案例研习方法

张家勇
讲座时间：2015年4月24日
讲座地点：中南财经政法大学文泰楼模拟法庭
主 讲 人：张家勇教授

　　张作华教授：今天有一个重要的学术活动，就是有关案例研习的一个话题。案例问题，它不仅仅是我们法学学习、法学研究的一个对象和材料的问题，现在已经成为了法学研究的一种方法。现在我们有幸请到了四川大学的张家勇教授来给我们来上一个有关案例研习的讲座。张家勇教授不仅仅是在法学研究理论研究方面成果丰硕，而且在案例研究、案例讲习方面也颇有心得和贡献，现在有请张家勇教授为我们讲授！

　　张家勇教授：我记得第一次到中南搞讲座是2002年，当时我还在西南民族学院，现在改成西南民族大学了。一晃13年过去了，这是第二次来中南财经政法大学搞讲座。这次讲座的缘起有一个背景，就是去年年底跟徐涤宇院长在北京开会的时候，他当时准备申请他现在已申请到的国家社科基金重大项目的课题。我跟他说，我们在制定民法典的时候不应该只关注比较法的内容，把德国的、法国的、意大利的这些民法典看一看，根据我们的理解把它们重新组合一下，组装成一个中国的民法典，而应该更多地关注中国法的实践。我当时的说法是，就此有三个方面需要关注：第一个是中国现行法是怎么规定的，第二个是这些法在实践中是如何运用的，也就是关注从纸面法到活法的转换过程，因为这两者可能并不完全一致。只要我们稍稍读一下各级法院的司法判决，我们可以发现法院运用的规则和立法机构所制定的规则中间有着不小的差异。第三个是学者对于我们立法和司法判决是如何看待的。我当时提到，如果要考虑民法典的中国元素，这三个是必须要考虑到的。徐涤宇院长在申请课题的时候也基本上也考虑了我的建议，本人也有幸成为他的课题组成员之一。后来再一次在北京开会的时候，他又提出来，准备搞一个所谓的案例研究的公开课，当时只是做了一个设想，我说这个挺好，我一定支持。尽管本人对于案例研究有过一些想法，但是说实在的，要说心得，就那么一点点，并且我把我的心得写成一篇三千字左右的小文章，作为笔谈，早已在发表在《法学研究》2012年第一期。今天的讲座基本上是对这三千字笔谈文章的扩展，截至到昨天晚上为止，搞了一万好几千字，主要是增加了一些实例，目的是帮助我们的研究生怎么样去进行司法案例研究，涉及一些具体操作的问题。今天的讲座我们将首先简单谈谈通过研究司法案例进行实证研究这样的一个问题，以及阅读司法判决的的意义，然后就我所理解的司法案例研究方法结合具体研究实例跟大家交流一下。

　　实证研究在中国这几年的学术研究中是个热门词，但对于究竟什么是实证研究的问题，可能每个人所说的“实证”这个词的含义都有差异。不论怎么说，所谓“实证”，即就我们今天的讲座目标来看，就是以可验证的方式对社会现象进行研究的方法。也就是说，对于你所研究问题，我可以利用你在研究中所用到的材料进行事后的验证，能够加以证明或证伪。这跟规范研究是不一样的，规范研究关涉价值判断。每个男人心中都有一个林妹妹，你只要喜欢，你可以跟别人说你喜欢，但很难说服别人为什么该喜欢，那很难证明或证伪。在进行实证研究时，对作为研究对象的法律现象和法律规定更多的是描述，它更多涉及的是真假的问题，这是我们在研究中需要注意的问题。另外，我们在谈实证研究的时候，不要把法律实证主义和我们所倡导的法学的实证研究混为一谈，这两个实证是有差异的，一个是理解法律的理论流派，一个是从事法学研究的方法。

　　中国国内现在的法学研究，似乎已开始热衷所谓的实证研究了。从我个人的观点讲，国内对于实证研究做得比较好的是诉讼法学界，如我们川大在司法制度方面的研究，已经形成了国内诉讼法学研究中的一个特色。刑法方面北大的白建军教授做得很好，他在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》三大核心期刊上，发表了好几篇关于刑法实证研究的文章。总体来看，我没有看到国内法学界对实证研究特别是运用统计学研究方法方面做得比较好的例子，最常见的是个案研究，各大学科都有很多，民法刑法都做得不错。我们以前在法学研究中不重视实证研究，发现了一个法律问题，立刻想到的就是制定一部什么法律，总是先要上升到价值判断上去，但价值判断上每个人的考虑都不一样啊，结果是谁也说服不了谁。中国现在的问题不是有没有法的问题，而是已有的法是不是落到了实处，其效果如何的问题。对这样一些问题不进行实证研究，你的研究就不可能接地气，就没有适当的检验标准。

　　对于学习法律特别是学习民法的同学来说，你们不仅要关注实证研究，更要关注实证研究到底怎么开展。实证研究可以是社会实证研究，也可以是司法案例的实证研究。这两种研究都要对法律事实或具体法律现象进行描述性的研究。我为什么特别倡导司法案例的实证研究，而不是社会调查这样的实证研究呢？这与我个人所受约束条件有关。我相信在座的绝大多数同学如果要进行实证研究，你们最有条件去从事的也将是司法案例的实证研究。社会调查，第一要有钱，光有有钱还不行，还可能要有社会资源，特别是权力资源。钱的问题，权的问题都是我的弱项。对于司法案例研究来说，这些都不是问题。随着包括最高法院在内的各级法院的司法判决逐步公开，只要上网就找到足够的资源。这个相对来说，具有易接触性。只要你肯花功夫，总是可以获得一些实证资料的。所以，我是比较倡导司法案例的实证研究的。这是从实证研究的资源来说的。另外一方面，司法案例的实证研究也是与民法刑法作为应用学科的特点相契合的。为什么呢，我们在很多遇到民事纠纷的时候，终局的解决方式通常是司法途径，因此，司法对于民事纠纷中的利益如何进行衡量，是具有终局决定意义的。在这个意义上，研究司法判决是具有意义的。在大陆法传统观念中，立法的意义显然大于司法。规则是立法机构制定好了的，司法机构只是消极地适用。然而，我们在实际生活中看到的情况可能并不是这样的。举例来说，在法院裁决的时候，如果能够找到最高法院的司法解释，同时又能找到一个立法机构制定的文件，两个文件的规定不一致，你猜法院会依照哪一个？法院一定会依照司法解释。我们姑且不论怎么去评说这样一种现象，但这本身体现了司法机构自身的特殊性。买卖合同司法解释第三条，在文义上涉及出卖他人之物的买卖合同的效力问题。梁老师写了很长的文章，论证这一条文不构成对合同法第51条无权处分行为效力规定的更改。他提出的最有力的一个理由是，最高法院只是一个司法机构，怎么可能通过司法解释去改变合同法这样的基本法律呢？既然你没有这个权利，你又怎么能说买卖合同司法解释改变了合同法呢？但是，在买卖合同司法解释通过后，最高法院法官写了出了书文章，完全地把德国的、台湾的关于无权处分的效力规则套在这个解释规定上面来。也就是说，他们认为，买卖合同司法解释第3条已经完全取代了合同法第51条。你们看到，这两种解释是完全矛盾的。但是，最高法院那么多人，都这样写，以后遇到类似的问题，你猜法官会怎样去裁决这类合同的效力？他一定会认为合同法第51条已经被买卖合同司法解释取代了。我举这个例子，想要强调的一个核心是，司法判决中所体现的裁判规则才是在实践中真正有效力的规则。我们在理解中国法的原本状态的时候，不能离开对司法判决的关注。我们学习的时候也需要关注司法判决。

