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婚姻契约的法经济分析
你确信这婚姻是天作之合，愿意承认他为你的妻子，并与之生活在一起吗？你愿意无论疾病与健康，终身爱她，安慰她、尊重她、保护她，直至死亡把你们分开吗？
——《祈祷书》
一、问题的提出
婚姻不仅仅是契约，还承载者更多的内涵与价值，但是从婚姻的承诺与誓言来看，婚姻的确具有契约的本质。而且罗马法之中的教会法就将婚姻视为一种合意，[ 【意】彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第108页。]而且《法国民法典》更是通过民事立法将婚姻确定为一种民事契约。其实，反对婚姻契约性的观点也只不过是道出了婚姻契约的特殊性而已，而不足以否认婚姻的契约本质。婚姻之所以是一种契约关系，其本质在于它是由两个符合法定条件的成年人自愿达成的协议，尽管协议的权利、义务和特权大部分是由国家设定，但这并非婚姻所特有，其他的契约也或多或少的受到不同程度的限制。由于婚姻本身的复杂性、脆弱性以及每对夫妻所需履行义务的差异性，因而预先设定设定婚姻义务，反而会致使婚姻契约没有效率，所以法律在介入婚姻契约的时候必然需要保持必要的克制（除非涉及公序良俗），而将婚姻契约的具体设计留给当事人去完成。
那么，婚姻显然就是一种契约，那么它又是一种怎么样的契约？他给契约双方带来什么？履行有什么困难？违约的风险是什么以及如何救济等一系列问题。
二、婚姻市场里的丈夫与妻子
契约在交易中确定，交易在市场中进行。所谓的市场是指某种物品或劳务的买者和卖者组成的群体。[ 【美】曼昆著：《经济学原理——微观经济学分册》（第五版），梁小民、梁砾译，北京大学出版社2009年第1版，第71页。]而婚姻市场也与此相吻合而且并不牵强。男女两性的差异导致他们向婚姻市场提供的服务也具有差异性，但是这种差异性却成为互补的前提，即男女两性的相互需求成就了“交易”的可能性。
在一夫一妻的制度之下，原则上已婚者就相当于放弃了所有与其实际结婚者具有几乎同等“价值”的婚姻市场的竞争者。因而，只能在违约（违反婚姻契约）或者离婚（解除婚姻契约）的情况下，婚姻契约的双方才可能再次进入婚姻市场——再婚市场。就交易成本而言，一般越是高度发达的市场越能够带来低的交易成本。但是高度发达的婚姻市场由于受到多方因素的限制并没有带来低的交易成本，主要的原因还在于，婚姻市场属于易货市场，男性不仅要寻找以为他们愿意与其共度一生的女性，而且该女性也要对其作出做出相同的承诺，[ 【美】劳埃德·R·科恩：《婚姻：长期契约》，载《结婚与离婚法经济学分析》，第21页。]而在对这种契合情人的寻找中，双方必然要付出高昂的成本。根据经济学理论以及其他证据表明，对于婚姻参与者来说，约会最初是一种消费，但是随着时间的推移和约会的不断重复，约会就渐渐的成为一种高成本的心理投资。[ 【美】劳埃德·R·科恩：《婚姻：长期契约》，载《结婚与离婚法经济学分析》，第21页。]就像现在的相亲节目正式将这种隐蔽的转化予以公开化，使得婚姻市场交易成本进一步走高，而且使得约会一开始就成为一种高昂的投资。
因而在结婚市场之中，结婚本身就是一个投资行为，通过一系列高昂的投资，最终通过婚姻契约和法律的规定对这种契约的“收益”加以明确，但是实际上这种收益在婚姻契约被履行之前并不明确，而只是随着契约的成立而产生一种履行契约的可期待的利益。男性最直接的投资就是货币（或者可转化为货币的资产），而子女应该是两性的共同投资，而这种投资给个体带来的风险却是不同的，而这一点在为了生儿育女的传统婚姻里显得就尤为明显。
