韩伟 （二）行为救济处理竞争问题的劣势 就行为救济处理竞争问题的劣势而言，目前理论与实务界的关注点主要集中于行为救济的有效性、成本以及扭曲市场机制的风险等方面。 1．行为救济难以执行与监督 首先，行为救济形式多样，有些救济措施有时难以明确界定，从而很难有效执行。比如，有些案件中会设置“公平交易条款”，要求合并后的企业与交易相对人进行交易时要公平合理。由于公平交易条款中的平等、非歧视等要素很难认定，这类行为救济措施有时就很难明确。在2000年欧盟处理的壳牌公司与巴斯夫公司合并案中，为解决竞争问题，除资产剥离外，该案救济措施还涉及当事人拥有的一项专利权的开放许可。在该救济措施的执行过程中，有企业向欧盟委员会投诉，认为巴斯夫公司违反其专利许可义务，没有向被许可人公开所有的专有技术。委员会最终判定，造成这一争议的原因是救济措施对于专有技术没有明确界定，从而影响了救济措施的有效性。 其次，有些行为救济措施非常复杂，执行过程难以监督，容易被规避。在获得附条件批准后，合并后的企业可能实施特定行为去削弱救济措施的有效性，从而达到规避合并救济的目的。比如，在2009年我国商务部批准的通用收购德尔福案中，一项行为救济措施是集中交易完成后，通用汽车不得非法寻求获得德尔福掌握的国内其他汽车厂商的竞争性保密信息，德尔福不得非法向通用汽车披露其掌握的国内其他汽车厂商的竞争性保密信息，双方不得以正式或非正式的方式非法相互交换和沟通第三方的竞争性保密信息。该案救济措施中对信息交流的限制就很难被有效监督，相应地也就很容易被规避。实际上，行为救济的复杂性可能使得其在被设计时就存在一些漏洞，合并后的企业则可能利用这些漏洞，在不直接违反所附行为性义务的同时，规避合并救济的目的。 再次，行为救济对反竞争效果的处理可能不够彻底。基于对合并后企业的行为进行干预的行为救济，试图和结构救济一样，处理源自市场结构不当变动而导致的反竞争效果。但由于行为救济毕竟没有对市场结构的不当变动本身进行修正，因此其救济效果就可能不如结构救济那样彻底。 最后，行为救济相对冗长的执行期限也可能影响其达到预期效果的确定性，而消费者利益也可能由于救济措施执行的拖延而受损。比如，前文提到的三菱丽阳公司收购璐彩特公司案中，有关合并企业未来不再收购也不再建新厂的行为救济，该救济措施的期限就长达5年。由于执行期限过长，执法部门与社会公众对于合并交易以及合并后企业的行为的关注度可能会随时间推移而逐步降低。如果监督机制不能得到持续的保障，则企业就有可能基于商业利益考量而规避救济措施的完全、适当执行。 2.行为救济的成本可能过高 行为救济的成本主要体现在救济措施的确定、监督与执行环节。在救济措施的确定阶段，执法部门往往需要在较短的审查期限内决定适当的救济措施，[12]但执法部门决策所依赖的信息量却可能不足。信息不对称问题会导致执法部门不能完全理解合并交易所处特定产业的商业模式，最终确定的救济方案可能导致救济不当、救济不足或者救济过度。在救济措施的监督与执行阶段，行为救济的相关成本则与救济措施的复杂程度以及执行期限的长短直接关联。为确保行为救济的监督与执行，执法部门有时需要对市场信息进行持续的收集与分析，这可能使得执法部门对市场造成过多的干涉。此外，由于合并后的企业可能不会尽力去执行救济措施，就需要花费大量资源对之进行密切的监督检查。当出现问题时，执法部门还要花费资源去解决问题。 3．行为救济扭曲市场机制的风险可能过高 如果行为救济措施的执行需要经历一段很长的期限，并且涉及对市场的直接干预，则行为救济很可能会扭曲市场运行机制，影响市场效率。比如，某些行为救济措施可能会直接对产品价格进行限制，扭曲市场价格机制与激励机制，可能阻止新的市场进入或者抑制企业开发新产品。又比如，当行为救济涉及合并后的企业与第三方之间的合作时，它也可能会促进竞争者之间的信息交流，从而便利共谋。 四、行为救济的适用 尽管过去欧美在政策表述上明确了合并救济中结构救济的优先适用地位，对行为救济持怀疑态度，但从实践来看，执法部门还是在不少案件中运用了行为救济。比如，2009年欧盟的汉莎航空与SN航空合并案，2010年美国司法部的特玛捷票务公司与演唱会公司“现场国度”合并案以及联邦贸易委员会的百事案，都是近几年引起各界广泛关注的适用行为救济的典型案例。实际上，主张优先适用结构救济的观点并没有提供充足理由去说明，当合并企业提出一项可执行的、监督难度不大的行为救济建议时，执法部门为何不能积极地予以考虑。[13]经济合作与发展组织2003年的合并救济会议报告中就提到，丹麦代表指出结构救济存在很多问题，由于救济措施需要面临的现实环境太过复杂，我们不能简单地主张哪一种救济方式更为优越。在理论界，也有部分学者对结构救济较之行为救济更具可执行性这一流行观点提出质疑。[14]针对一些被禁止的重大合并案件，也有专家提出为何不适用行为救济的质疑。比如，对于2001年被欧盟所禁止的通用公司与霍尼韦尔公司合并案，便有部分专家认为该案完全可以通过行为救济予以有效解决。[15]因此，各国执法部门也许应该结合具体案件对行为救济持有更为开放的态度。 （一）适用环境 1.一般适用环境 如果主张适用行为救济，就需要回应其在有效性、成本等方面的前述问题。欧美执法部门对行为救济的消极态度也正是缘自对这些问题的担忧。比如，美国司法部2004年的《合并救济指南》就指出，行为救济在合并案件中一般不受青睐，因为它容易使得执法部门持续性地干预市场运行，给政府与公众带来直接的、频繁的成本负担。