予了辩护人在侦查阶段的权利和地位。《刑事诉讼法》第33条赋予了辩护人在侦查阶段的地位，保障了犯罪嫌疑人从侦查阶段开始就能够确立律师保障其诉权。
第三，讯问过程中需要录音录像。《刑事诉讼法》规定了对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件要录音录像；对于其他案件，侦查机关可以录音或者录像，也可以不录音或者录像。并且一旦录音、录像的话就要保证全程的完整。
（二）检察机关公诉阶段非法证据排除规则的适用
公诉阶段，检察机关对于非法证据排除规则的适用主要有以下几点：
1、程序的启动。在《人民检察院在刑事诉讼规则（试行）》第68条中规定了，检察机关在自行审查时如果发现存在非法证据的，要依法予以排除；除了依职权外，在侦查阶段还可以依申请排除非法证据，申请人即为当事人及其辩护人、诉讼代理人。此外，依照申请排除非法证据的，需要上述人员提供材料或者线索证明涉及非法证据获取的人员、时间、地点、内容以及方式等。
2、审查程序。如果排除非法证据是检察机关依职权启动的，那么要经过检察长的批准后调查核实；如果非法证据的排除是依据当事人的申请启动的，并且符合申请条件的当事人提供了涉及非法证据取证的线索，检察机关首先要做的是整合申请提交的线索，在整合的过程中若不能够证据获取的途径是合法的，那么需要报请检察长批准进行调查核实。
（三）庭审程序中非法证据排除规则的适用
1、一审庭审程序中非法证据排除规则的适用
在一审的庭审过程中，通过依职权和依申请两种方式来排除非法证据。由法官在审判过程中收集到的证据的法律性质，将开始按照职权调查证据的合法性。在这种模式下，启动的主体是审判人员，因为审判人员有确保案件审理是客观公正的义务，在庭审中就体现为启动非法证据排除规则；另外一种依申请启动的庭审非法证据排除。在《最高人民法院司法解释》中规定了“法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”可以看出，申请排除非法证据的时间是和案件的审理时间相一致，但一旦在庭审过程中发现非法获取的证据，也是允许在庭审期间申请排除非法证据，主要是为了最大限度的保障当事人诉权。
2、二审庭审程序中非法证据排除规则的适用
如果申请上诉或者抗诉的唯一原因是非法证据所致，那么二审法院需按照刑事诉讼法第54条的规定审查是否存在的非法收集证据的情形，若有则应予排除；如果以非法证据作为申请上诉、抗诉理由之一的，或在二审案件的审判过程中，并且也符合刑事诉讼法第54条规定的非法证据情形的，也应被排除在外。
四、非法证据排除规则适用范围和程序中存在的问题及完善建议
（一）存在的问题
1、被排除的范围过窄
在《刑事诉讼法》中，主要突出了对于非法言词证据的排除，对于实物证据的排除规则规定较为笼统，不能够具体的说明非法实物证据的理论和相关规定，仅仅体现了一个原则，因此在立法上仍旧缺乏较为完整性的法律规定。
2、非法证据排除规则的可操作性不强
当事人及其律师、诉讼代理人认为通过调查机关非法获取的证据必须提供相关的线索和资料，但在我国，侦查机关是公权力，往往私权力根本难以与之抗衡，而一旦当事人关押在监狱，本人根本无法取证，就算辩护人或诉讼代理人要想在侦查机关处获得有关非法取证的证据恐怕只是纸上良好的愿望吧。
3、讯问制度存在漏洞
在调查、羁押阶段的司法机关通常是相同的，这可能导致侦查机关为了获取犯罪嫌疑人供述肆无忌惮，会出现刑讯逼供的情形，所以羁押和讯问并未分离是我国刑事诉讼法立法上的漏洞。
（二）完善建议
1、提高执法人员的素质
我国刑事诉讼长期以来的指导思想是重实体、轻程序，一些侦查机关为了提高破案率，完成案件的结案数额，在侦查手段不完善的情形下往往会通过非法取证的手段获取证据。这就需要我们的执法人员提高自身的素质和法律修养，不仅要加强对于非法证据危害性的学习，还要加强对于人权保障的认识，这不仅需要自身的努力，也需要各级部门的加强协作。
2、完善讯问录音录像制度
由于过去的讯问过程都是十分封闭的，为非法证据的取得提供了一定的条件，即使辩方在法庭上声称被采取了刑讯逼供的方式，也并没有客观的证据予以反驳，往往导致裁判者无据可依。因此，应尽快完善讯问录音录像制度，避免控辩双方在关于非法取证上的负担，同时也是节约司法资源，保障刑事司法中当事人的人权。
3、完善对非法取证执法人员的惩罚机制
“徒法不足以自行”、“无制裁则无法律规则”。因此对于已经发生的非法取证要予以严惩，这点在我国的刑法中已经有了明确的规定，但是实践中对于预防执法人员的非法取证也要予以警示，使司法人员的自身利益和取证行为相挂钩，产生一定的遏制力和震慑力，才能促使其采取合法的方式取证。
（作者单位：安徽省阜阳市颍州区人民法院） |