　　那么，对于司法判决的研究（或研读）有什么意义呢？据说，日本学者特别关注司法案例研究。我听说东京大学民法部每周五都会搞案例研习，有些毕业很多年已经成为知名律师的人都还愿意去参加这种活动。在川大，这两年每周五我原则上都会和研究生们一起搞案例沙龙。我一直对我的学生强调学习法律的三要素结合法：第一是法律原理（Doctrine），第二是法律规则（rules），即现行有效的法律规则，第三是司法案例（cases），合称DRC学习法。我要求他们读判决，要把读判决养成为一种学习习惯，甚至日常生活的一个部分。我建议我的研究生每天读一到三个案例。我们常说，法律人的思维是thinking like a lawyer，怎么才能像法律实务家那样去思考呢？就是去读法官写的判决书，读律师写的代理意见、辩护词，经常读就慢慢地懂得法言法语的使用和法律推理的技巧了。在研读判例的时候，我们首先从事的是法律认知活动，这是读判决的第一个功能，即法律认知功能。第二个对于我们的研究生是最具有意义的，就是通过案例的研读借以发现问题。司法案例中涉及到很多鲜活的纠纷事实，这是我们在一般理论学习中看不到的。实践是鲜活的，很多纠纷事实是在书本中读不到的，也想象不到的。比如，《合同法》规定了十五种典型合同，条文规定不可谓不细致，但是你把这些条文背得滚瓜烂熟，在实践中就能用得好吗？很可能用不了。我经常说的一句话是，实践中更多见的是典型合同的非典型适用！哪怕是一个非常典型的买卖合同，实际合同中的具体约定也可能和合同法买卖合同规则规定的情况不完全契合。因此，法律学到什么才叫活呢？就像练功夫一样，开始是按照招式来练，练到一定程度就把招式忘了，完全变成自己的才可以，即“以无招胜有招”。所以，通过阅读案例发现问题是很重要的。

　　有人会说，我不读案例，直接去律师事务所、法院实习也能够发现问题吗？当然这可以。到社会上去摸爬滚打，能发现问题吗？肯定是可以的。但是，社会实践的成本是非常之高的，我不知道贵校的老师是怎么建议的，我特别不愿意看到你们一进校就要求外出实践。有同学说：“我要接触实践，免得我成呆子。”去法院或律所实习没有问题，我对学生说，实习一个月我支持，两个月我也可以支持，三个月以上啊？对不起，我为你感到惋惜。到法院能让你直接办案吗？到律师事务所去，人家敢把案子交给你办吗？待一年能够接触多少案子？说是接触实践，结果大多数人是看别人怎么拉关系，怎么公关，好的没学到，坏的竟学到了。我们要真正去发现对你未来有帮助的问题，一定是要找到更能够以最小成本投入，获得最大收益的方法。结合实践绝对不等于直接投身实践，这是必须认识到的。

　　实际上，越读判例，越结合实践，你的学习和研究就越对路，就“越接地气”。所以，我特别愿意跟律师接触，跟法官交流。法官遇到疑难案件，跟我打电话，我一定马上去查资料，给他们提供咨询意见，注意，这是不收费的。但是，对于给律师提供咨询我还是不太愿意，因为他们是挣钱的（笑）。为什么我需要跟实务部门的人保持沟通呢？因为你读了再多的书，如果和实践不接触，很多问题就可能完全是空谈！

　　对学生来讲，要把阅读案例变成日常生活的一部分，其意义在于：第一，推理能力的训练。如何像法律人（lawyer）一样的思考，如何legal thinking？那就是经常去读案例。法官在写判决的时候，想要把问题说清楚，不能让别人轻易抓住漏洞。当然，判决书实际上是难免会有漏洞的，但是多数情况下，人一定会让自己的思维变圆通，能够自圆其说，也就是逻辑一贯。有一个哲人说过，我们在思维上很难不保持前后一贯，而在生活处事上很难保持前后一贯。因此，我们的法律思维肯定要坚持逻辑上的一贯性，读判决的时候要去体会，看法官是如何论证的，他的论证是不是一贯的、充分的或者具有说服力的。通过这样去阅读，去思考，我们就可以锻炼自己法律思维的能力。

　　第二个意义是通过整理案例训练归纳和表达能力。我曾给自己带的研究生布置的任务是，每周一案。每周读一个案例，然后写一个案例报告，规定字数是500—800字，不允许多。有些判决书五六千字，甚至上万字，但是要求你用五百到八百概括出来。我个人不善于讲故事，所以希望我的学生善于讲故事，很简练的几句话就能把问题说得很到位。研读和整理司法案例对我们研究生同学的法律认知、问题发现、推理能力的锻炼和归纳表达能力的提升都具有很大的意义。

　　既然我把司法案例的研究说得那么有价值，那么我们如何进行司法案例的研究呢？

　　首先要承认司法案例有研究价值。我有一个同事，他是个标准的法解释派，写了很多文章，他不太赞同我所说的司法案例研究。他认为，读那些法官们写的判决书让人泄气，很多判决书都是相互抄的。我认为这个理由是不充分的，根据我跟法官接触的经历，有些法官的水平还真是高，成都中院的法官中就有不少高水平的，我相信武汉中院的法官也不差，如果不愿意读低水平的判决书，你还是可以找到水平高一点的法官写的判决书，总是可以找到能读的东西。因此这个理由不成立。

　　但是，需要注意的是，很多时候，司法裁判中的法官不愿意将内心真正确信的裁判理由写在判决书中，这可能是最实质性和讨论价值的理由。法官很可能是按照审委会的决定去写判决，甚至很多法官是先有结论再写判决。但不管怎么样，我认为即使是根据审委会的意见写，或是先有结论再写判决，你的判决书都要经得起检验。检验至少有两个层次，第一个是上级法院的检验。要是写得不好或者说不过去，上级法院会纠正的。从这个方面来讲，法官会想办法要把判决书写得圆满一点。但是，我在成都法院办过一个案子，标的将近五千万的，我洋洋洒洒写了一万字的代理意见，法官却一句话都没有回应我。我很伤心，我认为法官可以判我败诉，但是总应该回应我的理由吧？！后来我想了一下，他之所以不回应我，是因为要是他回应了，他就就可能难以自圆其说自己的结论了。这不是我自我感觉良好，我越来越多地发现，人们对于自己做决定的相反理由，说不清楚的时候都会采取避而不谈的方式，这是很自然的事情。第二个是要通过学理的检验。现在判决书都要在网上公开，你要是写得很臭，别人攻击你这也不是那也不是，人活一张脸，脸面很重要，要是天天有人说你这个法官写判决书写得这么臭，那多没面子呀！所以，法官至少会把基本理由都写在判决书上，即使这份判决书上他写不出来，下份判决书他也一定会写出来的；即使这个人写不出来，还是可能有另一个人写出来的。所以，后面我会把案例研究分为三种类型，也是这个道理，他总有写出真正理由来的时候。我们在面对司法判决时一定要态度端正，不要光看到它的不足，还要看到它的长处。

　　态度解决了，接下来我们就需要做案例研究的准备工作，也就是找案例和读案例，找和读。找案例到哪里去找呢？第一个途径是《人民法院案例选》。《人民法院案例选》已经编写了30年左右，80年代就有了，可以说是最早最权威的案例选编了。第二个途径就是中国人民大学和最高人民法院一起编写的《中国审判案例要览》。第三个途径是各个地方法院和最高人民法院出的诸如《民事审判指导与参考》、《商事审判指导与参考》等之类的案例出版物。

　　前面提到的三种途径都是纸面上的案例来源。套用徐国栋教授的话说，我们生活在E时代，“E时代要用E方法”。我们现在经常上网，如果不愿意去找纸质的书，而且有些纸质的书找不到，那么也可以通过网络找案例，一般可利用以下方式去找：第一个是北大法意或北大法宝。北大法意的案例库是比较好的，如果你比较土豪的话，还可以出钱就某个数据的案例，让北大法意进行统计，他们给你整理案例数据。但是这个是需要钱的。第二个是人民法院裁判文书网、还有各地法院网，通过这些网站找案例。总结一下，纸质的案例来源主要有三个，网络来源有两个。这是找案例。

