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原作者：王俊
在一定意义上，司法的过程就是法官释法的过程。法官释法，不仅关系到眼前案件的案结事了，而且可以预见的是，随着案例指导制度的深入推进和法官释法权的取得，法官释法更会关系到法律体系的构建和“法治中国”建设的大局。但是，法官造法的客观性和必要性又给法官的释法行为带来了巨大的冲击。然而，法官造法是存在很大风险的，不能任其发挥。那么，准确把握法官释法与造法的界限就显得尤为重要。笔者从“五个是否”来把握法官释法与造法的界限，以期对法官的释法行为作出有益的规范，从而促进公正司法的实现。
一、是否创设了权利义务关系
是否在既定法律规范之外新设定了权利义务关系是区分法官释法与造法的根本标志。权利与义务是既定的法律规则所赋予的，是不可以被随意改动的，表现在法官释法的领域，就要求法官释法时要严格遵守既定法律文本对于权利义务关系的设定，并维持这种设定的稳定性，创设权利义务关系无疑就是摒弃了既有的法律规范而另立门户的造法行为。正确的路径选择应当是，当法律文本规则的适用不会与现实生活和人们的合理预期严重违背时，是不允许法官规避这种既定的权利义务关系而造法予以适用的，因为这种创设权利义务的行为是对立法权和法律权威的蔑视与挑战。
二、是否超越了法律原则的规范
“今天的判决将决定明天的对错。如果法官打算明智地宣告判决，那么就必须有某些原则来指导他从各种争取获得法律之认可的可能判决中作出选择。”卡多佐的这句话说明了法官释法是受法律原则限制的。法官释法首先要遵守法律文本的规范，当法律规则不足以满足个案的需要时，就要退而求其次地借助法律原则的指导，因为我国法律明确规定了法律原则对个案的适用效力。比如在民事审判中，诚实守信、公序良俗等就是法官释法所不能规避的原则，否则，法官释法的效果和正当性就值得怀疑，法官也很可能因其有意回避这些基本原则的适用而受到责任追究，因为这些规避行为具有很大的危险性，它可能会导致法官的个人专断而造出不符合实际的新法，这将严重损害当事人的权利和法律的权威。
三、是否严格限制了扩大解释的使用
我们知道，类推解释的使用由于其自身的弊端而被严格限制。在刑法领域，由于刑法惩罚的严厉性和“罪刑法定”原则的要求，更是明确禁止不利于被告人的类推解释。但是，正像张明楷教授所指出的那样，“类推解释与扩大解释之间的界限具有相对性，合理的扩大解释与不合理的扩大解释之间的区别具有模糊性，区分扩大解释与类推解释的界限，与衡量扩大解释是否具有合理性，也是相对的和模糊的”，所以，扩大解释的使用也应该被严格限制，否则，极易重回类推解释的老路。
德国法学家恩吉施就曾明确宣称：“在某种意义上，扩大的和限制的解释已经被看做制定法续造的方式”。他的话提醒我们，法官要谨慎地使用扩大解释，否则就很容易进入法官造法的境地。按照经典法律解释学的观点，在较完善的法律体系之下，扩大解释是不被允许的。所以，为保证法律的权威性和稳定性，法官在进行法律解释时应当首选文义解释的方法，尽最大可能地在法律规范的范围内阐明法律的意义。依照文义解释适用法律时，只要与法律解释的合法性与合理性原则冲突不大，就没必要再去寻求其他的解释方法，只有文义解释与法律的目的和价值严重背离时，才能根据具体案情选用其他解释方法。
四、是否合理规制了自由裁量权的使用
法官的自由裁量权对于法官释法固然不可或缺，但是如果任其扩散的话，也会带来许多问题。因为“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法制可言”，所以，法官释法也须规制自由裁量权的使用，以免出现法官造法的常态化。
我们可以从以下几个方面对法官释法中的自由裁量权进行规制：①建立案例指导制度。若实施了案例指导制度，那么法官的每个判决都可能会成为下个相似案件裁判的依据，这就使法官在释法时能切实体会到自身的重大责任，驱使其认真对待每一个案件和每一次释法行为，就自然会减少自由裁量权的滥用，提高释法的质量。②确立职业共同体追问机制。法官的释法必须要经得起法律职业共同体的追问，因为由检察官、律师等组成的法律职业共同体的意见往往很有借鉴意义，法官回答他们的追问，客观上就会迫使法官在释法的过程中主动引入法律论证理论以提高解释的说理性，自觉控制释法和造法的界限。③严格法官责任追究。孟德斯鸠曾言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才会休止。”所以，法官的释法只有在面临权力滥用后的惩罚威胁时才能起到一般预防的作用，才能遏制法官造法的随意性。④强化公众监督。网络化、信息化的今天，公众监督司法的效果尤为突出，应该予以强化。我们要畅通公众参与司法的途径，创造公众监督司法的条件，更加注重公众对裁判结果的监督，促使法官释法时自觉规范释法行为，主动控制跨越释法界限的行为。
