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张明楷教授的专著《刑法格言的展开》中的第一句格言便是——法律不是嘲笑的对象。在我看来，目前的中国已经进入这样一个时代，即法律条文已经很难成为嘲笑的对象，但法律的实施却无时无刻不被民众诟病乃至嘲笑。我以为，这一方面反映了我国法律制度设计与实施层面的脱节，另一方面也隐含着某种需要正视但很少有人进行深入探讨的问题——在法律实施的表象背后隐藏着另外一套“司法”的逻辑。这一套逻辑消解着法律条文本应传递出来的稳定预期。我将这一中国特色的法律运作模式简略的比喻为——法律的后门。
不错，法律是有后门的。这一后门，除了我们惯常意义上所讲的关系之外，还包括另一套或者多套运行于司法体系之外的程序。很遗憾，我很难用准确的语言描述这些程序或者模式。但可以肯定的是，司法制度显然不是唯一的解决纠纷和惩罚犯罪的制度。甚至——从某种意义上讲，司法制度还算不上本质意义上的最为权威的解决法律问题的制度。换句话说，即便是在大力推进司法改革的今天，也依然很难看出建立完全意义上的法治国家的诚意。如果我的这一观察符合实际，那么进一步的追问是——背后的原因究竟是什么？
当全社会都开始认同司法改革的重要与必要之时，真正运作的司法实践是否全心全意地回应了改革的基本要求——完全依法进行，其实已经回答了改革是否彻底这一重要问题。
事实上，中国的法律体系本身是较为完备的。问题的关键在于，制度的落实却差强人意；更为要紧的还在于，对于不认真落实制度的行为和责任人并未开展必要的追责。于是，基于上述理由，司法制度的漏洞开始从立法层面向执法层面转移。甚至，人们惯常谈论的所谓漏洞并不存在，取而代之的是将一些部门的不作为或滥用职权不被追究的事实简单的归咎为制度的漏洞。其中最为典型的事例便是——司法机关早已关注却一直未能很好解决的所谓病犯送监难问题。
但凡在刑事审判或公诉部门工作的人们都或多或少的接触过这一所谓的老大难问题。然而，事实却是，一些看守所或者监狱在没有任何法律依据的情况下，仅仅以所在部门没有看守或监管的条件为由拒绝接收依法必须收监的病犯。虽然，这些部门害怕病犯因病在监管场所死亡而引发舆论炒作的理由可以理解，但是在没有任何法律依据的情况下拒收必须收监的罪犯却是令人费解的违法甚至渎职犯罪行为。但问题在于，即使法律赋予了相关部门——如检察院依法行使监督职能，却依然很少见到有检察机关以滥用职权的名义追究相关监管部门责任人的法律责任。
显然，这只是某种较为典型的对法律的选择性不落实。然而，令人遗憾的是，相当一部分司法实务部门的人将这一行为视为法律规定的漏洞，进而在事实上豁免了有关部门和有关人员故意违反法律的责任。当然，加强和改善监所部门监管特殊病犯的条件，是解决这一问题的关键环节，但必须指出的是，在法律已有明确规定的前提下，依然容忍乃至纵容上述部门以法律之外的理由拒收病犯，不得不说是中国特色司法实践的一个缩影——只要有了某种“合情合理”的借口，法律就可以被堂而皇之地束之高阁。
如果说上述事例只是说明了法律在实践中因为某种客观原因的失灵，那么在相当一部分具体案件中，在显见的司法程序之外运作的另外一套“法律”程序似乎并未因为新一轮司法改革的到来而变得有所收敛。从一篇发表于2013年11月的题为“详解政法委协调个案——大案中常有政法委影子”的公开报道中，有一段话作了如下表述——“在今年1月初的政法工作会议上，中央政法委书记曾对中央政法委的官员表示，领导们就不要对具体个案做出批示了，让各个司法机关放手去做就行了。”显而易见，这仅仅只是当下司法体制运作模式的一个组成部分。那么，现实究竟如何以及将来会朝何种方向发展，却是一个难以简单回答的问题。在我看来，理想的模式应该是——法律规定之外的党政部门完全退出个案指导甚至直接干预，转而在立法及司法理念层面上加强和改善对司法机关的领导。或许只有这样，才能真正实现司法改革的初衷或者说目的。换句话说，如若司法机关以外的部门或个人以及司法机关内部的部门或个人在没有法律规定的情况下，依然念念不忘在个案上加强所谓的指导乃至批示（事实上，目前的法律没有任何手段制止这种“合乎国情”的权力干预方式）——即便这种干预依凭的是维护国家利益或社会稳定的理由，那么当下的司法改革从根本上讲就不可能彻底。而这也正是我所忧虑的所谓——法律的后门。众所周知，不受法律约束的权力必然滋生腐败，即便这种权力是打着服务人民的幌子。
文章最后，我不得不提及自己以前写过的一篇小文——培育法官的政治思维。在这篇文章中，我提出法官应该具有政治家的思维。但是，请注意，我的观点是，法官的这种政治思维必须是通过自身的学习和必要的培训产生，而绝非经由外部力量通过个案的指示或批示任意强加。同样，我也相信，法治——并非法律人群体性利益的法治，必然会随着社会的进步而不断完善。而我所担忧的形形色色的法律后门，必然也会慢慢从虚掩走向闭合。也只有这样，我们才有底气说，这一轮司法改革是彻底和完整的司法改革。 |