　　案例找来了，第二个工作就是读案例。读案例怎么读？我先给大家推荐一本书，叫《如何阅读一本书》。这本书我是在iPad上面看完的。你读了这么多年的书，你可能发现自己居然还有那么点儿不会读书。就像游泳，你知道方法但不一定会用，你找到方法了然后再去用也挺好的。这本书教给我的最重要的东西是，读书无定法，关键看你抱着什么目的去读书，目的决定方法。你抱着史尚宽的《民法总论》从第一页读到最后一页，除非你极具毅力，否则你会半途而废，或者你读完了和没读也差不多。我的态度是，我用哪儿再去读哪儿。对于案例阅读来讲，也是同样的道理，你要清楚你为了什么样目的而读案例。譬如说，拿到一个案例或一份判决书，我们怎么去读？我们前面说过读案例有几个目的，即认知法律，发现问题，训练推理能力以及归纳表达能力，等等。如果你从没有读过案例，不知道法官如何思考，那最好是将判决书从头读到尾。原告诉称、被告辩称、法院如何认定的，然后是“本院查明”和“本院认为”，包括事实认定和法律的推理说理过程，最后是判决主文。这反映了一个事实认定和形成判决结论的过程。如果你以后想当律师，遇到类似纠纷该搜集哪些证据，如何证明事实，要经过哪些审判环节，读判决书的过程中都会给你帮助。但是，对你们来讲，我不应该认为你们那么初级，我假定你们越过了这个初级阶段，而认为你们是为了学术研究而阅读案例。我有一篇文章，写了六年了，我从3000个案例中找出130个案例，这个梳理的过程搞了我大半年，但文章还没发表出来，这很大程度上要归因为自己个人方面的原因。如果是为了案例研究，那么你怎么去读呢？你要快做啊，人的生命是有限的。最简单的方式，在进行案例统计的时候，要特别关注方法。在案例统计研究这部分，不能一个个读，应重点关注：“原审查明”、“本院查明”等内容，其他东西不用读，这是第一部分事实论。第二部分是推理或法律涵摄过程，就是法律论部分，就是“本院认为”。你们读判决书，通常只关注这两部分：事实论和法律论。当然，判决书要是写得细致的话，这两部分也不少。但是相对全文已经比较少了。

　　阅读判决可能需要结合拟研究的某个问题。我只研究判决书中的某个问题，而不是研究这个真实发生的法律争议怎么处理。有些同学把案例研究搞成办案心得，程序法、民法、刑法等所有问题都写上去。但是，我们在进行案例研究的时候，往往只关注一两个关键点。有可能是，一个新的法律现象发生了，我想提炼一个新的法律问题这一点。比如江苏宜兴的冷冻胚胎案，我要关注的不是这个案件怎么判，而是它是一个新现象，它的法律定位、法律规制等。我可能只要研究案例反映的某个问题，比如冷冻胚胎的继承问题，其他方面我就可以不予关注。总之，怎么阅读案例，读什么等，都取决于你阅读案例的目的，目的决定方法，没有一般性的标准或方法。

　　接下来跟大家谈谈三种做司法案例研究的具体方法：一是个案研究，二是类案研究，三是案例统计研究。

　　第一种司法案例研究方法是个案研究，就是针对个别案例所反映的法律问题或事实问题进行研究，可能在研究的过程中我会联系到其他相关联的案例。这与类案研究属于边界形态。你们可以去看王泽鉴的“天龙八部”，它主要以个案研究为主，极少数的类案研究。我国大陆民法学界对司法案例的研究也是以个案研究为主，并且往往没有一个主题，不像写学术论文，学术论文应当从案例中提炼出研究主题。案例研究有多少个目标？日本学者认为，一是判决先例研究。通过个案找出对未来的判决有先例指导性或约束性的规范。通常是通过个案研究得出来的。二是对法律论的研究与批评。我们很多的研究也有这么一点考虑。第三是裁判在经济上社会上背景上的问题研究，这已经是法社会学的研究。第四是裁判心理过程的研究。比如冷冻胚胎的研究，你如果还是写冷冻胚胎的法律地位，现在写已经写不出什么新意了。一审把它作为继承权纠纷，二审作为胚胎管理处置权纠纷，为什么这样改？改的意义何在？很多事情没有解决。学者总是把很多事情想得彻彻底底、逻辑一贯，但法院通常只抓一段，把案子解决了就行，其他通通不管。法官判案常常是半拉子工程，用不着考虑案件是不是会影响未来五十年，有时候直接通过程序的方式、技术的方式替代实体的认定方式把案子“了了”。冷冻胚胎案无锡中院就是这么干的。这就是裁判心理的过程。这说明，对同一份判决书，你可以从很多不同的方面去读。案例研究可以是深化对法律解释的研究，针对案例所呈现的事实形态的研究，以及判决的社会效果的研究，诸如此等。不过，就我国大陆个案研究的现状来看，最主要的意义还是法律适用论的问题，发现法律问题以及提供先例。所以，个案研究主要适用这样的考虑。案例的社会影响可能更多要通过类案研究与案例统计研究去发现。

　　以下我将通过一些实例把个案研究再细分为几种类型，展现每一种研究类型的要点。
第一类是问题发现型。我们进行理论研究的时候，常常由理论去推导理论，的确很多时候都能由此发现问题。但是，一旦结合案例实践，你会发现有很多问题，是你打破脑袋也想不到的问题。比如说，担保关系中的违约责任问题。例如，实践中出现了这样一个问题，担保合同中约定，当主债务人不履行债务时，担保人要向主债权人承担违约金责任；或者，只要主债务人不履行其对债权人的债务，其就应向担保人承担违约金。注意，这样的违约金约款有可能与主债务人承担的责任发生偏离，这样约定有没有效？你们可以去想想这些问题，你会发现你在现在的教材或专著中是找不到直接答案的。实践中的主体，因为涉及到实际利益，会想出许多稀奇古怪的方案，你怎么去认识它？所以，我们可以通过个案阅读来发现法律问题。对此，也有人有疑问，这个案例，你读了我也读了，为什么你提出了问题而我却没有呢？请回想一下我提过的DRC学习法，你只知道案例，不知道原理、规则，你怎么能提出问题呢？提出问题一定要有理论框架。理论框架越周全，提出的理论问题越是真问题。所以，在发现问题的时候要形成问题意识，一定要有理论前见。只有当你已经形成了理论上的框架，才能将遇到的问题放到框架当中去，当发现问题和框架不相符合时，就能发现问题。我们的理论框架越圆满、越周全，那么问题意识就越鲜明，这样发现的问题就越可能是真实的问题；若理论框架、理论前见本身就有问题，那么所提出的问题就有可能是伪问题，所以提升自身理论积淀是关键。

　　在进行研究的时侯，我们还要注意一点，理论前见尽管对发现个案中的理论有一定作用，但千万不要让已有的理论前见左右你对案件事实的梳理。很多同学都会犯这样的错误：按照自己的前见去裁剪案例事实，本来案件事实并非如此，他觉得这样裁剪案例事实对他的研究有用，于是就强行将案件事实按照他的需要进行改动，导致该案例事实部分是真的，部分是假的。这样做是不对的，这叫学术造假，前见只能用于帮助发现问题而不能用于对事实的描述。

　　接下来我们结合一个案例进行分析，这是最高人民法院判决的一个案例。我给大家简单介绍一下案情：广东超霸公司向东讯公司出具了一份确认书。该确认书的内容如下：超霸公司将登记在东讯公司名下的已购34套房产和17个车位（房产和车位均没有过户）用于抵偿其所欠粤海公司的款项。这份确认书是买方超霸公司向卖方东讯公司作出的。超霸公司在确认书中表明用其所买的34套房产和17个车位抵偿债务，从即日起其将放弃对上述房产和车位的权利，请东讯公司给予粤海公司及其指定的第三人办理商品房产权证书。该份确认书当天就送达到了东讯公司处。同日，东讯公司又向粤海公司出具了一份确认书。其具体内容为：我方确认超霸公司对前述房产和停车位享有所有权和充分的处置权，我方同意随时协助你方办理产权过户登记手续。后粤海公司又与东讯公司签订了委托售房合同：由东讯公司代为销售前述房产中的29套住宅，东讯公司于1999年12月31日之前将29套住房销售完，未销售完的房产由东讯公司以6000元/平方米回购，并在15天之内支付所有款项。后来东讯公司在规定的时间内仅仅出售了16套房产，且只向粤海公司支付了850万售楼款，剩余款项和未售出的房产回购款均未向粤海公司支付。未出售的房产依然登记在东讯公司的名下，东讯公司又将这些房产抵押给多家银行。后粤海公司向法院提起诉讼，其诉讼请求是请求东讯公司支付房款（剩余售楼款和回购房款）。