行为救济在这些方面的劣势是否真的构成其适用的重大障碍呢？可以从两个方面来认识这一问题。首先，行为救济面临的这些问题并不是不能缓解或者克服。虽然要认真对待行为救济的执行、监督以及有效性问题，但这些问题在很大程度上可以通过一些保障机制来缓解。比如，当行为救济涉及合并后的企业向特定主体供应商品时，就可以通过它们之间详细的合同安排来促进监督工作的进行，从而确保供应义务的执行。因此，对于行为救济有效性方面的各种担忧，可能被夸大了。其次，行为救济面临的这些问题并不能成为优先适用结构救济的理由，因为结构救济也同样面临这些问题。即使是资产剥离那样的典型结构救济措施，在待剥离资产的选择、适当买家的选择、剥离过渡期内待剥离资产的保值等方面也会面临很大的挑战。美国联邦贸易委员会1999年的《资产剥离研究报告》（A Study of the Commission’s Divestiture Process）指出，该研究涉及的37项资产剥离中有9项就没有成功。而欧盟委员会2005年的《合并救济研究》（Merger Remedies Study）也指出，待剥离资产的范围不充分是制订与实施资产剥离救济中最常见的问题。该研究涉及的84项剥离救济中，约79％存在一种或多种严重问题，而这些问题大部分在执行过程中都没有得到解决。实际上，资产剥离在执行与监督方面也面临不小的问题，它也可能导致救济不当，造成对相关市场结构的不当干预。因此，并不能简单地假定行为救济带给公共部门与私人部门的成本永远都会高于结构救济，也不能武断地认为行为救济在扭曲市场方面的风险就一定会比结构救济更高。 合并救济的目的是避免合并交易对相关市场的竞争造成过度的损害。因此，在考虑适用何种救济措施时，根本性判断标准应该是救济措施能否实现合并救济的目的，即通过救济措施能否成功预防合并交易过度损害相关市场的有效竞争。所以，从理论上来看，只要以下两方面的条件得到满足，执法部门就可以考虑适用行为救济。这两方面的条件是：第一，行为救济能够确保合并交易不会对相关市场的有效竞争造成严重损害。[16]第二，行为救济的监督与执行能够以合理的方式实现，并且不会给执法部门或者第三方带来过度的成本。 2.优先适用环境 行为救济的优先适用，是指执法部门在特定环境下可以优先于结构救济而选择适用行为救济。需要注意的是，优先选择行为救济的一个前提条件是，行为救济必须满足前述一般适用环境中所要求的两个条件。 从与结构救济比较的角度来看，以下两种情形应优先适用行为救济：第一，结构救济不可行的情况下。比如，有些案件中，因为案件涉及的产业特点等原因，待剥离资产很难找到适当的买家，导致资产剥离不具有可行性。这种情况下，如果行为救济足以处理竞争问题，则应优先适用。第二，结构救济不适当的情况下。虽然结构救济在一些案件中能够实现，但有些案件中合并导致的竞争问题可能源自排他性协议或者关键技术造成的市场封锁，则通过资产剥离来救济就可能不恰当。这种情况下，如果行为救济足以处理竞争问题，则应该优先适用。特定案件中，合并可能产生非常可观的效率增进效果，但采用结构救济却很难维系这部分效率，而行为救济在解决竞争问题的同时却还可能保存合并特有效率。这种情况下，优先考虑行为救济就具有合理性。 （二）执行与监督问题的处理 适用行为救济最大的挑战可能就源自其执行与监督方面的问题，这也是行为救济有效性受质疑最为关键的问题点。因此，如果在合并案件中要优先适用行为救济，就必须要确保行为救济的可执行性与可监督性。 1．执行问题 与结构救济相比，行为救济往往需要花费更长的时间去完成。在较长的期限内要确保有效救济结果的实现，这对执法部门的确是个不小的挑战。整体而言，确保行为救济的可执行性，关键在于合理设计行为救济措施的内容，特别是确立义务人遵循这些措施的正面激励因素。行为救济措施的设计往往比结构救济更为复杂，需要结合不同的案件情况，在救济措施的形式上灵活变化。要保障最终确定的救济方案科学合理，执法部门需要对相关市场的运行原理以及关注的竞争问题有充分的理解。为确保行为救济具有可行性，在合并企业提出救济方案后，执法部门需要对其有效性进行审慎评估。如果担心行为救济方案不能按照要求被执行，则灵活设置包括“皇冠宝石条款”（crown jewel pro-visions）[17]在内的各种激励措施便非常有必要。 2.监督问题 对于行为救济监督问题的处理，关键是要充分调动社会力量进行监督。对于那些需要历经一段较长期限去执行的行为救济措施来说，一般很容易通过市场参与者来实现对合并后的企业行为的监督。相关市场中的消费者、供应商或者救济措施直接相关的竞争者，在观察合并后的企业是否遵守了行为救济措施，或者是否实施了反竞争行为方面，往往比执法部门更为便利。如果能够充分调动相关主体对行为救济进行监督的积极性，则在很大程度上可以降低一些高成本监督措施（比如合并后的企业定期向执法部门进行报告并由执法部门对报告进行审核）的必要性。 除合理设计救济措施以及调动社会力量进行监督外，对于行为救济的可执行性与可监督性的保障，针对具体救济措施的合同安排以及设置仲裁条款也具有重要作用。[18]就合同安排来说，有时通过合并后的企业与行为救济相关市场主体之间签订详细的合同，可以缓解救济措施执行与监督方面的问题。作为合同一方主体，相关权利人具有积极性去监督救济措施的执行。此外，由于相关权利人处于市场之中，所以也具有监督方面的信息优势。