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来源：中国法院网阜阳法院
近年来我国冤假错案的发生与非法取证密切相关，2010年教育部发布的课题《法治国家建设中司法判例制度研究》就中提到，在导致被告虚假供述的调查因素中，刑讯逼供所占的比例为60%，由此可见非法取证对于刑事诉讼案件质量的影响。从实践中看，目前我国已经以法律的形式规定了非法证据排除规则，但是在应用中的范围还是有限，笔者拟对非法证据排除规则的范围和适用程序进行分析，以期发现问题并提出完善建议。
一、非法证据排除规则的概述
（一）非法证据排除规则的含义
对于非法证据的具体含义，学界并无统一的定论。有学者认为非法证据是指“不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。”这一表述涵盖了以下几层意思：首先，非法证据的获取是在证据收集过程中产生的；其次，非法证据不仅仅指的是证据真实与否，更多的是考虑在收集过程中所采用的方式、手段是否合法；再次，收集的主体为侦查人员，被收集的对象为犯罪为嫌疑人；最后，非法证据的非法之处在于违反了法律法规规定的合法取证方式获取了证据。
（二）非法证据的特点
与合法证据的客观性、合法性、关联性相对应，非法证据也具一些特性：
1、非法性。这是区别与合法证据最本质的特征，我国的刑事诉讼法中对于证据的取证程序和方式都有严格的规定，除此之外的其他方式都被认为是通过非法的手段获取的非法证据。
2、关联性。这一点与合法证据是相似的，因为证据要证明的都是与待证事实相关的，为了证明案件事实是否存在，犯罪嫌疑人是否实施了行为等，如果证据与案件事实无关，那么也不会通过非法的方式来获取了。
3、客观性。理论界的一些学者认为，非法证据也具有客观性，因为非法证据也是不以人的意志为转移的客观存在。对此种观点笔者认为应视情况而定，如果证据确实是客观存在的，但获取的途径或者方式是非法的，那么该非法证据可以被认为是客观存在。但是，如果非法证据的采集是错误的，例如在司法实践中的刑讯逼供等非法手段获得一些虚假供述，就不能认为客观存在。
二、非法证据排除规则的适用范围
对于非法言词证据的排除范围，刑事诉讼法根据证据类型的不同做了以下规定：
（一）非法言词证据
1、如果犯罪嫌疑人、被告人的供述是以刑讯逼供的方式取得的，被害人供述、证人证言是以暴力、威胁等非法方法获取的，都应排除不予采纳。
首先，规则自动排除非法言词证据。对被认定的制度要求，经刑讯或者证据证明的暴力和其他非法手段取得的证据，法院不能通过酌情决定权，须无条件的加以排除，强制性的否定性规定从立法的模式为执法人员敲响警钟，时刻提醒执法人员应当以合法的行为准则来规范自己的行为。
其次，该规定符合我国参与的国际公约精神，我国于1988年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》中规定了：“每一缔约国应确保在任何诉讼过程中，不得援引任何确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑或者刑讯逼供的证据。”
2、非法物证、书证的排除范围
2010年7月，最高人民法院和最高人民检察院对于非法证据排除规则中的书证排除予以明确：第一，取得的方式显然与法律规定不符合；第二，影响刑事审判的公正性；第三，在排除物证、书证时要作出补充说明或者作出合理的解释。《刑事诉讼法》重新做了规定，“可能会影响审判公正”改为“可能严重影响司法公正”。对中国关于非法实物证据排除规则的这一规定，有的学者以赞赏眼光对待，认为是“中国司法解释独创出来的制度安排”，也有学者持怀疑态度，认为这是“对非法实物证据的排除设立了一道难以逾越的障碍。”
3、技术性非法证据的排除范围
技术性非法证据主要是指两种情形，一是通过并没有侵害当事人合法权益的方式取得的证据；二是主体专指侦查人员，通过限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的方式取得的证据。
笔者认为，如果在取证时所采用的的方式、方法对当事人的合法权益不构成侵害，那么这种技术性取证时可以被采纳的，这种观点也被世界很多国家在裁量证据非法排除时予以认同，主要目的是排除非法证据的同时规范执法人员的行为，以程序正当来保障人权的实现。而对于限制自由的方式所取得的证据则必须排除，限制自由这种方式所侵害的也是公民的人身权利，本质是违反宪法的规定，因此必须在根源上予以排除。
三、非法证据排除规则的适用程序
（一）侦查阶段非法证据排除规则的适用
具体而言，侦查阶段的非法证据排除规则的适用主要体现在以下几个方面：
第一，以法律条文的形式确定了非法证据排除规则。《刑事诉讼法》第54条中规定了在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