　　最高人民法院对此案的判决是：办理产权登记经过了超霸公司的同意，即东讯公司向粤海公司办理产权过户登记手续已经过超霸公司同意。东讯公司在知道并认可的情况下向粤海公司做出承诺，这意味着东讯公司自愿将超霸公司已购房产随时过户到粤海公司名下或其指定的第三人名下。东讯公司这一承诺行为是其自由意志的体现，应当认定为合法有效，即粤海公司依据确认书有权要求广州东讯公司随时履行将约定的房产过户到其名下的义务；又依照委托售楼合同的约定，东讯公司有义务将约定的楼房销售或回购并将销售款项支付给粤海公司，由于该合同是东讯公司向超霸公司债权人——粤海公司直接作出，有明确的权利和义务，因此应该认定广州东讯公司愿意通过售楼或回购来清偿超霸公司对粤海公司债务的行为为债务承担行为。无论是免责的债务承担，还是并存的债务承担，广州东讯公司作为委托售楼合同的义务主体均应履行其应尽的合同义务，即依照合同售楼或将未售出楼房回购并将所得款项支付给粤海公司。也就是说，东讯公司履行义务的方式实际由过去的随时帮助办理产权过户登记手续变更为支付售楼款或回购款，故应依约付款。

　　该判决的逻辑推理如下：首先是超霸公司向东讯公司出具一份用其未过户的房产抵债的确认书。东讯公司向粤海公司出具承诺函表示其知道且同意承担相应的义务，但是其承担义务的原因的并没有作相应的说明；后来东讯公司又签订委托售楼合同，要销售并回购且付款，法院认为其表明是代超霸公司向粤海公司履行债务。也就是说，在审判法官看来，东讯公司负有两项义务：一是协助办理房屋产权过户登记手续；二是销售、回购房屋并支付房款。后一项义务是对前一项义务的变更。按照这样的逻辑推理，本案就是一起有关债务承担的案件。

　　请大家思考一下该案件的判决推理是否存在问题？最高法院的法官就本案判决写了一篇关于“第三人代为履行与债务承担的甄别”的文章。认为这个案子反映出的问题是：东讯公司的行为是代第三人履行义务还是属于债务承担？因为债务人是超霸公司，债权人是粤海公司，东讯公司在这里不是债务人。从这个意义上来讲，东讯公司要承担履行义务只有两种可能性：一是代为履行，二是债务承担。要是前者，依据《合同法》第65条，当第三不履行债务，承担则责任的是债务人（在本案中是超霸公司而非东讯公司）。要让东讯公司承担债务，唯一的办法就是将其行为定性为债务承担，最高人民法院显然是采债务承担说。大家可能已经开始怀疑了：为什么委托售楼协议是一项债务承担协议呢？我们一起来分析：

　　（1）超霸公司对东讯公司所做确认书的性质。它是一个通知？协议？还是其他什么？通常来讲，超霸公司想要用该房产抵债，一定要经过粤海公司的同意，他们之间一定有一个以购买的房屋来抵债的协议，我们称之为“代物清偿协议”。代物清偿协议在理论上是实践性合同（有争议，但这种争议对本案分析无影响），必须实际履行才能发生代物清偿效果。本案中超霸公司是用债权抵债，其履行涉及到债权转让或者让与的问题。债权让与按照《合同法》的相关规定，债权转让在当事人双方达成协议之后即生效，但必须通知债务人才能对债务人生效。超霸公司对东讯公司享有债权，用此债权来抵债，只要超霸公司和粤海公司之间达成代物清偿协议就可以发生效果，但是要对第三人——东讯公司产生约束力，则需要对其履行通知义务。所以，超霸公司对东讯公司出具的确认书应当认定为债权让与通知，是为履行代物清偿协议而发出的债权转让通知。转让通知到达之后的效果就是东讯公司应当向粤海公司履行债务，此时是否需要债务人（东讯公司）同意呢？按照《民法通则》规定需要，而按照《合同法》规定则不需要，我们现在是适用《合同法》，当然就不需要。此时问题便发生了，我们应该怎样看东讯公司向粤海公司出具的确认书的法律意义？它是否有独立的法律意义？我认为是没有的，而最高人民法院认为它有独立的法律意义。我认为，若将其理解为债权让与通知，后面的事实就无需证明，也就是已经对该债权转让进行了通知，超霸公司的确认书就已经起到通知的作用。东讯公司对粤海公司的确认书的一个意义就是确认超霸公司的权利是真实的，起到消除东讯公司（债务人）的抗辩作用，再一个意义就是说明通知已经到达。遗憾的是，最高法院在判决书中只说是东讯公司的承诺行为，并且是合法有效的，所以其负有将约定房产过户到粤海公司或其指定公司的义务。判决说理在这里存在明显的含糊，即其只是表明东讯公司的确认书“合法有效”，但并未明确该确认书的法律性质。如果考虑其判决书所说，“粤海公司依据确认书有权要求东讯公司随时履行……义务”，只能解释为债权让与的效果，而非债务承担。在我看来，正是由于法院没有对其进行定性，才造成其后的分析出了问题。

　　（2）委托售楼协议的性质。东讯公司本来负有向粤海公司及其指定的第三人办理过户登记的义务，而按照委托售楼协议，其义务变为代为售楼并回购和付款的义务。这样看来，此委托售楼协议可以视为是关于债务变更的约定，也就是说委托售楼协议实际上是对原负债务履行方式的变更协议。变更协议只要满足协议成立的要件自然是生效的，变更协议生效，合同的内容随即产生变化：以委托售楼协议来确立债权人、债务人之间新的关系，最后的结论就是支付房款。在对这个案例推理的过程当中，我提出的结构是：代物清偿→债权转让→债权转让通知→被通知人发出确认→通过变更协议变更当事人之间的合同义务。我认为，最高人民法院的判决理由欠妥当的地方在于，首先是没有对确认书进行定性，而是直接说东讯公司应当向粤海公司承担义务，且没有阐述义务原因。同时又将粤海公司和东讯公司之间成立的售楼协议认定为债务承担协议，可能是认为本来应当由超霸公司履行债务，现在双方约定东讯公司以回购的方式来代替履行债务。若超霸公司向东讯公司出具的确认书已经确定了的义务，那么，怎么会产生东讯公司向粤海公司再次出具债务承担的确认书呢？唯一可以想象的就是把东讯公司的确认书理解为代为履行债务的承诺。第二次经过变更就使得该确认书的性质成为债务承担协议。问题是，同样是对粤海公司出具的确认书或订立的协议，为什么第一次是债务履行，第二次就是债务承担呢？最高人民法院在判决的过程当中逻辑思维是不连贯、不清晰的，且与当事人的真实意思相违背，严重危害超霸公司的利益。在第一个阶段没有委托售楼协议，最后出现了一系列的问题，该风险应当由谁承担？基于代物清偿协议已经通知，此时超霸公司已经不是债务人了，在代为履行协议中，超霸公司则还是债务人，这样就会使得超霸公司处于非常不利的境地。实际上，只是因为存在时效问题，这种损害风险才没有现实化。所以，我认为，最高人民法院的判决书是有欠妥当的。

　　于是，若我们要写关于这个案例的研究文章，我们应该提出的问题不是代为履行还是债务承担的问题，而应该是“因代物清偿所生债权让与”或者是“债权让与抑或债务承担”的问题。此时我的关注点就不一样了，因为提的问题不一样了。我分析这个案例的目的就是要告诉你们，想要发现问题首先要具备很强的理论基础，只有具备很强的理论基础，那么你提出的问题才会不一样。这是第一个部分——发现问题的内容。可能你之前不会想到，代物清偿还会和债权让与发生关系，这个案例就使得你的知识面拓宽，让你了解到怎样厘清代物清偿和债权让与之间的关系。