以行为救济中的供应承诺为例，这种救济措施就可以通过合并后的企业与特定权利人签订详细的合同来强化其可监督性和可执行性。欧盟2004年的比亚乔公司与阿普利亚公司合并案中，执法部门发现两个踏板车、摩托车生产商之间的合并可能导致意大利境内有效竞争的严重受损。该案的主要救济措施便是由比亚乔公司将其拥有的50cc四冲程引擎供应给市场上那些希望使用这种引擎的生产商。对于这一供应承诺，就主要是通过比亚乔公司与具体生产商之间的详细供应合同来确保救济措施的监督与执行。 就仲裁条款设置而言，其一般是在合并后的企业与行为救济措施相关的市场主体之间设置，它也有助于缓解行为救济的执行与监督问题。作为仲裁条款中与合并后企业相对的一方，那些就救济措施的执行享有正面利益的供应商或者竞争者，一般也更适合去确认合并后的企业对于救济措施的任何违反或者规避行为。欧盟《合并救济通知》就指出，欧委会经常指定受托人参与监督非剥离承诺[19]的执行，同时设置一项仲裁条款，以便提供一个争端解决机制。有时受托人除监督救济措施的执行外，还能在仲裁程序中提供协助，促进仲裁尽快完成。实际上，欧盟委员会的确在多起案件中设置了仲裁条款，将其作为一种行为救济的支撑措施，使得行为救济的相关主体在特定情形下可以启动仲裁程序，从而确保救济措施的执行。比如，在欧盟2003年处理的加拿大铝业公司与法国佩希内公司的合并案中，为解决交易可能导致的竞争问题，加拿大铝业公司承诺继续以合并交易前的条件向他人提供铝精炼等方面的技术许可。针对这一救济措施，该案还设置了一项仲裁条款，确定如果加拿大铝业公司与第三方不能就技术许可协议达成一致，任何一方都可以就该事项提请仲裁。需要指出的是，科学设计的仲裁条款实际上很少会真正启动，因为它的存在就已经给合并后的企业提供了遵守承诺的激励。 五、中国行为救济的完善 （一）立法完善 在实践方面，我国执法部门虽然对行为救济表现出了积极的认同态度，但在制度建设方面还是结构救济走在前面。2010年，商务部通过发布《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》进一步完善了结构救济规则。该暂行规定第13条规定行为救济可以参照适用。由于行为救济具有其独特性，特别是执行与监督方面的要求更高，因此我国仍有必要对行为救济的制度完善予以重视。 就我国行为救济的制度完善而言，笔者认为应该重点关注以下五个方面。第一，对行为救济进行分类梳理。虽然行为救济的具体形式非常多样，但仍然可以遵循一定的规律进行区分，比如按照促进横向竞争的行为救济和控制合并结果的行为救济来分类就很有意义。在制度层面对行为救济的类型进行分类与列举，可以给执法部门以及市场主体提供更为清晰的指引，有助于科学合理的行为救济方案的确定，并可以节省各方成本。第二，完善行为救济的执行与监督保障机制。应该加强促进合并企业执行救济措施的规则设计，比如“皇冠宝石条款”，并积极建立引导社会力量参与的综合监督机制。除重视监督受托人制度外，应考虑通过妥当的信息传导机制与激励机制，引导包括行业协会、竞争者、消费者在内的社会公众共同进行监督。此外，还可考虑建立面向社会公众的悬赏举报制度，提高合并企业对救济措施的执行压力。第三，建立行为救济复审制度。考虑到市场环境处于持续变化中，一些行为救济措施随着时间流逝可能再无维系的必要，甚至还可能对市场竞争造成较大的负面影响。因此，我国有必要建立行为救济复审制度，允许当事人向执法部门提出行为救济措施的变更或废止请求，由执法部门依据市场境况进行权衡。第四，建立行为救济中的产业协调制度。行为救济措施的具体形式一般都与合并交易所处的产业的特点具有很高的关联度，而有些案件的救济可能更是离不开竞争执法部门与产业部门的有力配合。我国可考虑建立一套行为救济产业协调机制，特定案件中执法部门在行为救济措施的确定与执行过程中，可以与产业监管部门保持适当的信息沟通与协调，从而确保行为救济的科学性与有效性。第五，探索行为救济仲裁保障机制的建立。如果行为救济在执行过程中出现了问题，选择及时、低成本的争端解决方式也是非常重要的，仲裁机制就是可能的选择之一。仲裁机制一般通过合并企业与救济措施的相关权利人签订合同来设置。但为实现合并救济目的，执法部门可能也希望获得一些权力去监督或者干预这一进程。目前我国法律、法规对于反垄断领域的仲裁问题还没有直接的规定，如何在行为救济中设置一种兼顾各方利益、便利合并救济目的实现的仲裁机制，还有待深入研究。 （二）执法完善 从目前我国公布的几起合并案件来看，积极采用行为救济已成为我国合并救济的一个特点，诸如无歧视供货、限制信息交流等多样化的行为救济措施都得到了运用。由于行为救济涉及一定的持续期限，因此我国几起案件的最终救济效果还有待时间的考验。笔者认为，我国执法部门有必要尽快建立案件跟访制度，对已经发生的行为救济案件的后续执行与监督情况进行及时地总结分析。此外，如果出现重大市场变化，在相关主体申请下还可以考虑对救济措施进行调整，这也是国外执法部门的实际经验。2011年4月，英国竞争委员会便宣布，对于其2007年处理的凯米拉长之道公司与特瑞工业公司建立合营企业一案，废除部分救济措施。英国竞争委员会决定废除部分救济措施的原因是，该案涉及的液态二氧化碳市场发生了重大变化，执法部门认为涉及保密信息等方面的几项救济措施已经不合时宜。[20] 对于日后的合并案件，执法部门需要注意的是慎重判断行为救济的适用环境。如果决定适用行为救济，则执法部门应充分关注行为救济的可执行性与可监督性。