浅谈如何做好新时期的离婚协议审查工作

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颜领章
2003年10月1日，《婚姻登记条例》实施，实现了从管理到服务的理念转变，离婚登记取消单位证明，缩短办理时间，成为越来越多离婚当事人的选择。但新条例实施后，离婚登记工作出现了一种认识偏差。不少婚姻登记机关没有准确把握离婚登记工作的内涵和要求，忽视了离婚对社会、家庭和未成年人的影响，忽视了离婚对当事人的重要意义，忽视了离婚登记对构建和谐社会的基础性作用；认为办理离婚登记越快越好，离婚协议审查过于草率；直接导致执法水平下降，弱势群体合法权益得不到有效保护等问题。
新条例取消单位证明，缩短办理时间；但离婚登记行政确认性质和保护当事人合法权益的宗旨没有改变。婚姻登记机关办理离婚登记不但要坚持依法行政，而且应当为当事人提供法律服务，指导当事人保护自身合法权益，这是依法行政内涵的延伸，也是为民服务的要求。笔者就做好新时期的离婚协议审查工作提出建议如下：
一、加强形式审查，确保离婚协议形式合法
离婚协议是双方自愿离婚意思表示及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的意见；达成离婚协议是离婚登记的前提条件。离婚协议书是离婚协议的法定形式要求，是当事人权利义务处分的载体，是婚姻登记机关审查的重要对象。离婚协议必须符合法定形式要求。
（一）对离婚协议载体形式进行审查。按照《婚姻登记条例》第11条的规定，申请离婚登记的当事人应当提交双方共同签署的离婚协议书。离婚协议书是证明达成离婚协议的法定形式要件。我国法律上不承认口头离婚协议，录音离婚协议等。因此，离婚协议内容必须以纸质载体即书面形式显示并提交婚姻登记机关，不得采用口头表述或者录音方式，也不得采用电子邮件或其他方式。
（二）对离婚协议内容完整性进行审查。按照《婚姻法》第31条和《婚姻登记条例》第11条第3款的规定，离婚协议包括自愿离婚、子女抚养、财产及债务处理四项内容。双方自愿是离婚登记的前提条件，也是离婚协议生效的前提条件。子女抚养的改变、共同财产的分割，共同债务的处理是离婚的必然法律后果。上述四项内容缺一不可，缺少任何一项，均应视为未完全达成协议，不符合离婚登记的条件，婚姻登记机关应当不予受理。
（三）对当事人签名真实性进行审查。亲自签名是当事人认可离婚协议内容的证明。离婚协议书经当事人签名才具有法律效力。未经当事人签名的离婚协议书对当事人不具有法律拘束力。见证当事人在离婚协议书上签名是离婚登记的重要环节，也是婚姻登记机关的重要职责。婚姻登记机关办理离婚登记，必须保证离婚协议书的签名由当事人亲自完成；当事人未在离婚协议书上签名的，不予办理。
二、加强内容审查，确保离婚协议内容合法
离婚协议内容由当事人自行约定，婚姻登记机关不得干涉，但协议内容不得违反法律强制性规定。
（一）自愿离婚。自愿离婚是协议生效的前提条件。按照《婚姻登记条例》第11条第2款的规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示，表明协议内容均为双方自愿达成。
（二）子女抚养。子女抚养的改变是离婚的必然法律后果之一。子女抚养问题包括抚养权、抚养费和探视方式三项内容，前两项是必要内容。
子女抚养权协议一般有三种方式，即一方抚养、轮流抚养和双方共同抚养。一方抚养，即子女归男方或女方抚养，是协议的主要方式，法定一般情形。轮流抚养一般出现在双方当事人均不愿放弃抚养权的情况下。按照《婚姻法》的规定，离婚后子女由一方直接抚养，双方自行约定，只要不违反法律规定，尊重当事人约定，当事人可以协议变更抚养权。因此，约定轮流抚养，抚养权周期性或者达到一定期限或者时间后变更的，应当予以认可。须注意的是，轮流抚养必须明确轮流抚养的具体方式，否则视为没有达成一致意见。共同抚养是双方不能对子女抚养达成协议的情形。共同抚养以夫妻关系存续为前提。《婚姻法》关于抚养权设定，只有直接抚养和不直接抚养。共同抚养等于没有对子女抚养达成协议；应当不予受理，告知当事人达成协议后办理。
抚养费由双方自行约定，双方可以约定不直接抚养子女的一方不付抚养费。双方约定不付抚养费或者抚养费较少的，不影响直接抚养的一方无力抚养子女时，子女请求不直接抚养的一方给付或者增加抚养费。探视权可以在协议中约定，也可以不予约定。协议不得有禁止一方再婚、禁止探视子女，断绝亲子关系等内容。
（三）财产分割。离婚必然导致共同财产的分割，结束夫妻共同共有形式。离婚时，双方可以对夫妻共同财产自行处分。但财产分割需区分以下问题：
一是区分一方婚前财产与夫妻共同财产。按照《婚姻法》的规定，夫妻婚姻关系存续期间所得工资、奖金、生产、经营收益、知识产权收益；继承或赠与所得财产（《婚姻法》第十八条第三项规定的除外）及其他应当归共同所有的财产归夫妻共同所有。一方婚前财产、一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用、遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产、一方专用的生活用品、及其他应当归一方的财产属于夫妻一方个人财产。双方另有约定的除外。
离婚协议处分财产应当以共同财产为限。双方将一方个人财产作为共同财产分割的，婚姻登记机关应当告知当事人所分割财产属于一方财产，不属于离婚协议处分的财产范围，一方无权对另一方个人财产进行处分。
二是区分夫妻共同财产与第三人财产。离婚协议处分第三人财产的，一般主要是将双方居住的一方父母名下的房屋作为共同财产进行分割。婚姻登记机关发现双方处分第三人财产的，应当告知当事人重新达成协议后办理。
三是区分完全所有权财产与部分所有权财产。根据最高人民法院《婚姻法》司法解释（二）第二十一条的规定，离婚时，双方对尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议且协商不了的，人民法院不宜判决房屋的所有权归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。待取得房屋产权证后，再由任何一方另行向法院起诉。尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋，主要指承租房与按揭房。
承租房是指当事人只享有使用权而没有所有权的房屋。因此，离婚协议只能约定使用权归属，不得对房屋所有权进行处分，否则构成对房屋所有人权利的侵犯。承租房的使用权，根据法律规定，应当按照下列情形分别处理：
1、一方在婚前取得公房承租权的，根据《婚姻法司法解释(一)》第19条的规定“婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。” 因此，无论婚姻关系存续几年，公房的承租权均应归该一方享有，不能作为共同财产分割。
2、双方在婚前取得公房承租权的，承租权归双方享有，离婚时任何一方都有权分割。
3、一方或者双方在婚后取得房屋承租权，按照《婚姻法》关于婚后所得财产归双方共同所有的原则，承租权归双方所有，离婚时双方都有权分割。
按揭房是指购房人通过按揭购买的，贷款尚未还清的房屋。按揭房没有取得房产证的，双方不能就现实所有权进行约定，可以就使用权和将来可能取得的所有权进行约定；已经取得房产证，贷款尚未还完清的，可以对所有权进行约定。此外，购买福利屋、商品房、经济适用房，离婚时尚未取得房产证的，也不能对所有权进行现实处分。