另外，一般情况下，女性在婚姻市场中的损失更为惨重，经验与现实都可以说明这一点，但是却难以确定。（以图表说明）一般的认为，有以下的原因：1、在任何年龄段，男性的死亡率高于女性；[ 数据主要来自中国第四次全国人口普查1990年分年龄死亡数据所编制的全国及分省生命表。]2、离异男性的再婚速度比离异女性的快；3有孩子的离异女性再婚率比美有孩子的离异女性再婚率低；4、女性倾向于和比自己年龄大的男性结婚。如果说在婚姻市场里，以上的某些结果在一定程度上与两性的个体偏好有关，那么在再婚市场里就几乎与个体的偏好无关，一次失败的婚姻带给双方的伤害是无法估量的，因而在再婚市场中的交易再婚者就变得异常的谨慎，情感因素可能逐渐地让位于物质因素。在这种情形下，离异的女性显然处于劣势。而且在再婚市场中，女性在婚姻存续期间对子女的投资几乎可以被认定为沉没成本。
三、违约与解约的风险
在订立婚姻契约的时候，契约的期限都是以死亡为界线的。在婚姻契约形成时，他可能对双方都是有利的，但是随着时间的推移，双方获得的契约利益却并非是同步的。一般的认为，男性在婚姻契约订立初期，其投资就会初见成效，而女性则需要婚姻契约的存续足够长的时间，这就导致女性相对价值的损失，就像女性经常抱怨的那样“自己生命中最好的时光”给了那个男人，而且这样的话很多时候都是在女性经历了一次失败的恋爱或婚姻之后的感慨，实际上就是违约所产生的一种挫败感。随着时间的推移，男性的收益就会随之下降，而女性则在婚姻契约存续足够的时间才能逐渐收回成本，获得收益。但是当男性的收益低于其机会成本时，他就会违约，除非有特别的限制性规定，这种限制性规定往往在于降低其机会成本而让其与收益持平。但是这种收益与其机会成本依然难以平衡，违约就会必然的产生。当然这种结论是在没有考量婚姻的精神性要素的前提之下得出的。尤其是对子女的投资在一定程度上可以化解这种违约的风险。
对于婚姻契约而言，违约一般是解约的原因之一，但违约并不意味着一定要解约。尽管违约与解约之间存在着千丝万缕的关系，但解约是独立于违约而存在的一种风险。在我国的婚姻法中，有两种解约方式，一种叫协议离婚，一种叫诉讼离婚。协议离婚实际上就是用另外一种契约还解除婚姻契约。而诉讼离婚则是婚姻契约存续期间出现了法定解除事由，进而通过诉讼的手段而解除婚姻契约。这两种解约的方式，显然诉讼离婚需要更高的成本（包括司法成本和个人成本），相比而言协议离婚是一种经济的选择，而且双方考量权衡的结果。如果无法到成协议，或者只要一方认为协议的成本更高，那么他就必然会选择诉讼离婚。
但是违约的另一种情况更值得我们深思，即类似于科斯定理所述的情形。那就是：在交易成本为零的情况下，资源配置的结果都是有效率的。[ 转引自魏建：《法经济学：分析基础与分析范式》，人民出版社2007年10月第1版，第17页。]一方的违约，如果继续履行婚姻契约，在婚姻契约之内，双方的投资依然在继续收回，尽管另一方不能得到违约补偿，但相比解约的成本和进入再婚市场的再次投资，另一方并不选择解约。这在一定程度上也就表明了一夫多妻制度以及现在二奶存在的可能性，一方违约，另一方依然不解约，而是继续履行婚姻契约，但是，这种情况存在，只有在能够继续收回投资利益的时候才是可能的。
四、违约的救济
违约的救济一般有两种途径：其一，个人的约定；其二，法律的强制。违约必然是违约一方利益权衡的结果，而违约一方的收益也必然意味着另一方的损失。对此，对违约的救济又可以分为事前救济和事后救济，就事前救济而言，无非是通过个人约定和法律强制提高违约的成本，让潜在违约方在权衡利益的时候，打消违约的念头。就事后救济而言，通过个人约定化解违约纠纷，确定补偿，决定继续履行婚姻契约还是解除契约，这种救济途径往往是比较有效率的，而且不会造成高昂的社会成本。而法律强制一方面设定解约的法定事由，即只有违约达到了法定解约事由，才可以解除契约。这实际上就是要求继续履行婚姻契约。另一方面法律通过设置惩罚违约方和补偿另一方的措施，而增加违约方的成本和降低另一方的损失，而根据法律是这种惩罚与补偿的措施只有在离婚的时候才可以提出。实际上这也是有根据的。因为法律救济所动用的是公共救济，是要产生社会成本的。另一方面婚姻契约属于私人行为，法律救济在之前就介入也是不合理的。