　　第二是法律适用型。法律适用型是指法官在具体的案件当中如何适用一个抽象的法律规范，或者说法官是如何将一个抽象的法律规则具体适用于案件事实的。给大家举一个例子，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件具体适用法律若干问题的解释》（法释2012年19号），第五条规定：套牌机动车发生交通事故造成损害，属于套牌车一方责任的，当事人要求套牌车的所有人或者管理人承担责任的，人民法院应予支持。我们关注的不是前段，我们关注的是后段，被套牌车机动车的所有人或者管理人，同意套牌的，应当与套牌机动车的所有人与管理人承担连带责任。有一个案子涉及到这个条文，即“赵春明等诉烟台市福山区汽车运输公司卫德平等机动车交通事故责任纠纷案”：被告林则东驾驶的套牌货车与另一个人驾驶的公交车发生交通事故，双方都有责任，林则东是套牌车所有人卫广辉所雇用的司机，被套牌车的登记名义人是福山公司，被套牌车的实际所有人是卫德平，卫广辉陈述了一个事实，最后法院也认定了这个事实，就是被告魏德平是知道套牌的事实的，并且事故发生之后他还借了保单去处理交通事故。法院认为，机动车号牌实际所有人卫德平与名义所有人福山公司明知道他人套用车牌而不予制止，还为其提供方便，纵容套牌机动车上路行驶，福山公司与卫德平属于出借机动车号牌给他人使用的情形，该行为违反了《中国人民共和国道路交通安全法》等有关机动车安全管理的规定，将机动车号牌出借他人将会纵容不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行使而增加道路交通的危险性，危及公共安全，套牌机动车发生交通事故造成损害的，属于套牌机动车一方应当承担的责任的，同意套牌人应承担连带责任。

　　就这个案件，法院的裁判理由有几点需要大家关注一下：第一，同意套牌是否等同于出借号牌的行为？后者是行政违法行为；第二，同意套牌行为将会纵容不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行使而增加道路交通的危险性，危及公共安全，如果发生了交通事故，就该赔偿。如果按照法院所确立的裁判规则，首先需要查明同意套牌的事实。然后，法院又说，同意套牌将会使不符合安全技术标准的机动车通过套牌在道路上行使而增加道路交通的危险性，那么按照这个说法，可能还需要查明该机动车是不是符合安全技术标准的机动车。但是，法官不会在个案中要求当事人对这个事实进行举证的。也就是说，套牌车辆可能是符合技术标准的，也可能是不符合技术标准的，法院关注的只是后一种可能性，而不管实际情况是怎样的，所以说是一种抽象危险性。既然是一种抽象危险性，现在实际发生了事故，那么，不管抽象危险性是不是和具体危险性联系在一起的，统统都纳入到该事故中。这个规则从法律适用的角度来看，是对上述司法解释第五条的适用。如果考虑到司法解释本身不具有立法属性，你就会发现这是一个造法或法律续造行为。我们的《道路交通安全法》第76条规定，机动车之间发生交通事故实行的是过错责任而不是危险责任（侵权责任法第51条除外），过错存在于驾驶行为即车辆支配行为而非上路行驶本身。如果认为开车上路造成交通事故都该赔，那么这就不是过错责任而是危险责任。机动车之间我们采取的是过错责任，机动车上路本身不构成过错，只有你开车上路不遵守交通规则操作不当造成交通事故，我们才认为构成过错。我想说的是，如果这个套牌车是合乎安全技术标准的，那么这个车上路行驶本身就不是归责原因，只有驾驶这个车违反了交通规则操作不当才是可归责的原因。你们发现没有，这个判例已经对道路交通安全法第76条发生了偏移，是一种造法行为。道交法第76条规定有过错时才承担责任，而交通事故司法解释第五条和指导案例19号则说，你只要套牌，你就创造了一种危险，最后又发生了损害，你就应当承担连带责任，而她不管你对事故的发生有没有过错。该判例对道交法第76条进行了扩展，开始了一种新规则的创设。而这种新规则的创设有一个很重要的现象，就是通过私法手段来实现公法管理的目标。我们确实可以看到，同意套牌创造了一种抽象的危险性，但是我们民法上除高度危险责任情形外，不强调抽象的社会危害性，这是刑法所强调的。我们民法只强调行为是否违法，因果关系是否倒置、是否侵害私人合法权益，不关注抽象的社会危害性。这个指导案例表面上看是对司法解释的适用，但是已经具有了造法性。指导案例附论中提到，指导案例不是原来的裁判文书，而是经过最高人民法院指导案例编写委员会的重新编写，写了裁判摘要，摘要提炼出裁判规则，而规则具有先例指导性。我们现在规定，最高法院的指导案例具有先例效力，各级法院都要遵照执行，不执行就必须给出理由。指导案例又对个案中的事实进行过度抽象化、泛化，并且有的地方泛化的不适当，这是需要通过案例研究加以指出的。