五、是否有效控制了法官个人因素的影响
因为法官的释法和造法活动是同一思考过程的不同阶段，具有唯意识性，所以法官的个人因素将会对法官的释法和造法活动产生重要的影响，排除这些个人因素的干扰应当是把握法官释法与造法界限极其重要的方面。
法官也是有血有肉的自然人，在释法和判决过程中难免会有非理性因素的影响。美国现实主义法学代表人物弗兰克甚至认为：“司法判决是由情感、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素组成的法官的个性决定的。”这种观点虽有些极端，但也客观地反映了法官个人的情感等因素对其释法活动确有影响。所以，为防止法官释法经常因个人因素的影响而超越界限演变为造法活动，就不得不对其加以限制，把这种非理性因素的影响降到最低。
提升法官的个人素质无疑是减少法官非理性因素对其释法活动过度干预的最直接方法。这就要求我们要建立起完善的法官培训体系，不断强化法官的法律知识和文化素养，努力打造新时代所需的精英型、学者型法官队伍，防止法官因知识上的缺陷而作出“违法的释法”。当然，提高法官执业的进入门槛也是一个效率很高的选择。
总之，法官释法过程中有益的造法活动固然值得推崇，但是在绝大多数情况下，超越释法范围的造法活动将带来广泛的负面影响，并且这些负面影响还是难以预测的，它可能会波及政治、经济、社会和法律本身。所以，防止法官释法活动出现“借释法之名，行立法之实”的现象，努力把法官释法限定在释法活动本身，严格限制法官造法的适用空间，将关系到当事人权益的保护，关系到司法权威、司法公信的树立，关系到公平正义司法目的之实现。
（作者单位：安徽省阜阳市颍东区人民法院） |
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原作者：王俊
在一定意义上，司法的过程就是法官释法的过程。法官释法，不仅关系到眼前案件的案结事了，而且可以预见的是，随着案例指导制度的深入推进和法官释法权的取得，法官释法更会关系到法律体系的构建和“法治中国”建设的大局。但是，法官造法的客观性和必要性又给法官的释法行为带来了巨大的冲击。然而，法官造法是存在很大风险的，不能任其发挥。那么，准确把握法官释法与造法的界限就显得尤为重要。笔者从“五个是否”来把握法官释法与造法的界限，以期对法官的释法行为作出有益的规范，从而促进公正司法的实现。
一、是否创设了权利义务关系
是否在既定法律规范之外新设定了权利义务关系是区分法官释法与造法的根本标志。权利与义务是既定的法律规则所赋予的，是不可以被随意改动的，表现在法官释法的领域，就要求法官释法时要严格遵守既定法律文本对于权利义务关系的设定，并维持这种设定的稳定性，创设权利义务关系无疑就是摒弃了既有的法律规范而另立门户的造法行为。正确的路径选择应当是，当法律文本规则的适用不会与现实生活和人们的合理预期严重违背时，是不允许法官规避这种既定的权利义务关系而造法予以适用的，因为这种创设权利义务的行为是对立法权和法律权威的蔑视与挑战。
二、是否超越了法律原则的规范
“今天的判决将决定明天的对错。如果法官打算明智地宣告判决，那么就必须有某些原则来指导他从各种争取获得法律之认可的可能判决中作出选择。”卡多佐的这句话说明了法官释法是受法律原则限制的。法官释法首先要遵守法律文本的规范，当法律规则不足以满足个案的需要时，就要退而求其次地借助法律原则的指导，因为我国法律明确规定了法律原则对个案的适用效力。比如在民事审判中，诚实守信、公序良俗等就是法官释法所不能规避的原则，否则，法官释法的效果和正当性就值得怀疑，法官也很可能因其有意回避这些基本原则的适用而受到责任追究，因为这些规避行为具有很大的危险性，它可能会导致法官的个人专断而造出不符合实际的新法，这将严重损害当事人的权利和法律的权威。
三、是否严格限制了扩大解释的使用