结合前文的分析，笔者认为执法部门应做好以下三方面的工作。第一，合理确定行为救济的方案。对于合并企业提议的行为救济方案，执法部门应对其有效性进行谨慎评估，特别要关注救济方案是否对义务人执行救济措施形成了正面的激励。第二，重视通过针对救济措施的具体合同安排，去保障行为救济的可执行性与可监督性。比如，如果行为救济要求合并后的企业一定期限内向特定企业供应某种产品，则执法部门需要对供应合同的内容进行充分把关，重视合同条款的健全性。第三，优先选择促进横向竞争的行为救济措施，谨慎适用控制结果的行为救济措施。这是因为控制结果的行为救济措施会直接改变市场的信号传导机制，对市场的干预更为直接，所以扭曲市场机制的风险一般会更高。因此，同等情况下执法部门应尽量避免采纳控制结果的行为救济措施。 注释: 王晓晔：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第188页。 Stephen Davies＆Bruce Lyons. Mergers and Merger Remedies in the EU. Edward Elgar Publishing Limited, 2007, pp.13-17. [美]马西莫·莫塔：《竞争政策—理论与实践》，沈国华译，上海财经大学出版社2006年版，第224页。 资产剥离是试图将交易当事人的特定资产出售给第三人，强化其竞争力，从而确保合并发生后相关市场竞争水平的适度维系。结构救济中剥离的可能是资产，也可能是构成业务单位的资产组合，为便利表述，本文资产采用广义内涵。除特殊说明外，本文“资产”概念包含“业务”的含义。 Alison Jones＆Brenda Sufrin. EC Competition Law. Oxford University Press, 2008, pp.1079-1080. 值得注意的是，美国司法部2011年新版《合并救济指南》对行为救济的作用直接予以了肯定。 本文主要关注作为独立救济措施类型的行为救济，为实现结构救济目标而存在的，具有行为性要素的救济措施不是本文研究重点。 比如欧盟委员会2005年的《合并救济研究》中就将合并救济分为转换市场地位的承诺、撤出合营企业的承诺、开放市场的承诺以及其他承诺四种类型。 Stephen Davies＆Bruce Lyons. Mergers and Merger Remedies in the EU. Edward Elgar Publishing Limited, 2007, pp.P41-43. 这里的买家是指合并后的企业的消费者，通过特定措施影响这些消费者的选择行为，可以促进合并后的企业与其竞争者之间的横向竞争。 该案涉及百事公司收购百事装瓶集团（Pepsi Bottling Group）和百事美国（Pepsi Americas）这两家公司，它们是百事公司最大的两家装瓶公司和分销商。 具体救济措施一般由合并交易当事人提议，执法部门评估之后再决定是否采纳 Phihp Marsden. Handbook of research in trans-Atlantic antitrust. Edward Elgar Publishing Limited, 2006. pp. 108-152. Frangois Leveque＆Howard Shelanski. Merger remedies in American and European Union competition law. Edward Elgar Pub-lishing Limited, 2003, pp.129-134. 前引，马西莫·莫塔书，第330页。 合并救济可以容忍一定程度竞争损害的存在，这是由合并交易达到何种程度执法部门才需要进行干预的合并审查实体标准所决定。我国《反垄断法》第28条将合并反垄断审查实体标准确定为“排除、限制竞争”，该标准对竞争损害缺乏程度性要求，这并不科学。结合国际趋势，科学的合并反垄断审查实体标准应该是合并交易“严重排除、限制竞争”时执法部门才予以干预。所以，合并救济的最低要求应该是在采取救济措施后，将合并交易对竞争的可能损害控制在严重的程度之下。 皇冠宝石条款主要运用于结构救济中，但其也可以作为一种行为救济的辅助措施而存在。简单而言，皇冠宝石条款是在确定某种优先的救济措施（比如资产剥离）时，同时还确定合并企业拥有的优质替代性剥离资产，即皇冠宝石资产。如果最初的救济措施执行失败，则需要对皇冠宝石资产进行剥离。 Gordon Blanke. The use and utility of international arbitration in EC commission merger remedies. Europ Law Publishing, 2006, p.5. 对于合并救济措施，欧盟一般从合并当事人提供承诺的角度来表达，救济措施往往表述为当事人的承诺，非剥离承诺就涉及行为救济措施。 Notice of intention to release certain undertakings accepted by the Competition Commission pursuant to section 82 of the Enter-arise Act 2002. 出处:《东方法学》