　　第三个是规则创设型。刚才已经提到两次了，就是在江苏芜湖中院审理的沈某、赵某诉刘某、胡某胚胎处置权、监管权纠纷案。沈某与赵某之子沈A与刘某与胡某之女刘B系夫妻，与南京某医院签订了体外受精胚胎移植助孕手术合同，分别取了13枚精子与卵子，其中冷冻了四枚受精卵，约定保存一年，超过一年，需补交费用，否则不予保存。在2013年2月份，夫妻两人开车途中发生交通事故，妻子当场死亡，丈夫过了十几天也死亡，男女双方都是独生子女。之后，男方父母对冷冻的四枚胚胎主张权利，他们依据《继承法》主张是儿子遗留的财产，女方父母也主张，之后男方父母就把女方父母、南京某医院就起诉到法院。一审法院是以继承纠纷受理的，一审法院认为，在实施体外受精胚胎移植手术过程中所产生的，受精胚胎为具有发展为生命的潜能，含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般物一样任意转让和继承。夫妻双方行使这个权利必须遵守法律的限制，不得违反社会公德和伦理，必须以生育为目的，不能买卖胚胎。由于夫妻双方已经死亡，不能达到通过移植来实现生育的目的。因此，一审法院结论是不能成为继承的标的。法院的判决理由可以分为两部分，一是冷冻胚胎是一种特殊的物，特殊在可能发展为生命，不能成为继承法的标的。二是只能以生育为目的，而我国不允许代孕，只能自孕，但是夫妻均已死亡，因此不能自孕，因此不能成为继承的标的。其实，我国继承法规定的继承对象是遗产，只要证明该冷冻胚胎不是我国继承法上的遗产就可以了。大家在法院实习或者以后在法院做法官都知道，遇到案件首先会问这有没有法律依据，要严格遵循法律规定。但是，不能继承，是否意味着其他人就不享有权利呢？我先问大家一个问题。人死亡之后，死者的近亲属对尸体享有什么权利？大家可能会说近亲属对尸体享有所有权。问题是，这个所有权来自哪里？那个法律对此有规定？它只能基于对法理或者社会习惯的认可而取得。该案中，二审法官极具人文关怀，他先说合同法解决不了，夫妻双方签订知情同意书的时候约定保留一年，超过一年同意将胚胎予以丢弃，但是夫妻双方意外死亡，合同发生了当事人不可预见的非其所愿的不能继续履行情况，所以说南京某医院不能根据知情同意书单方面处置该胚胎，从2012年9月20日到2013年3月20日还没超过一年，但是他们意外死亡，就不能为了生育目的而保存，这不是他们所愿的，因此不能按照合同到了一年就要抛弃。有个北京的朋友跟我讲，按照英美法，通过夫妻双方跟医疗机构签订的协议去处理就可以了，协议是一年之后丢弃。即使由父母来继承合同地位也要一年之后，保存一年丢弃就行，这样就解决了。很聪明。作为技术处理可以，可是这样并不好。二审法官认为，在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属。那些因素呢？一是伦理。施行体外受精-胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎，具有潜在的生命特质，不仅含有双方的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。二是情感。白发人送黑发人，乃人生至悲之事，更何况暮年遽丧独子、独女！沈A、刘B意外死亡，其父母承欢膝下、纵享天伦之乐不再，“失独”之痛，非常人所能体味。而沈A、刘B遗留下来的胚胎，则成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。人格利益是谁的人格利益？其实就是父母的人格利益。涉案胚胎由双方父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛楚。三是特殊利益保护。胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。在沈A、刘B意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。这些判词读了令人潸然泪下，但情感归情感。这个案子后面还有其他理由，我就不读了，有兴趣大家把判决书找出来看。
这个案子一审法院基于原告请求进行法律推理，按照继承法规定胚胎不属于遗产，予以驳回是持之有据的。但二审法院没有单独考虑继承法的问题，而是基于伦理、情感和利益衡量。但是怎么去创造裁判规则，也很麻烦。徐国栋教授等很多人都写过关于胚胎法律地位的文章，有主体说、客体说、中间说等有好几种学说。有人认为胚胎是客体是物，有人认为它不是物，介于人与物之间，还有人认为是主体。我国现行法无规定，认为胚胎是主体，显然找不到根据。如果认为是物，又确实不是一般的物，用杨立新教授的说法是人格物。面对这样的困局，二审法官把实体问题转换为一种技术性权利加以解决：现在的问题不是胚胎是什么东西，归属于谁，而是谁来决定胚胎命运，享有管理权和处置权。胚胎上有实质性利益，人格利益和特殊利益，说的都是实体利益。但是，法院最后把它转换为监管处置这种技术性权利，就是不说实质利益的归属。可以看到，法院通过这种方式创造了一个裁判规则。个案研究可能需要提出先例指导性规范，就是由个案的一般化。我在这儿尝试提一个规范：胚胎虽非可得继承之遗产，仍得由胚胎供体的父母取得监管处置权。本案涉及的规则就是这样。这个规则，我的抽象程度比较低，比较低的好处是它和个案结合得比较好，区分的可能性比较弱，缺点是一般性不足。要提取先例规则的话，应具有相当的一般性。现在大家看看，针对这个规则我提几个问题：在这样规则之下，监管处置权为何种权利？在权利体系上如何定位？此其一。权利主体除胚胎供体的父母之外，养父母可不可以享有？祖父母、外祖父母可不可以？其他近亲属可不可以？也就是说监管处置权主体范围如何确定？此其二。如果有多个权利人，对监管处置权的行使，意见出现分歧的时候，如何做出决定？是简单多数，特别多数，还是全体一致？实际上，这涉及要不要绝对保护的问题。有些利益要绝对保护，决定权怎么处理？此其三。与监管处置权相关的义务怎么分配？费用是不是需要四个人按比例分担，医院能不能要求四个人给付费用？因为实质利益没有确定归谁，监管权利是一个技术性权利。这四个人可能抗辩说我只是监管处置权，实质权利不是归于我的，这个费用我不管。此其四。如果不履行义务，能不能剥夺监管权利。如果仅仅没有付费，权利能不能被剥夺掉？如果权利被认为是一般人格权，人格权能被剥夺掉吗？此其五。再看，如果监管处置权被侵害，能不能得到救济？是用合同法，还是侵权法。如果依据侵权法，能不能成为侵权法保护的客体，监管处置权是侵权客体吗？此其六。这样一分析，你就会发现问题都来了，以技术性权利取代实体性权利的界定，在救济法上就会引发难题。你会发现芜湖法院确实创造了一个规则。我们在理论上进行研究，你会发现教科书上、理论文章都没谈这些问题。把这些问题谈了就是法律问题。这些问题能不能解释清楚，怎么去看待？判决里面的逻辑推论能不能贯彻到底？这就是我们所讲由个案提炼先例指导规范的时候，你一定要注意先例性指导规范的一般化程度有多高，然后适用范围的边界在确定的问题。你一定要设置这个问题。我后面提到的六大问题，也就是合理性和边界问题。这是个案研究，有些是法律规则的问题，有些的理论的问题。要注意的是，法官在判决案件的时候，是不需要把这些问题都搞清楚再去判决的。他使用的是“未完全理论化的协议”（孙斯坦），只要能够把手边的案子合理地解决掉，他没有必要非得把理论搞得逻辑一贯、无懈可击。以上就是个案研究的三种主要类型：发现问题型，适用规则型，创设规则型。

　　第二种司法案例研究方法，我称之为类案研究。个案研究通常在数量上是一个，最多加两、三个对比案例。而类案研究在案例选择数量上有扩展，这是和个案研究的最大区别。通过对某一类别的案例进行研究来确立案例之间的差异，对规范进行类型化。这种类型化对法律上的一般条款、不确定概念极具意义。比如说，不可抗力、合理、重大、诚实信用和公序良俗等。现在国内研究公序良俗比较有名的是中国政法大学的于飞教授，他也是徐院长的同学，他概括了公序良俗的八大类型区分。梁慧星老师也提出过区分，梁老师提的八大区分基本来源于日本。日本八大类型怎么得来的？更多是通过司法案例的整理。很多一般条款的整理都需要借助类案研究来完成。所以，类案研究在法学研究中是比较重要的。类案研究目标上是要对规范进行类型化，类案研究还有一种使用方式就是对某类别案例进行研究。我们通过研究某类别的多个案例来把握某项规则或制度的实际运作状况。

　　如果你需要研究一个法条怎样去寻找案例呢？很多法律软件（如北大法宝）在每个相关条文下附有案例。如《合同法》第97条，我在前些年看的时候，看到其中附的案例大概是1800多个，在2012年的时候看大概是3000多个，现在去看应该会有五/六千甚至更多吧。所以，案例是非常丰富的。但需要注意的是，其中很多案例只是“挂羊头，卖狗肉”的，有些案例信息是不完全的，有些案例明明与这个法条没有关系，也放在该法条下。你们想一想，网站数据库的更新更多的不是雇佣专业人士来做，而更多的是那些经过几天的培训，然后就让他们来做的人，这些人在做的过程中，可能仅仅只是因为案例当中有一个关键字就把它放入相应法条下，而不管是不是真的与该法条有关。所以，根据法条去寻找案例的时候，只是依这种方式寻找案例更方便些，切记不可将其认定为是唯一的方式。你可能还需要根据裁判文书数据库，通过公报案例数据库，通过其他几个数据库配合起来使用，最后还需要通过自己的阅读来筛选你需要的案例。

　　在进行类案研究，以及我们马上要讲到的案例统计研究时，这都涉及到你选择案例的范围问题，你一定要交代清楚你是怎么找案例的，你找了哪些案例，它的分布情况如何，它截止时间点为何时，来源于何处，这些点一定要加以注明。否则会出现一些问题。有些同学在文章当中只是注明案号，但是案号很难检索。所以最好的方式就是写清楚“XXX诉XXX纠纷案”，将案由写完整，之后再写案号。如果只写案号，我们现在的检索手段是检索不出来的。你引用的材料，我检索不出来，我怎么知道你是不是编的呢？引用的目的是在于给别人提供验证的方向的。如果你引用的东西，别人既不能证实，也不能验伪，那你的引用意义何在？这个是非常需要注意的地方。并且统计研究或者类案研究，如果不把来源写清楚，那么得出的结论的有效性则是存疑的。别人需要评论你的案例研究当中的案例选择是否得当问题，特别是统计研究中案例样本选择偏差问题在哪里以及发生在哪些地方，如果没有写清楚，别人是不好做出评价的。因此，这是大家需要在类案研究和案例统计研究中需要注意的问题。