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张明楷教授的专著《刑法格言的展开》中的第一句格言便是——法律不是嘲笑的对象。在我看来，目前的中国已经进入这样一个时代，即法律条文已经很难成为嘲笑的对象，但法律的实施却无时无刻不被民众诟病乃至嘲笑。我以为，这一方面反映了我国法律制度设计与实施层面的脱节，另一方面也隐含着某种需要正视但很少有人进行深入探讨的问题——在法律实施的表象背后隐藏着另外一套“司法”的逻辑。这一套逻辑消解着法律条文本应传递出来的稳定预期。我将这一中国特色的法律运作模式简略的比喻为——法律的后门。
不错，法律是有后门的。这一后门，除了我们惯常意义上所讲的关系之外，还包括另一套或者多套运行于司法体系之外的程序。很遗憾，我很难用准确的语言描述这些程序或者模式。但可以肯定的是，司法制度显然不是唯一的解决纠纷和惩罚犯罪的制度。甚至——从某种意义上讲，司法制度还算不上本质意义上的最为权威的解决法律问题的制度。换句话说，即便是在大力推进司法改革的今天，也依然很难看出建立完全意义上的法治国家的诚意。如果我的这一观察符合实际，那么进一步的追问是——背后的原因究竟是什么？
当全社会都开始认同司法改革的重要与必要之时，真正运作的司法实践是否全心全意地回应了改革的基本要求——完全依法进行，其实已经回答了改革是否彻底这一重要问题。
事实上，中国的法律体系本身是较为完备的。问题的关键在于，制度的落实却差强人意；更为要紧的还在于，对于不认真落实制度的行为和责任人并未开展必要的追责。于是，基于上述理由，司法制度的漏洞开始从立法层面向执法层面转移。甚至，人们惯常谈论的所谓漏洞并不存在，取而代之的是将一些部门的不作为或滥用职权不被追究的事实简单的归咎为制度的漏洞。其中最为典型的事例便是——司法机关早已关注却一直未能很好解决的所谓病犯送监难问题。
但凡在刑事审判或公诉部门工作的人们都或多或少的接触过这一所谓的老大难问题。然而，事实却是，一些看守所或者监狱在没有任何法律依据的情况下，仅仅以所在部门没有看守或监管的条件为由拒绝接收依法必须收监的病犯。虽然，这些部门害怕病犯因病在监管场所死亡而引发舆论炒作的理由可以理解，但是在没有任何法律依据的情况下拒收必须收监的罪犯却是令人费解的违法甚至渎职犯罪行为。但问题在于，即使法律赋予了相关部门——如检察院依法行使监督职能，却依然很少见到有检察机关以滥用职权的名义追究相关监管部门责任人的法律责任。
显然，这只是某种较为典型的对法律的选择性不落实。然而，令人遗憾的是，相当一部分司法实务部门的人将这一行为视为法律规定的漏洞，进而在事实上豁免了有关部门和有关人员故意违反法律的责任。当然，加强和改善监所部门监管特殊病犯的条件，是解决这一问题的关键环节，但必须指出的是，在法律已有明确规定的前提下，依然容忍乃至纵容上述部门以法律之外的理由拒收病犯，不得不说是中国特色司法实践的一个缩影——只要有了某种“合情合理”的借口，法律就可以被堂而皇之地束之高阁。
如果说上述事例只是说明了法律在实践中因为某种客观原因的失灵，那么在相当一部分具体案件中，在显见的司法程序之外运作的另外一套“法律”程序似乎并未因为新一轮司法改革的到来而变得有所收敛。从一篇发表于2013年11月的题为“详解政法委协调个案——大案中常有政法委影子”的公开报道中，有一段话作了如下表述——“在今年1月初的政法工作会议上，中央政法委书记曾对中央政法委的官员表示，领导们就不要对具体个案做出批示了，让各个司法机关放手去做就行了。”显而易见，这仅仅只是当下司法体制运作模式的一个组成部分。那么，现实究竟如何以及将来会朝何种方向发展，却是一个难以简单回答的问题。在我看来，理想的模式应该是——法律规定之外的党政部门完全退出个案指导甚至直接干预，转而在立法及司法理念层面上加强和改善对司法机关的领导。或许只有这样，才能真正实现司法改革的初衷或者说目的。换句话说，如若司法机关以外的部门或个人以及司法机关内部的部门或个人在没有法律规定的情况下，依然念念不忘在个案上加强所谓的指导乃至批示（事实上，目前的法律没有任何手段制止这种“合乎国情”的权力干预方式）——即便这种干预依凭的是维护国家利益或社会稳定的理由，那么当下的司法改革从根本上讲就不可能彻底。而这也正是我所忧虑的所谓——法律的后门。众所周知，不受法律约束的权力必然滋生腐败，即便这种权力是打着服务人民的幌子。
文章最后，我不得不提及自己以前写过的一篇小文——培育法官的政治思维。在这篇文章中，我提出法官应该具有政治家的思维。但是，请注意，我的观点是，法官的这种政治思维必须是通过自身的学习和必要的培训产生，而绝非经由外部力量通过个案的指示或批示任意强加。同样，我也相信，法治——并非法律人群体性利益的法治，必然会随着社会的进步而不断完善。而我所担忧的形形色色的法律后门，必然也会慢慢从虚掩走向闭合。也只有这样，我们才有底气说，这一轮司法改革是彻底和完整的司法改革。