另外，对于救济，尤其是法律救济除了考虑社会成本之外还需要考虑救济的有效性。而且事前救济和事后救济方式、成本以及效果都是不同，对于解除契约的法定事由需要恰到好处，既不能过于苛刻又不能过于宽松。而对于事后救济就更加的复杂，说起来容易，做起来困难，其实背后有着更深层的原因。违约的确定本身就极其困难，再加上违约所造成的损失的不确定性，这需要构建一个的经济模型，实际上就是确立一个标准，至少要是这种不确定性走向相对的确定。怎么样做到恰到好处，在我们将“法律人”设定为一个“理性人”的时候，这实际上也就为经济分析的合理性提供了一个必要的前提。因而以“理性人”为准构建经济模型是可行的，且恰好与“法律人”模型相契合。
五、结论
将婚姻放置在民事契约的框架之内，并且借用成本收益的分析方法对其进行考量。在设定条件之下，可以进行细致入微的分析，但是这种分析可能并不准确，因为我们所设定的条件在现实的婚姻中并不能完全存在。尤其是婚姻之中的情感因素无法予以精确的考量甚至是无法考量。而且鉴于婚姻的含蓄与隐蔽，婚姻契约之中的权利义务无法确定，进而影响到成本收益的分析的准确性。但是这样的论述依然是有意义的，尤其是在婚姻制度的确立上，这些论述无疑是具有积极意义的理性因素之一。对于一般的婚姻生活来说，婚前约定、结婚法律制度、夫妻财产制度（法定与约定）、离婚法律制度以及财产分配协议，基本上可以通过这些制度来维护婚姻契约的履行和违约的基本救济，但这并不是有效的解决办法。对于婚姻问题，法律所能够起的作用是有限的，婚姻也就像合伙，需要合伙人用心经营，否则再完美的法律制度也无法避免散伙的危险。因而，一段美满的婚姻不仅需要合理的法律制度的维护，需要双方对婚姻契约的可售精神，同时也需要社会的约束以及婚姻市场与再婚市场有效率的运作，更需要的双方的情感道德的支撑。
参考文献：
[1][美]曼昆 .经济法原理 .北京：北京大学出版社，2009.
[2][意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书北京：中国政法大学出版社，2005.
[3]魏建.法经济学：分析基础与分析范式.北京：人民出版社，2007.
[4][美]美劳埃德·R·科恩：婚姻：长期契约[J].载结婚与离婚法经济学分析.2005. |
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婚姻契约的法经济分析
你确信这婚姻是天作之合，愿意承认他为你的妻子，并与之生活在一起吗？你愿意无论疾病与健康，终身爱她，安慰她、尊重她、保护她，直至死亡把你们分开吗？
——《祈祷书》
一、问题的提出
婚姻不仅仅是契约，还承载者更多的内涵与价值，但是从婚姻的承诺与誓言来看，婚姻的确具有契约的本质。而且罗马法之中的教会法就将婚姻视为一种合意，[ 【意】彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第108页。]而且《法国民法典》更是通过民事立法将婚姻确定为一种民事契约。其实，反对婚姻契约性的观点也只不过是道出了婚姻契约的特殊性而已，而不足以否认婚姻的契约本质。婚姻之所以是一种契约关系，其本质在于它是由两个符合法定条件的成年人自愿达成的协议，尽管协议的权利、义务和特权大部分是由国家设定，但这并非婚姻所特有，其他的契约也或多或少的受到不同程度的限制。由于婚姻本身的复杂性、脆弱性以及每对夫妻所需履行义务的差异性，因而预先设定设定婚姻义务，反而会致使婚姻契约没有效率，所以法律在介入婚姻契约的时候必然需要保持必要的克制（除非涉及公序良俗），而将婚姻契约的具体设计留给当事人去完成。
那么，婚姻显然就是一种契约，那么它又是一种怎么样的契约？他给契约双方带来什么？履行有什么困难？违约的风险是什么以及如何救济等一系列问题。
二、婚姻市场里的丈夫与妻子
契约在交易中确定，交易在市场中进行。所谓的市场是指某种物品或劳务的买者和卖者组成的群体。[ 【美】曼昆著：《经济学原理——微观经济学分册》（第五版），梁小民、梁砾译，北京大学出版社2009年第1版，第71页。]而婚姻市场也与此相吻合而且并不牵强。男女两性的差异导致他们向婚姻市场提供的服务也具有差异性，但是这种差异性却成为互补的前提，即男女两性的相互需求成就了“交易”的可能性。