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韩伟
（二）行为救济处理竞争问题的劣势
就行为救济处理竞争问题的劣势而言，目前理论与实务界的关注点主要集中于行为救济的有效性、成本以及扭曲市场机制的风险等方面。
1．行为救济难以执行与监督
首先，行为救济形式多样，有些救济措施有时难以明确界定，从而很难有效执行。比如，有些案件中会设置“公平交易条款”，要求合并后的企业与交易相对人进行交易时要公平合理。由于公平交易条款中的平等、非歧视等要素很难认定，这类行为救济措施有时就很难明确。在2000年欧盟处理的壳牌公司与巴斯夫公司合并案中，为解决竞争问题，除资产剥离外，该案救济措施还涉及当事人拥有的一项专利权的开放许可。在该救济措施的执行过程中，有企业向欧盟委员会投诉，认为巴斯夫公司违反其专利许可义务，没有向被许可人公开所有的专有技术。委员会最终判定，造成这一争议的原因是救济措施对于专有技术没有明确界定，从而影响了救济措施的有效性。
其次，有些行为救济措施非常复杂，执行过程难以监督，容易被规避。在获得附条件批准后，合并后的企业可能实施特定行为去削弱救济措施的有效性，从而达到规避合并救济的目的。比如，在2009年我国商务部批准的通用收购德尔福案中，一项行为救济措施是集中交易完成后，通用汽车不得非法寻求获得德尔福掌握的国内其他汽车厂商的竞争性保密信息，德尔福不得非法向通用汽车披露其掌握的国内其他汽车厂商的竞争性保密信息，双方不得以正式或非正式的方式非法相互交换和沟通第三方的竞争性保密信息。该案救济措施中对信息交流的限制就很难被有效监督，相应地也就很容易被规避。实际上，行为救济的复杂性可能使得其在被设计时就存在一些漏洞，合并后的企业则可能利用这些漏洞，在不直接违反所附行为性义务的同时，规避合并救济的目的。
再次，行为救济对反竞争效果的处理可能不够彻底。基于对合并后企业的行为进行干预的行为救济，试图和结构救济一样，处理源自市场结构不当变动而导致的反竞争效果。但由于行为救济毕竟没有对市场结构的不当变动本身进行修正，因此其救济效果就可能不如结构救济那样彻底。
最后，行为救济相对冗长的执行期限也可能影响其达到预期效果的确定性，而消费者利益也可能由于救济措施执行的拖延而受损。比如，前文提到的三菱丽阳公司收购璐彩特公司案中，有关合并企业未来不再收购也不再建新厂的行为救济，该救济措施的期限就长达5年。由于执行期限过长，执法部门与社会公众对于合并交易以及合并后企业的行为的关注度可能会随时间推移而逐步降低。如果监督机制不能得到持续的保障，则企业就有可能基于商业利益考量而规避救济措施的完全、适当执行。
2.行为救济的成本可能过高
行为救济的成本主要体现在救济措施的确定、监督与执行环节。在救济措施的确定阶段，执法部门往往需要在较短的审查期限内决定适当的救济措施，[12]但执法部门决策所依赖的信息量却可能不足。信息不对称问题会导致执法部门不能完全理解合并交易所处特定产业的商业模式，最终确定的救济方案可能导致救济不当、救济不足或者救济过度。在救济措施的监督与执行阶段，行为救济的相关成本则与救济措施的复杂程度以及执行期限的长短直接关联。为确保行为救济的监督与执行，执法部门有时需要对市场信息进行持续的收集与分析，这可能使得执法部门对市场造成过多的干涉。此外，由于合并后的企业可能不会尽力去执行救济措施，就需要花费大量资源对之进行密切的监督检查。当出现问题时，执法部门还要花费资源去解决问题。
3．行为救济扭曲市场机制的风险可能过高
如果行为救济措施的执行需要经历一段很长的期限，并且涉及对市场的直接干预，则行为救济很可能会扭曲市场运行机制，影响市场效率。比如，某些行为救济措施可能会直接对产品价格进行限制，扭曲市场价格机制与激励机制，可能阻止新的市场进入或者抑制企业开发新产品。又比如，当行为救济涉及合并后的企业与第三方之间的合作时，它也可能会促进竞争者之间的信息交流，从而便利共谋。
四、行为救济的适用
尽管过去欧美在政策表述上明确了合并救济中结构救济的优先适用地位，对行为救济持怀疑态度，但从实践来看，执法部门还是在不少案件中运用了行为救济。比如，2009年欧盟的汉莎航空与SN航空合并案，2010年美国司法部的特玛捷票务公司与演唱会公司“现场国度”合并案以及联邦贸易委员会的百事案，都是近几年引起各界广泛关注的适用行为救济的典型案例。实际上，主张优先适用结构救济的观点并没有提供充足理由去说明，当合并企业提出一项可执行的、监督难度不大的行为救济建议时，执法部门为何不能积极地予以考虑。[13]经济合作与发展组织2003年的合并救济会议报告中就提到，丹麦代表指出结构救济存在很多问题，由于救济措施需要面临的现实环境太过复杂，我们不能简单地主张哪一种救济方式更为优越。在理论界，也有部分学者对结构救济较之行为救济更具可执行性这一流行观点提出质疑。[14]针对一些被禁止的重大合并案件，也有专家提出为何不适用行为救济的质疑。比如，对于2001年被欧盟所禁止的通用公司与霍尼韦尔公司合并案，便有部分专家认为该案完全可以通过行为救济予以有效解决。[15]因此，各国执法部门也许应该结合具体案件对行为救济持有更为开放的态度。
（一）适用环境
1.一般适用环境