　　我这里先给大家介绍一个我最近开会看到的一篇论文，文章还只是草稿，所以我只是提及其中的研究方法问题。这篇文章涉及国内优先购买权的案例梳理，作者通过中国裁判文书网搜集案例，起点时间没有限制，截止时间是到2015年4月10日，共搜集到的案例是127件。这个显然要比我们的个案研究的案例数量要多得多。这127件案例中，其中包括公报案例9件。作者把这127个案例进行整理，分为以下几个问题加以描述：先买权的性质，先买权行使的法律效果，先买权受侵害的损害赔偿，先买权纠纷中第三人利益的保护等四个方面。比如说先买权的性质，大家在理论方面已经看到很多，比如说物权说、期待权说、形成权说还有债权说等等。作者通过梳理这127个判决发现，实际上现在这四种学说都有判决支持，也有判决否定。哪种学说都有判决支持，没有形成权威的看法。问题是，你如何判断没有形成权威或通行看法呢？如果你只是说这种学说有人主张，那种学说也有人主张，这是说明不了不同观点的相对情况的，而这正是案例统计研究可以发挥作用的地方。比方说，如果在这127件案例种，我找到了90件案例都采纳了形成权说，我基本就可以说司法实践中基本采纳形成权说，它具有显著性或者相关性。大数据时代非常强调相关关系，不关注因果关系。我又给大家推荐一本书，舍恩伯格的《大数据时代》。但是，在统计上会有一个问题，有些时候会有显著性，但有些时候不具有显著性，统计上的显著性要达到95%以上。要是显著性达到一定的比例，如 90%，那就可以说司法实践中一般都是这样做的，如果仅达到70%，我就可以说在司法实践中这样做是合理的，至少是一种现状的存在。通常来说，人数多却不一定就代表真理。但是，如果在司法实践中大部分的人都是这样处理的，那么必然有其存在的合理性。司法实践中大部分人采纳这一种观点，而另外一种观点没有被采纳，那这一种观点的存在是有一定的道理的或者说有一定合理性。如果要否定这种多数意见，必须要提出更强理由。

　　就先买权行使的法律效果来说，作者指出，有些判决仅承认先买权具有对抗力，有些判决认为先买权义务人与第三人买卖合同或转让合同因侵害先买权而无效或者效力待定。按照《民通意见》第118条侵害他人先买权的买卖合同是无效的，而最高法院房屋租赁合同司法解释规定：侵害房屋承租人优先购买权的买卖合同不当然无效。所以，我们就可以发现，因为法律的变化，司法判决中既有认定这种合同无效的，也有认定这种合同有效，或者认定其效力待定的，这只是一种现状的描述。

　　这个判决研究文章的优点是梳理了关于先买权的127个判决，其中包括9个公报案例，具有相当的代表性，这表明作者已经把目前已经公布的先买权判决基本上已经找到了并且进行意见的梳理。其缺点是：文章只是简单的观点呈现，而没有进行必要的评判。案例的细化研究也还不够，比如说优先购买权的性质，你说有些判决采纳物权说，最后找到一个判决，比如说湖北某偏远地区的派出法庭判决的案例采纳物权说，然而最高法院的公报案例却采纳的是债权说，你能把这两个判决的先例性进行相同的评价吗？这个显然是不能够的，你只呈现出这种观点的差异是不够的，还要其他一些细节的比较，当然还有法理的分析。因此，实证研究需要和理论评判、规范研究相结合。如果一个人只是进行现象描述，这样是不能把你带到一个确定的方向上去的。我们进行理论研究，最后一定走到一个确定的目标上去，一定要得出些什么东西，不能仅仅只是现象的描述。

　　再给大家介绍一篇写得非常细致的文章，这篇文章是华东政法大学的孙维飞教授写的《祭奠纠纷类案研究》，发表在《交大法学》2012年第1期上，我觉得这篇文章很有意思。他是以北大法意网、中国裁判文书库为检索来源，以“民经”案例类型为选定范围，以“祭奠权”、“追悼权”、“悼念权”或“祭祀权”语词进行检索，是单纯的电子文件，有些纸面文件内容还没有进入到数据库，也可以进行研究。他寻找案例的范围比较窄，当然范围太宽了付出的成本也是比较大的。并且，他选择案例的范围是不限定案例时间的，进行案例检索的时候，检索到了19个与祭奠纠纷有关的案例。通过对这19个案例进行分析，他在事实论和法律论两个方面得出以下结论（我概括的结论）：与祭奠有关的纠纷主要有三类。第一类是与思念和敬爱情感活动有关的纠纷，比如死者近亲属之一由于与另外一个近亲属关系不好，于是在亲人去世之后就不通知另外一个近亲属来参加悼念活动。第二类是与思念和敬爱情感相关物有关的纠纷，近亲属由于有矛盾，在墓碑上面本应该是作为亲属刻印上去的名字却没有刻印上去，该未被刻印名字的近亲属则不同意，这时就会出现纠纷。第三类是引起或者寄托思念和敬爱情感的相关物纠纷，比如毁损、污损尸体，或者把尸体弄错（比如大家开完追悼发现尸体是别人的，而不是自己的亲属）。这个属不属于悼念权纠纷？或者有些人把死者停放在殡仪馆内，突然发现这个人怎么不对劲，最后证实是死者的内脏全部被掏空了。这是侵害尸体的行为。这些侵害能不能归类为祭奠纠纷案，这是存在争议的。作者直接将其纳入到祭奠权纠纷当中，因此，可能案例的选择上是存在一定问题的。这是事实论方面。

　　在涉及到法律论方面，作者讨论了祭奠权的侵害与损害赔偿问题。其实这存在有意往理论上面套的问题。第一个问题，如果行为人不论有无过错，侵害到了死者近亲属的祭奠利益，则必须承担除去侵害所造成不法状态的责任。比如说侵占了第三人的坟地，此时就必须移开；没有把该刻印上墓碑的近亲属的名字，就应该刻印上去。这就是消除不法状态的责任，我们称之为对于绝对权侵权保护的请求权。这些侵权是不以存在过错为必要的。但是有些情况，比如没有通知某些亲属来参加追悼会、葬礼，对于这种情形是否能主张绝对权请求权——再开一次追悼会？如果是这样一种救济措施，造成的就不仅是浪费，甚至是有损死者的名誉。因此，这种情况就只能通过损害赔偿来解决。在读这篇关于祭奠权纠纷研究的文章时，你就会发现该文章关注的是哪些纠纷属于祭奠权纠纷，以及发生纠纷的事实形态有哪些？再就是怎样保护祭奠权的法律论。但是，你们会发现，事实论研究（有些与物有关、有些与行为有关）的意义何在吗？事实论对于随后进行的法律论研究有没有以及有多大的帮助呢？就这篇文章中的法律分析来看，事实研究的意义不是很大，作者更多关注的是法律问题。这篇文章的法律论的重要性要强于事实论。因此，类案研究当中区分事实论和法律论非常重要。比如，我们前面讲到公序良俗的类型化问题，我们一般区分为八大类型。这八大类型中破坏婚姻家庭关系的，危害国家公共秩序的，破坏经济秩序等等诸如此类的问题，每一种类型都会涉及到一种事实形态，并且其中涉及的保护利益的范围也不一样，大致这些事实类型确立起来之后，我们就能够确立公序良俗的主要规范类型。从案例中归纳事实部分和法律部分的时候，需要关注哪些情况下应侧重事实论，哪些情况下应侧重法律论。简单说，在单纯法社会学研究时，应当侧重事实论；在以规范调整为目标时，事实论应当服务于法律论。

　　类案研究的第三个例子就是案例对比研究。在个案研究中存在同案同判、同案不同判两种情形。同案同判是符合法治原则的，而同案不同判一定是有问题的。同案不同判又存在多种情形，在同一时段之内，同案不同判应该是法院在立场上有问题；如果在不同一时段之内，发生的同案不同判有可能是法院裁判立场的转变。同案同判或者同案不同判的对比研究有助于分析法律规范的发展历史和走向。这个对于我们的帮助很大。举个例子：我国《合同法》的第97条第2款规定，因违约发生合同解除后，如果有损害的可以要求损害赔偿。法条中只是表明可以要求损害赔偿，但是没有说依什么条件、按什么标准赔偿，而在什么样的情况下赔偿、以什么条件、按什么标准来确定损害赔偿金额的问题对于实务非常重要。简单来说，因为违约而发生的损害赔偿，赔偿的到底是信赖利益损失还是赔偿期待利益损失？仅仅从《合同法》第97条的文义是看不出来的，于是司法实践中便有非常多的观点。从我读硕士到现在已经有20来年了，著名的王利明老师在我读硕士时讲课的时候讲到这个问题，问我的看法，我当时依第一反应说是期待利益。当时王老师反问我：合同既然是解除了，就应该恢复到合同没有订立的状态，那何来期待利益？我马上就改变立场，直到现在我还和我的学生讲，你们千万不要变换立场太快。现在想来，我认为我当时的第一反应是没有错的。违约解除为什么不能赔偿期待利益呢？他之所以认为违约解除不能赔偿期待利益的原因在于，违约解除是使合同回复到相当于合同没有订立合同的状态。这个判断的基础在哪里呢？崔建远教授曾经说过，合同解除和合同无效的一个最大的差异就在于，无效是合同从来没有生效过，但解除是合同经历从生效到失效的过程。打个比方来说，这就相当于遗产继承时胎儿预留份问题，胎儿出生为活体时的遗产处理方式和出生后不久即死亡时的遗产处理方式是不同的。无效相当于未活着出生的胎儿，解除相当于活着出生但又死亡的胎儿。我举这个例子就是想说明其中逻辑的不同。关键的问题在于，要确定违约解除的合同效果，首先要明确解除的是什么？我认为，解除的是履行行为的效果，或者说是履行义务，而没有消灭合同有效情形下所创设的利益结构。大家回去还可以思考一下，替代履行的损害赔偿和合同解除的关系。替代履行的损害赔偿，在中国合同法中没有规定，但在德国法中，替代履行的损害赔偿和合同解除的要件其实是一样的，但是，它们是属于两种不同的制度。你们去思考学习一下，就会发现，我刚才的那个命题更为合理。