在一夫一妻的制度之下，原则上已婚者就相当于放弃了所有与其实际结婚者具有几乎同等“价值”的婚姻市场的竞争者。因而，只能在违约（违反婚姻契约）或者离婚（解除婚姻契约）的情况下，婚姻契约的双方才可能再次进入婚姻市场——再婚市场。就交易成本而言，一般越是高度发达的市场越能够带来低的交易成本。但是高度发达的婚姻市场由于受到多方因素的限制并没有带来低的交易成本，主要的原因还在于，婚姻市场属于易货市场，男性不仅要寻找以为他们愿意与其共度一生的女性，而且该女性也要对其作出做出相同的承诺，[ 【美】劳埃德·R·科恩：《婚姻：长期契约》，载《结婚与离婚法经济学分析》，第21页。]而在对这种契合情人的寻找中，双方必然要付出高昂的成本。根据经济学理论以及其他证据表明，对于婚姻参与者来说，约会最初是一种消费，但是随着时间的推移和约会的不断重复，约会就渐渐的成为一种高成本的心理投资。[ 【美】劳埃德·R·科恩：《婚姻：长期契约》，载《结婚与离婚法经济学分析》，第21页。]就像现在的相亲节目正式将这种隐蔽的转化予以公开化，使得婚姻市场交易成本进一步走高，而且使得约会一开始就成为一种高昂的投资。
因而在结婚市场之中，结婚本身就是一个投资行为，通过一系列高昂的投资，最终通过婚姻契约和法律的规定对这种契约的“收益”加以明确，但是实际上这种收益在婚姻契约被履行之前并不明确，而只是随着契约的成立而产生一种履行契约的可期待的利益。男性最直接的投资就是货币（或者可转化为货币的资产），而子女应该是两性的共同投资，而这种投资给个体带来的风险却是不同的，而这一点在为了生儿育女的传统婚姻里显得就尤为明显。
另外，一般情况下，女性在婚姻市场中的损失更为惨重，经验与现实都可以说明这一点，但是却难以确定。（以图表说明）一般的认为，有以下的原因：1、在任何年龄段，男性的死亡率高于女性；[ 数据主要来自中国第四次全国人口普查1990年分年龄死亡数据所编制的全国及分省生命表。]2、离异男性的再婚速度比离异女性的快；3有孩子的离异女性再婚率比美有孩子的离异女性再婚率低；4、女性倾向于和比自己年龄大的男性结婚。如果说在婚姻市场里，以上的某些结果在一定程度上与两性的个体偏好有关，那么在再婚市场里就几乎与个体的偏好无关，一次失败的婚姻带给双方的伤害是无法估量的，因而在再婚市场中的交易再婚者就变得异常的谨慎，情感因素可能逐渐地让位于物质因素。在这种情形下，离异的女性显然处于劣势。而且在再婚市场中，女性在婚姻存续期间对子女的投资几乎可以被认定为沉没成本。
三、违约与解约的风险
在订立婚姻契约的时候，契约的期限都是以死亡为界线的。在婚姻契约形成时，他可能对双方都是有利的，但是随着时间的推移，双方获得的契约利益却并非是同步的。一般的认为，男性在婚姻契约订立初期，其投资就会初见成效，而女性则需要婚姻契约的存续足够长的时间，这就导致女性相对价值的损失，就像女性经常抱怨的那样“自己生命中最好的时光”给了那个男人，而且这样的话很多时候都是在女性经历了一次失败的恋爱或婚姻之后的感慨，实际上就是违约所产生的一种挫败感。随着时间的推移，男性的收益就会随之下降，而女性则在婚姻契约存续足够的时间才能逐渐收回成本，获得收益。但是当男性的收益低于其机会成本时，他就会违约，除非有特别的限制性规定，这种限制性规定往往在于降低其机会成本而让其与收益持平。但是这种收益与其机会成本依然难以平衡，违约就会必然的产生。当然这种结论是在没有考量婚姻的精神性要素的前提之下得出的。尤其是对子女的投资在一定程度上可以化解这种违约的风险。
对于婚姻契约而言，违约一般是解约的原因之一，但违约并不意味着一定要解约。尽管违约与解约之间存在着千丝万缕的关系，但解约是独立于违约而存在的一种风险。在我国的婚姻法中，有两种解约方式，一种叫协议离婚，一种叫诉讼离婚。协议离婚实际上就是用另外一种契约还解除婚姻契约。而诉讼离婚则是婚姻契约存续期间出现了法定解除事由，进而通过诉讼的手段而解除婚姻契约。这两种解约的方式，显然诉讼离婚需要更高的成本（包括司法成本和个人成本），相比而言协议离婚是一种经济的选择，而且双方考量权衡的结果。如果无法到成协议，或者只要一方认为协议的成本更高，那么他就必然会选择诉讼离婚。