如果主张适用行为救济，就需要回应其在有效性、成本等方面的前述问题。欧美执法部门对行为救济的消极态度也正是缘自对这些问题的担忧。比如，美国司法部2004年的《合并救济指南》就指出，行为救济在合并案件中一般不受青睐，因为它容易使得执法部门持续性地干预市场运行，给政府与公众带来直接的、频繁的成本负担。行为救济在这些方面的劣势是否真的构成其适用的重大障碍呢？可以从两个方面来认识这一问题。首先，行为救济面临的这些问题并不是不能缓解或者克服。虽然要认真对待行为救济的执行、监督以及有效性问题，但这些问题在很大程度上可以通过一些保障机制来缓解。比如，当行为救济涉及合并后的企业向特定主体供应商品时，就可以通过它们之间详细的合同安排来促进监督工作的进行，从而确保供应义务的执行。因此，对于行为救济有效性方面的各种担忧，可能被夸大了。其次，行为救济面临的这些问题并不能成为优先适用结构救济的理由，因为结构救济也同样面临这些问题。即使是资产剥离那样的典型结构救济措施，在待剥离资产的选择、适当买家的选择、剥离过渡期内待剥离资产的保值等方面也会面临很大的挑战。美国联邦贸易委员会1999年的《资产剥离研究报告》（A Study of the Commission’s Divestiture Process）指出，该研究涉及的37项资产剥离中有9项就没有成功。而欧盟委员会2005年的《合并救济研究》（Merger Remedies Study）也指出，待剥离资产的范围不充分是制订与实施资产剥离救济中最常见的问题。该研究涉及的84项剥离救济中，约79％存在一种或多种严重问题，而这些问题大部分在执行过程中都没有得到解决。实际上，资产剥离在执行与监督方面也面临不小的问题，它也可能导致救济不当，造成对相关市场结构的不当干预。因此，并不能简单地假定行为救济带给公共部门与私人部门的成本永远都会高于结构救济，也不能武断地认为行为救济在扭曲市场方面的风险就一定会比结构救济更高。
合并救济的目的是避免合并交易对相关市场的竞争造成过度的损害。因此，在考虑适用何种救济措施时，根本性判断标准应该是救济措施能否实现合并救济的目的，即通过救济措施能否成功预防合并交易过度损害相关市场的有效竞争。所以，从理论上来看，只要以下两方面的条件得到满足，执法部门就可以考虑适用行为救济。这两方面的条件是：第一，行为救济能够确保合并交易不会对相关市场的有效竞争造成严重损害。[16]第二，行为救济的监督与执行能够以合理的方式实现，并且不会给执法部门或者第三方带来过度的成本。
2.优先适用环境
行为救济的优先适用，是指执法部门在特定环境下可以优先于结构救济而选择适用行为救济。需要注意的是，优先选择行为救济的一个前提条件是，行为救济必须满足前述一般适用环境中所要求的两个条件。
从与结构救济比较的角度来看，以下两种情形应优先适用行为救济：第一，结构救济不可行的情况下。比如，有些案件中，因为案件涉及的产业特点等原因，待剥离资产很难找到适当的买家，导致资产剥离不具有可行性。这种情况下，如果行为救济足以处理竞争问题，则应优先适用。第二，结构救济不适当的情况下。虽然结构救济在一些案件中能够实现，但有些案件中合并导致的竞争问题可能源自排他性协议或者关键技术造成的市场封锁，则通过资产剥离来救济就可能不恰当。这种情况下，如果行为救济足以处理竞争问题，则应该优先适用。特定案件中，合并可能产生非常可观的效率增进效果，但采用结构救济却很难维系这部分效率，而行为救济在解决竞争问题的同时却还可能保存合并特有效率。这种情况下，优先考虑行为救济就具有合理性。
（二）执行与监督问题的处理
适用行为救济最大的挑战可能就源自其执行与监督方面的问题，这也是行为救济有效性受质疑最为关键的问题点。因此，如果在合并案件中要优先适用行为救济，就必须要确保行为救济的可执行性与可监督性。
1．执行问题
与结构救济相比，行为救济往往需要花费更长的时间去完成。在较长的期限内要确保有效救济结果的实现，这对执法部门的确是个不小的挑战。整体而言，确保行为救济的可执行性，关键在于合理设计行为救济措施的内容，特别是确立义务人遵循这些措施的正面激励因素。行为救济措施的设计往往比结构救济更为复杂，需要结合不同的案件情况，在救济措施的形式上灵活变化。要保障最终确定的救济方案科学合理，执法部门需要对相关市场的运行原理以及关注的竞争问题有充分的理解。为确保行为救济具有可行性，在合并企业提出救济方案后，执法部门需要对其有效性进行审慎评估。如果担心行为救济方案不能按照要求被执行，则灵活设置包括“皇冠宝石条款”（crown jewel pro-visions）[17]在内的各种激励措施便非常有必要。
2.监督问题
对于行为救济监督问题的处理，关键是要充分调动社会力量进行监督。对于那些需要历经一段较长期限去执行的行为救济措施来说，一般很容易通过市场参与者来实现对合并后的企业行为的监督。相关市场中的消费者、供应商或者救济措施直接相关的竞争者，在观察合并后的企业是否遵守了行为救济措施，或者是否实施了反竞争行为方面，往往比执法部门更为便利。如果能够充分调动相关主体对行为救济进行监督的积极性，则在很大程度上可以降低一些高成本监督措施（比如合并后的企业定期向执法部门进行报告并由执法部门对报告进行审核）的必要性。