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（四）债务处理。双方婚姻存续期间对第三人负有债务的，应当对共同债务偿还方式进行约定。双方约定由一方偿还，未经债权人同意的，不对债权人生效，不影响债权人随时向另一方请求偿还。
三、加强询问审查，确保离婚协议情况属实
《婚姻登记条例》第13条规定，婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。因此，对离婚当事人进行询问，了解相关情况，是婚姻登记的法定程序，也是婚姻登记机关的法定职责。
婚姻登记机关询问当事人，应当制作询问笔录。询问笔录是对离婚协议内容的细化、说明和补充，是婚姻登记机关确认当事人意思表示真实，符合法定条件的重要方式，也是婚姻登记机关履行询问职责的证据。为确保离婚协议内容真实合法，婚姻登记机关询问当事人应当注意以下几点：
（一）询问人员。离婚涉及个人信息，具有一定的隐私性，登记场所具有私密性，没有第三人见证，为保证婚姻登记员依法办事，避免婚姻登记机关与当事人出现纠纷后难以查证，离婚登记应当由两名婚姻登记员共同办理；询问相关情况，制作询问笔录时，一人询问，另一人记录。
（二）询问方式。询问可以采取单方询问和双方询问相结合的方式。一般情况下采取双方询问的方式，询问一方时另一方不回避。对离婚协议可能存在隐瞒事实真相情形，需要单方核实的，应当让另一方当事人回避。单方询问时必须保证两名婚姻登记员在场。
（三）询问内容。婚姻登记机关对询问内容有自由裁量权，凡有疑问之处应当仔细询问核对，根据需要灵活设定询问内容。对不动产，注意核对所有权是婚前取得还是婚后取得，区分当事人对处分财产是否具有完全所有权。对文盲或者盲人、聋哑人等特殊当事人，保证离婚协议为当事人自愿达成，协议内容与当事人意思表示完全一致，没有另一方欺骗情形。婚姻登记员制作询问笔录，应当一字一句如实记录当事人答复内容，不能任意增删。
（四）特殊情况处理。经询问，发现一方不能完成登记程序，可能为限制行为能力人或者无民事行为能力人，或一方非自愿离婚，有欺骗或者胁迫情形，终止办理。另一方要求办理的，告知当事人到人民法院办理。离婚协议有自愿放弃个人财产或其他显失公平条款的，应当仔细询问当事人原因，告知当事人法律后果，确认当事人确实自愿放弃个人权益，没有被胁迫或者欺骗情形的，予以受理。
离婚后，当事人因履行离婚协议发生纠纷，请求婚姻登记机关处理的，不予受理；告知当事人可以向人民法院提起民事诉讼解决。

作者单位：北京市民政局