但是违约的另一种情况更值得我们深思，即类似于科斯定理所述的情形。那就是：在交易成本为零的情况下，资源配置的结果都是有效率的。[ 转引自魏建：《法经济学：分析基础与分析范式》，人民出版社2007年10月第1版，第17页。]一方的违约，如果继续履行婚姻契约，在婚姻契约之内，双方的投资依然在继续收回，尽管另一方不能得到违约补偿，但相比解约的成本和进入再婚市场的再次投资，另一方并不选择解约。这在一定程度上也就表明了一夫多妻制度以及现在二奶存在的可能性，一方违约，另一方依然不解约，而是继续履行婚姻契约，但是，这种情况存在，只有在能够继续收回投资利益的时候才是可能的。
四、违约的救济
违约的救济一般有两种途径：其一，个人的约定；其二，法律的强制。违约必然是违约一方利益权衡的结果，而违约一方的收益也必然意味着另一方的损失。对此，对违约的救济又可以分为事前救济和事后救济，就事前救济而言，无非是通过个人约定和法律强制提高违约的成本，让潜在违约方在权衡利益的时候，打消违约的念头。就事后救济而言，通过个人约定化解违约纠纷，确定补偿，决定继续履行婚姻契约还是解除契约，这种救济途径往往是比较有效率的，而且不会造成高昂的社会成本。而法律强制一方面设定解约的法定事由，即只有违约达到了法定解约事由，才可以解除契约。这实际上就是要求继续履行婚姻契约。另一方面法律通过设置惩罚违约方和补偿另一方的措施，而增加违约方的成本和降低另一方的损失，而根据法律是这种惩罚与补偿的措施只有在离婚的时候才可以提出。实际上这也是有根据的。因为法律救济所动用的是公共救济，是要产生社会成本的。另一方面婚姻契约属于私人行为，法律救济在之前就介入也是不合理的。
另外，对于救济，尤其是法律救济除了考虑社会成本之外还需要考虑救济的有效性。而且事前救济和事后救济方式、成本以及效果都是不同，对于解除契约的法定事由需要恰到好处，既不能过于苛刻又不能过于宽松。而对于事后救济就更加的复杂，说起来容易，做起来困难，其实背后有着更深层的原因。违约的确定本身就极其困难，再加上违约所造成的损失的不确定性，这需要构建一个的经济模型，实际上就是确立一个标准，至少要是这种不确定性走向相对的确定。怎么样做到恰到好处，在我们将“法律人”设定为一个“理性人”的时候，这实际上也就为经济分析的合理性提供了一个必要的前提。因而以“理性人”为准构建经济模型是可行的，且恰好与“法律人”模型相契合。
五、结论
将婚姻放置在民事契约的框架之内，并且借用成本收益的分析方法对其进行考量。在设定条件之下，可以进行细致入微的分析，但是这种分析可能并不准确，因为我们所设定的条件在现实的婚姻中并不能完全存在。尤其是婚姻之中的情感因素无法予以精确的考量甚至是无法考量。而且鉴于婚姻的含蓄与隐蔽，婚姻契约之中的权利义务无法确定，进而影响到成本收益的分析的准确性。但是这样的论述依然是有意义的，尤其是在婚姻制度的确立上，这些论述无疑是具有积极意义的理性因素之一。对于一般的婚姻生活来说，婚前约定、结婚法律制度、夫妻财产制度（法定与约定）、离婚法律制度以及财产分配协议，基本上可以通过这些制度来维护婚姻契约的履行和违约的基本救济，但这并不是有效的解决办法。对于婚姻问题，法律所能够起的作用是有限的，婚姻也就像合伙，需要合伙人用心经营，否则再完美的法律制度也无法避免散伙的危险。因而，一段美满的婚姻不仅需要合理的法律制度的维护，需要双方对婚姻契约的可售精神，同时也需要社会的约束以及婚姻市场与再婚市场有效率的运作，更需要的双方的情感道德的支撑。
参考文献：
[1][美]曼昆 .经济法原理 .北京：北京大学出版社，2009.
[2][意]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书北京：中国政法大学出版社，2005.
[3]魏建.法经济学：分析基础与分析范式.北京：人民出版社，2007.
[4][美]美劳埃德·R·科恩：婚姻：长期契约[J].载结婚与离婚法经济学分析.2005.