除合理设计救济措施以及调动社会力量进行监督外，对于行为救济的可执行性与可监督性的保障，针对具体救济措施的合同安排以及设置仲裁条款也具有重要作用。[18]就合同安排来说，有时通过合并后的企业与行为救济相关市场主体之间签订详细的合同，可以缓解救济措施执行与监督方面的问题。作为合同一方主体，相关权利人具有积极性去监督救济措施的执行。此外，由于相关权利人处于市场之中，所以也具有监督方面的信息优势。以行为救济中的供应承诺为例，这种救济措施就可以通过合并后的企业与特定权利人签订详细的合同来强化其可监督性和可执行性。欧盟2004年的比亚乔公司与阿普利亚公司合并案中，执法部门发现两个踏板车、摩托车生产商之间的合并可能导致意大利境内有效竞争的严重受损。该案的主要救济措施便是由比亚乔公司将其拥有的50cc四冲程引擎供应给市场上那些希望使用这种引擎的生产商。对于这一供应承诺，就主要是通过比亚乔公司与具体生产商之间的详细供应合同来确保救济措施的监督与执行。
就仲裁条款设置而言，其一般是在合并后的企业与行为救济措施相关的市场主体之间设置，它也有助于缓解行为救济的执行与监督问题。作为仲裁条款中与合并后企业相对的一方，那些就救济措施的执行享有正面利益的供应商或者竞争者，一般也更适合去确认合并后的企业对于救济措施的任何违反或者规避行为。欧盟《合并救济通知》就指出，欧委会经常指定受托人参与监督非剥离承诺[19]的执行，同时设置一项仲裁条款，以便提供一个争端解决机制。有时受托人除监督救济措施的执行外，还能在仲裁程序中提供协助，促进仲裁尽快完成。实际上，欧盟委员会的确在多起案件中设置了仲裁条款，将其作为一种行为救济的支撑措施，使得行为救济的相关主体在特定情形下可以启动仲裁程序，从而确保救济措施的执行。比如，在欧盟2003年处理的加拿大铝业公司与法国佩希内公司的合并案中，为解决交易可能导致的竞争问题，加拿大铝业公司承诺继续以合并交易前的条件向他人提供铝精炼等方面的技术许可。针对这一救济措施，该案还设置了一项仲裁条款，确定如果加拿大铝业公司与第三方不能就技术许可协议达成一致，任何一方都可以就该事项提请仲裁。需要指出的是，科学设计的仲裁条款实际上很少会真正启动，因为它的存在就已经给合并后的企业提供了遵守承诺的激励。
五、中国行为救济的完善
（一）立法完善
在实践方面，我国执法部门虽然对行为救济表现出了积极的认同态度，但在制度建设方面还是结构救济走在前面。2010年，商务部通过发布《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》进一步完善了结构救济规则。该暂行规定第13条规定行为救济可以参照适用。由于行为救济具有其独特性，特别是执行与监督方面的要求更高，因此我国仍有必要对行为救济的制度完善予以重视。
就我国行为救济的制度完善而言，笔者认为应该重点关注以下五个方面。第一，对行为救济进行分类梳理。虽然行为救济的具体形式非常多样，但仍然可以遵循一定的规律进行区分，比如按照促进横向竞争的行为救济和控制合并结果的行为救济来分类就很有意义。在制度层面对行为救济的类型进行分类与列举，可以给执法部门以及市场主体提供更为清晰的指引，有助于科学合理的行为救济方案的确定，并可以节省各方成本。第二，完善行为救济的执行与监督保障机制。应该加强促进合并企业执行救济措施的规则设计，比如“皇冠宝石条款”，并积极建立引导社会力量参与的综合监督机制。除重视监督受托人制度外，应考虑通过妥当的信息传导机制与激励机制，引导包括行业协会、竞争者、消费者在内的社会公众共同进行监督。此外，还可考虑建立面向社会公众的悬赏举报制度，提高合并企业对救济措施的执行压力。第三，建立行为救济复审制度。考虑到市场环境处于持续变化中，一些行为救济措施随着时间流逝可能再无维系的必要，甚至还可能对市场竞争造成较大的负面影响。因此，我国有必要建立行为救济复审制度，允许当事人向执法部门提出行为救济措施的变更或废止请求，由执法部门依据市场境况进行权衡。第四，建立行为救济中的产业协调制度。行为救济措施的具体形式一般都与合并交易所处的产业的特点具有很高的关联度，而有些案件的救济可能更是离不开竞争执法部门与产业部门的有力配合。我国可考虑建立一套行为救济产业协调机制，特定案件中执法部门在行为救济措施的确定与执行过程中，可以与产业监管部门保持适当的信息沟通与协调，从而确保行为救济的科学性与有效性。第五，探索行为救济仲裁保障机制的建立。如果行为救济在执行过程中出现了问题，选择及时、低成本的争端解决方式也是非常重要的，仲裁机制就是可能的选择之一。仲裁机制一般通过合并企业与救济措施的相关权利人签订合同来设置。但为实现合并救济目的，执法部门可能也希望获得一些权力去监督或者干预这一进程。目前我国法律、法规对于反垄断领域的仲裁问题还没有直接的规定，如何在行为救济中设置一种兼顾各方利益、便利合并救济目的实现的仲裁机制，还有待深入研究。
（二）执法完善
从目前我国公布的几起合并案件来看，积极采用行为救济已成为我国合并救济的一个特点，诸如无歧视供货、限制信息交流等多样化的行为救济措施都得到了运用。由于行为救济涉及一定的持续期限，因此我国几起案件的最终救济效果还有待时间的考验。笔者认为，我国执法部门有必要尽快建立案件跟访制度，对已经发生的行为救济案件的后续执行与监督情况进行及时地总结分析。此外，如果出现重大市场变化，在相关主体申请下还可以考虑对救济措施进行调整，这也是国外执法部门的实际经验。2011年4月，英国竞争委员会便宣布，对于其2007年处理的凯米拉长之道公司与特瑞工业公司建立合营企业一案，废除部分救济措施。英国竞争委员会决定废除部分救济措施的原因是，该案涉及的液态二氧化碳市场发生了重大变化，执法部门认为涉及保密信息等方面的几项救济措施已经不合时宜。[20]