第二，赋予了辩护人在侦查阶段的权利和地位。《刑事诉讼法》第33条赋予了辩护人在侦查阶段的地位，保障了犯罪嫌疑人从侦查阶段开始就能够确立律师保障其诉权。
第三，讯问过程中需要录音录像。《刑事诉讼法》规定了对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件要录音录像；对于其他案件，侦查机关可以录音或者录像，也可以不录音或者录像。并且一旦录音、录像的话就要保证全程的完整。
（二）检察机关公诉阶段非法证据排除规则的适用
公诉阶段，检察机关对于非法证据排除规则的适用主要有以下几点：
1、程序的启动。在《人民检察院在刑事诉讼规则（试行）》第68条中规定了，检察机关在自行审查时如果发现存在非法证据的，要依法予以排除；除了依职权外，在侦查阶段还可以依申请排除非法证据，申请人即为当事人及其辩护人、诉讼代理人。此外，依照申请排除非法证据的，需要上述人员提供材料或者线索证明涉及非法证据获取的人员、时间、地点、内容以及方式等。
2、审查程序。如果排除非法证据是检察机关依职权启动的，那么要经过检察长的批准后调查核实；如果非法证据的排除是依据当事人的申请启动的，并且符合申请条件的当事人提供了涉及非法证据取证的线索，检察机关首先要做的是整合申请提交的线索，在整合的过程中若不能够证据获取的途径是合法的，那么需要报请检察长批准进行调查核实。
（三）庭审程序中非法证据排除规则的适用
1、一审庭审程序中非法证据排除规则的适用
在一审的庭审过程中，通过依职权和依申请两种方式来排除非法证据。由法官在审判过程中收集到的证据的法律性质，将开始按照职权调查证据的合法性。在这种模式下，启动的主体是审判人员，因为审判人员有确保案件审理是客观公正的义务，在庭审中就体现为启动非法证据排除规则；另外一种依申请启动的庭审非法证据排除。在《最高人民法院司法解释》中规定了“法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。”可以看出，申请排除非法证据的时间是和案件的审理时间相一致，但一旦在庭审过程中发现非法获取的证据，也是允许在庭审期间申请排除非法证据，主要是为了最大限度的保障当事人诉权。
2、二审庭审程序中非法证据排除规则的适用
如果申请上诉或者抗诉的唯一原因是非法证据所致，那么二审法院需按照刑事诉讼法第54条的规定审查是否存在的非法收集证据的情形，若有则应予排除；如果以非法证据作为申请上诉、抗诉理由之一的，或在二审案件的审判过程中，并且也符合刑事诉讼法第54条规定的非法证据情形的，也应被排除在外。
四、非法证据排除规则适用范围和程序中存在的问题及完善建议
（一）存在的问题
1、被排除的范围过窄
在《刑事诉讼法》中，主要突出了对于非法言词证据的排除，对于实物证据的排除规则规定较为笼统，不能够具体的说明非法实物证据的理论和相关规定，仅仅体现了一个原则，因此在立法上仍旧缺乏较为完整性的法律规定。
2、非法证据排除规则的可操作性不强
当事人及其律师、诉讼代理人认为通过调查机关非法获取的证据必须提供相关的线索和资料，但在我国，侦查机关是公权力，往往私权力根本难以与之抗衡，而一旦当事人关押在监狱，本人根本无法取证，就算辩护人或诉讼代理人要想在侦查机关处获得有关非法取证的证据恐怕只是纸上良好的愿望吧。
3、讯问制度存在漏洞
在调查、羁押阶段的司法机关通常是相同的，这可能导致侦查机关为了获取犯罪嫌疑人供述肆无忌惮，会出现刑讯逼供的情形，所以羁押和讯问并未分离是我国刑事诉讼法立法上的漏洞。
（二）完善建议
1、提高执法人员的素质
我国刑事诉讼长期以来的指导思想是重实体、轻程序，一些侦查机关为了提高破案率，完成案件的结案数额，在侦查手段不完善的情形下往往会通过非法取证的手段获取证据。这就需要我们的执法人员提高自身的素质和法律修养，不仅要加强对于非法证据危害性的学习，还要加强对于人权保障的认识，这不仅需要自身的努力，也需要各级部门的加强协作。
2、完善讯问录音录像制度
由于过去的讯问过程都是十分封闭的，为非法证据的取得提供了一定的条件，即使辩方在法庭上声称被采取了刑讯逼供的方式，也并没有客观的证据予以反驳，往往导致裁判者无据可依。因此，应尽快完善讯问录音录像制度，避免控辩双方在关于非法取证上的负担，同时也是节约司法资源，保障刑事司法中当事人的人权。
3、完善对非法取证执法人员的惩罚机制
“徒法不足以自行”、“无制裁则无法律规则”。因此对于已经发生的非法取证要予以严惩，这点在我国的刑法中已经有了明确的规定，但是实践中对于预防执法人员的非法取证也要予以警示，使司法人员的自身利益和取证行为相挂钩，产生一定的遏制力和震慑力，才能促使其采取合法的方式取证。
（作者单位：安徽省阜阳市颍州区人民法院）