我们知道，类推解释的使用由于其自身的弊端而被严格限制。在刑法领域，由于刑法惩罚的严厉性和“罪刑法定”原则的要求，更是明确禁止不利于被告人的类推解释。但是，正像张明楷教授所指出的那样，“类推解释与扩大解释之间的界限具有相对性，合理的扩大解释与不合理的扩大解释之间的区别具有模糊性，区分扩大解释与类推解释的界限，与衡量扩大解释是否具有合理性，也是相对的和模糊的”，所以，扩大解释的使用也应该被严格限制，否则，极易重回类推解释的老路。
德国法学家恩吉施就曾明确宣称：“在某种意义上，扩大的和限制的解释已经被看做制定法续造的方式”。他的话提醒我们，法官要谨慎地使用扩大解释，否则就很容易进入法官造法的境地。按照经典法律解释学的观点，在较完善的法律体系之下，扩大解释是不被允许的。所以，为保证法律的权威性和稳定性，法官在进行法律解释时应当首选文义解释的方法，尽最大可能地在法律规范的范围内阐明法律的意义。依照文义解释适用法律时，只要与法律解释的合法性与合理性原则冲突不大，就没必要再去寻求其他的解释方法，只有文义解释与法律的目的和价值严重背离时，才能根据具体案情选用其他解释方法。
四、是否合理规制了自由裁量权的使用
法官的自由裁量权对于法官释法固然不可或缺，但是如果任其扩散的话，也会带来许多问题。因为“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法制可言”，所以，法官释法也须规制自由裁量权的使用，以免出现法官造法的常态化。
我们可以从以下几个方面对法官释法中的自由裁量权进行规制：①建立案例指导制度。若实施了案例指导制度，那么法官的每个判决都可能会成为下个相似案件裁判的依据，这就使法官在释法时能切实体会到自身的重大责任，驱使其认真对待每一个案件和每一次释法行为，就自然会减少自由裁量权的滥用，提高释法的质量。②确立职业共同体追问机制。法官的释法必须要经得起法律职业共同体的追问，因为由检察官、律师等组成的法律职业共同体的意见往往很有借鉴意义，法官回答他们的追问，客观上就会迫使法官在释法的过程中主动引入法律论证理论以提高解释的说理性，自觉控制释法和造法的界限。③严格法官责任追究。孟德斯鸠曾言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验，有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才会休止。”所以，法官的释法只有在面临权力滥用后的惩罚威胁时才能起到一般预防的作用，才能遏制法官造法的随意性。④强化公众监督。网络化、信息化的今天，公众监督司法的效果尤为突出，应该予以强化。我们要畅通公众参与司法的途径，创造公众监督司法的条件，更加注重公众对裁判结果的监督，促使法官释法时自觉规范释法行为，主动控制跨越释法界限的行为。
五、是否有效控制了法官个人因素的影响
因为法官的释法和造法活动是同一思考过程的不同阶段，具有唯意识性，所以法官的个人因素将会对法官的释法和造法活动产生重要的影响，排除这些个人因素的干扰应当是把握法官释法与造法界限极其重要的方面。
法官也是有血有肉的自然人，在释法和判决过程中难免会有非理性因素的影响。美国现实主义法学代表人物弗兰克甚至认为：“司法判决是由情感、直觉的预感、偏见、脾气以及其他非理性因素组成的法官的个性决定的。”这种观点虽有些极端，但也客观地反映了法官个人的情感等因素对其释法活动确有影响。所以，为防止法官释法经常因个人因素的影响而超越界限演变为造法活动，就不得不对其加以限制，把这种非理性因素的影响降到最低。
提升法官的个人素质无疑是减少法官非理性因素对其释法活动过度干预的最直接方法。这就要求我们要建立起完善的法官培训体系，不断强化法官的法律知识和文化素养，努力打造新时代所需的精英型、学者型法官队伍，防止法官因知识上的缺陷而作出“违法的释法”。当然，提高法官执业的进入门槛也是一个效率很高的选择。
总之，法官释法过程中有益的造法活动固然值得推崇，但是在绝大多数情况下，超越释法范围的造法活动将带来广泛的负面影响，并且这些负面影响还是难以预测的，它可能会波及政治、经济、社会和法律本身。所以，防止法官释法活动出现“借释法之名，行立法之实”的现象，努力把法官释法限定在释法活动本身，严格限制法官造法的适用空间，将关系到当事人权益的保护，关系到司法权威、司法公信的树立，关系到公平正义司法目的之实现。
（作者单位：安徽省阜阳市颍东区人民法院）