对于日后的合并案件，执法部门需要注意的是慎重判断行为救济的适用环境。如果决定适用行为救济，则执法部门应充分关注行为救济的可执行性与可监督性。结合前文的分析，笔者认为执法部门应做好以下三方面的工作。第一，合理确定行为救济的方案。对于合并企业提议的行为救济方案，执法部门应对其有效性进行谨慎评估，特别要关注救济方案是否对义务人执行救济措施形成了正面的激励。第二，重视通过针对救济措施的具体合同安排，去保障行为救济的可执行性与可监督性。比如，如果行为救济要求合并后的企业一定期限内向特定企业供应某种产品，则执法部门需要对供应合同的内容进行充分把关，重视合同条款的健全性。第三，优先选择促进横向竞争的行为救济措施，谨慎适用控制结果的行为救济措施。这是因为控制结果的行为救济措施会直接改变市场的信号传导机制，对市场的干预更为直接，所以扭曲市场机制的风险一般会更高。因此，同等情况下执法部门应尽量避免采纳控制结果的行为救济措施。 注释:
王晓晔：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第188页。
Stephen Davies＆Bruce Lyons. Mergers and Merger Remedies in the EU. Edward Elgar Publishing Limited, 2007, pp.13-17.
[美]马西莫·莫塔：《竞争政策—理论与实践》，沈国华译，上海财经大学出版社2006年版，第224页。
资产剥离是试图将交易当事人的特定资产出售给第三人，强化其竞争力，从而确保合并发生后相关市场竞争水平的适度维系。结构救济中剥离的可能是资产，也可能是构成业务单位的资产组合，为便利表述，本文资产采用广义内涵。除特殊说明外，本文“资产”概念包含“业务”的含义。
Alison Jones＆Brenda Sufrin. EC Competition Law. Oxford University Press, 2008, pp.1079-1080.
值得注意的是，美国司法部2011年新版《合并救济指南》对行为救济的作用直接予以了肯定。
本文主要关注作为独立救济措施类型的行为救济，为实现结构救济目标而存在的，具有行为性要素的救济措施不是本文研究重点。
比如欧盟委员会2005年的《合并救济研究》中就将合并救济分为转换市场地位的承诺、撤出合营企业的承诺、开放市场的承诺以及其他承诺四种类型。
Stephen Davies＆Bruce Lyons. Mergers and Merger Remedies in the EU. Edward Elgar Publishing Limited, 2007, pp.P41-43.
这里的买家是指合并后的企业的消费者，通过特定措施影响这些消费者的选择行为，可以促进合并后的企业与其竞争者之间的横向竞争。
该案涉及百事公司收购百事装瓶集团（Pepsi Bottling Group）和百事美国（Pepsi Americas）这两家公司，它们是百事公司最大的两家装瓶公司和分销商。
具体救济措施一般由合并交易当事人提议，执法部门评估之后再决定是否采纳
Phihp Marsden. Handbook of research in trans-Atlantic antitrust. Edward Elgar Publishing Limited, 2006. pp. 108-152.
Frangois Leveque＆Howard Shelanski. Merger remedies in American and European Union competition law. Edward Elgar Pub-lishing Limited, 2003, pp.129-134.
前引，马西莫·莫塔书，第330页。
合并救济可以容忍一定程度竞争损害的存在，这是由合并交易达到何种程度执法部门才需要进行干预的合并审查实体标准所决定。我国《反垄断法》第28条将合并反垄断审查实体标准确定为“排除、限制竞争”，该标准对竞争损害缺乏程度性要求，这并不科学。结合国际趋势，科学的合并反垄断审查实体标准应该是合并交易“严重排除、限制竞争”时执法部门才予以干预。所以，合并救济的最低要求应该是在采取救济措施后，将合并交易对竞争的可能损害控制在严重的程度之下。
皇冠宝石条款主要运用于结构救济中，但其也可以作为一种行为救济的辅助措施而存在。简单而言，皇冠宝石条款是在确定某种优先的救济措施（比如资产剥离）时，同时还确定合并企业拥有的优质替代性剥离资产，即皇冠宝石资产。如果最初的救济措施执行失败，则需要对皇冠宝石资产进行剥离。
Gordon Blanke. The use and utility of international arbitration in EC commission merger remedies. Europ Law Publishing, 2006, p.5.
对于合并救济措施，欧盟一般从合并当事人提供承诺的角度来表达，救济措施往往表述为当事人的承诺，非剥离承诺就涉及行为救济措施。
Notice of intention to release certain undertakings accepted by the Competition Commission pursuant to section 82 of the Enter-arise Act 2002. 出处:《东方法学》