　　这是我和利明老师现在都还有不同意见的地方，尽管利明老师名气大，但他的观点也只能说是权威人士的观点，也是会出错的。最重要的是权威机构的意见，最高院、立法机构的意见。我们怎么知道权威机构的意见呢？浙江大学的周江洪教授关于这个问题有一篇案例研究文章，他研究了三个案例，同学们可以去看看。桂冠电力与泳臣房产公司房屋买卖纠纷，这是最高院2010年第5期的公报案例。在这个案例中，法院认为违约解除之后不得要求违约金责任，因为合同解除之后只发生信赖赔偿。但是，在这之前，2006年第6期公报案例，在新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案中，则肯定了因违约解除时有违约金请求权。在另一个案例，2010年第8期公报案例，即广州市仙源房地产公司案中，则允许违约金责任与合同解除并用。这三个案子，其实表明了最高院在这个问题上的立场存在着前后反复的情况，一直缺乏权威的、稳定的司法意见。除了案例研究之外，他还研究了相关司法解释。在买卖合同司法解释中，对此是明确肯定的，但是在其他的相关司法解释中，又是否定的。对司法解释进行研究得出的结论也是一样的。这就是我们进行案例比较研究，或者说类案研究得出的结论。在这种情况下，我们还可以通过什么研究方法来寻找法院整体的态度呢？于是我对我的学生讲，有没有人敢做这么一件事：把北大法宝在《合同法》第97条下所附的五千多或者八千多个案例全部梳理出来，看看有多少法院的判决支持违约解除之后的期待利益赔偿，有多少不支持。这样的研究就是一个统计案例研究。通过统计这几千个相关的案例，我们就能够得出一个占多数的意见来。

　　大家可以发现，类案研究是通过多个案例中反映的案例事实和法律问题，来说明某个法律规则或法律原理的运用适用状况。个案研究是从个案中发现问题，展现理论，所以个案研究非常强调案例的权威性和典型性。案件越权威，越典型，同时又有新颖性的话，个案研究的价值就越大。如果是选择了一个非常一般的案例，比如说一个非常普通的遗产分割案件，分析再透彻，都没有什么意义。因此，个案研究中，有指导案例的，优先研究指导案例；没有指导案例的，研究公报案例；没有公报案例的，研究最高院的案例；没有最高院案例的，研究高级法院的案例。这是一个最一般的选择标准。但是，这个标准不应该绝对化，最关键的还是实质的典型性。比如刚刚我说的胚胎案，它是基层法院和中级法院的案例，级别并不高，但很新颖，很有典型性，也就有很高的研究价值。如果在研究中，寻找的案例个数不是非常多，每个案件的典型性就非常重要；如果寻找的案件非常多，达到了三位数，那就不强调每一个案件的典型性。这是我们需要注意的。所以说，类案研究事实上是介于个案研究和统计案例研究之间的中间形态。如果强调典型性，就接近个案研究，如果不是非常强调典型性，那就要求数量多，就接近于统计研究。

　　由于时间原因，第三种案例研究方法也就是案例统计研究，我只是简单提一下。案例统计研究是通过对达到一定数量的案例中的相关变量进行统计，根据样本总体所反映的特点和事实，来说明相关的法律现象，进行相关的法律分析。简单说，就是用数字证明。因此，统计案例研究其实是一个大数法则的运用问题，它不强调具体个案的典型性和权威性，而是强调样本总体的特征。这是与个案研究存在很大不同的地方，它形成了一个整体之后就具有了说服力。所以，对司法案例进行社会学研究可能就需要更多地借助统计研究方法。有两篇文章我建议大家回去后进行阅读。第一篇是香港中文大学黄辉的《中国公司法人格否认的实证研究》，发表于《法学研究》2012年第1期。这篇文章主要是针对《公司法》第20条第3款以及《公司法》第68条，就公司法人格否认规定的适用问题进行了研究。这篇文章通过10张统计表，研究了从北大法宝案例库搜集的自2006年1月1日起至2010年12月31日所有公司人格否认案例共99件，对其按照相关的统计变量进行分析。他分析的第一个统计变量，是我国法院刺破公司面纱的总体比例，99个案件中统计结果为63.64%；第二个变量，是时间分布的分析，结果基本上呈现上升趋势；第三个变量，是地区分布分析，就是各个地区的刺破率；第四个变量，是一审和二审的刺破比例，结果显示差异不具有显著性；第五个变量，刺破公司的股东数，结果显示股东数越少，刺破率越高；后面还有几个变量，大家可以自己去看看。大家注意，如果在统计中，样本数量极少，就不具有统计学上的意义。在研究中，设置统计变量的时候，也要与研究目的相关，这篇文章中的一些变量设置，其实更注重法社会学的研究，而不是法律规则的研究。我们在研究的时候要注意这一点，要集中一点进行学术研究，不要分散研究点。第二篇文章是本人尚未完成的文章，是有关法人名誉权和商业诋毁关系的文章，本来想详细讲一下，由于时间关系，这里就只是简单介绍一下。首先，我想向大家展示一下如何进行案件的整理，我找了很多案例，找完了之后我首先阅读这些案例，挑选有用的案例，建立一个案例库，在对案例库进行阅读的时候，要注意区分已读和未读，多建立几个文件夹进行区分。第二步，开始制表的时候，一定要尽可能制得细一些，避免返工增加工作量耗费时间。比如我统计的变量有：案由，法院级别（是否基层法院），侵权事由，是否明确依权利加以保护，主观过错，法律依据，是否判决赔礼道歉，是否刊登声明消除影响，赔偿数额的确定方法是酌定还是实际损害赔偿或得利赔偿，赔偿额是多少，一审二审是否同案同判，基本判决理由等等，很多的因素。因为我要解决的问题是，依照《民法通则》第101条认定法人名誉权侵权和依照《反不正当竞争法》第14条认定商业诋毁，不同的法律依据，权利保护和利益保护不同方式下，结果是否有所不同？我找了130个案例进行对比，运用SPSS统计软件进行分析，最后的结论是两者没有区分意义。

　　最后，我想强调几点。不论是个案研究、类案研究，还是案例统计研究，都只是一个描述性研究，对这种描述结果需要运用法律规范或法学理论进行评价。所以，选择哪一种研究方法，不能事先确定，而要根据搜集资料的能力，更多地是根据拟研究的理论问题而定。也就是说，问题定位优先于方法选择。这是我希望大家注意的第一个问题。第二个问题，在研究的过程中，切忌用自己已有的理论前见来裁剪梳理出来的案件事实。也就是说，不能强使案件事实符合你的理论。第三点，对于事实，最终要完成理论的抽象，由具体的事实进行概论性的推理，提出理论来。

　　谢谢大家！


（文字整理：刘庆国、朱庆华、杨舸帆、陈丹、刘刚、段啸楠、曹春燕、吴雪睿）

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