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借着世界读书日，拜读了孙笑侠教授的《程序的法理》，这部多年前的著作至今仍然不失其生命力，读完之后，感触颇深。
该书从中国的传统法律文化着手，作者认为中国传统法律具有非制度化的倾向，抑或称为“中国法严重的实质性倾向”。进而认为道德、政治、经济、民意等因素是内容，法律无论是实体法还是程序法，相较于前者仅具有形式意义，而程序法相较于实体法而言，就是形式中的形式了。程序内在价值不断凸显的过程就是法律与道德、政治、经济、民意等不断分离并且法律自身的价值不断得到社会的认可和尊重的过程。当下中国缺乏健康的程序观念（健康的程序观念应当是既能意识到程序的弊端和不足，也能够明确程序所具有的特殊价值），与传统中国重法律实质，轻法律形式的观念有必然的联系。法律的内在价值长期不能体现在实际问题的解决中。无论是司法审判还是政府决策，都将目的和实质放在首要的位置，（法律）程序至多是服务于实质或者目的的手段。
作者认为，在中国应当确立“形式主义法律”的地位，因此要求必须将“法律与法律外的思量区别开来”。“当代中国法的现代化实际上就是中国法的形式化或制度化的过程”，而“中国法形式化或制度化的突破口则是中国法的程序化”。通过程序化的推进，将法律外的因素通过程序自身的功能剔除出事务的决策过程中，以职业化的视角评判法律的价值，实现真正的法治化。作者指出：“法治与人治的区别并不在于要不要人的能动性，而在于这种能动性是否只是在严格的规则、程序和职业技术中发挥”。可见，无论是人治还是法治，都不可否定人的作用，那种试图以电子程序设计等形式取代人在法治化过程中的地位的做法显然是异想天开。笔者认为，与其说法治是取代人治，还不如说法治更加的重视“人治”，这种人治就是依法而治，在强调有法可依的同时，更加要求执法的公正性、程序性，而执法过程中的公正性与程序性的落实并不是任何人都能够胜任的，职业化的要求在此显现出其重要价值。
经过一番绪论之后，作者基于法律的形式化理念展开论述，探讨了法律程序中一般规律性的问题。全书分为上篇（主要是程序的概述）、中篇（主要涉及司法程序）与下篇（介绍了程序与宪法、人权和行政等问题）。可以看出，作者在本书中探讨的程序包括但不限于司法程序。
在上篇中，对程序的相关问题进行了较为详尽的论述，与程序价值的通说一样，作者认为程序的价值在于“防止恣意，”同时，通过程序的直观性可以确保由程序产生的结果被程序参与人服从，这与其在结语中的论述形成呼应，中国学者认为程序的价值在于控权，而西方则以较为推崇程序防止恣意的功能。程序正义的强调势必影响效率等价值，另外，程序对强职权主义也带来了挑战。因此，程序也有其内在的矛盾。随后，该书从当事人角度来分析程序的内在价值的基本要素，将程序内在价值的基本要素归纳为参与、正统、和平、人道、合意、中立、自治、理性、及时及止争等十个方面，对程序的内在价值进行了较为全面的总结。
在中篇中，该书对司法程序进行了论述。“学术自由”被用于实际的法律科学时，即成为“法官的独立性。”法官独立已经成为诉讼法学界普遍的共识，现在的问题是法官如何独立，在财权、人事权无法独立的情形下，法官独立行使审判权只能是法学家的理想国。就法官的素养而言，普遍认为审级越高法官的素养也越高，审级成为保障程序的公正准则之一。然而，从英国的“自然正义”理论到美国的“正当程序”理论，仅要求任何人不能做自己案件的法官和任何人的意见都应当被听取，而不曾看到审级制度与程序正当性的有何关系。笔者认为，事实上，审级制度只是司法程序追求实体真实的保障机制，无所谓审级越高法官的素养越高之说。法律人是一个法官共同体，更不必说法官群体。法官群体无论从职业技术上还是职业伦理道德上而言都是同样的共同体成员。因而，那种将法官分为三六九等的做法同样不符合现代法治精神。作者也对比了行政权与司法权的区别，认为主动性与被动性、倾向性与中立性、实质性与形式性、应变性和稳定性、可转授性和专属性、职业主体的非法律性和法律性、非终极性与终极性、运行方式的非交涉性与交涉性、管理上的服从性与非服从性、价值取向上的效率优先与公平优先性。这些对比同样是全面的，可以很直观地感受到行政权与司法权的不同。另外，该书也探讨了法官权威的来源问题，毫无疑问，独立性是前提，其他要素目前都已经被学界普遍承认。
在下篇中，该书首先讨论了宪法的程序化问题，据笔者看来，作者无意讨论宪法司法化问题，只是要求在现行宪法仅有实体性规定的基础上，应当增加程序性规定，如规范国家权力的运作程序等。程序化的宪法不仅有助于宪法实效，还能够通过宪法的权威性和最高地位贯彻程序的观念，扭转整个社会重实体、轻程序的观念。
对于违宪审查问题，该书针对人们担心审查政府行为所造成的效率问题、政见统一问题的担忧，认为违宪审查是必要的，（违宪审查机构）保持一种谨慎和保守的立场是必要的，它与政府间的这种关系根本上是保证了社会经济发展的安全，保障了人民的自由和权利。
作者在论述程序与行政的章节中，通过分析严格规则模式下存在的危机，认为行政法得以存在的标准并不是行政实体法，而是行政程序法，但又区别于行政诉讼法。行政法是从前提合法性出发，在采取行政行为前及行为过程中，应当遵守相应的程序规则，可以说行政程序法从一开始就可以保障合法行政。而行政诉讼法是以事后救济为目的的，众所周知，事后救济的功能是有限的，并不如事前合法那样来的透彻。作者在行政程序的设计一章中提出了行政程序“正当性”的评判标准：（1）相对人的程序性权利是否在行政程序中受到承认和保障，这是行政程序正当与否的前提标准；（2）行政主体的权力与行为是否受行政程序控制，这是行政程序正当与否的核心；（3）行政效率的考虑是否建立在合理基础上，这是行政程序正当与否的关键；（4）能否确保行政主体从相对人实体权利角度来考虑问题，是行政程序正当与否的最终标准。这些标准从前提到最终标准，能够较为完整的保证行政程序在正当化的道路上前行，至少能够缓和行政主体与行政相对人之间激烈的矛盾。对于行政相对人而言，确保其享有正当的程序，或许其意义可能会超过获得的实体利益。
该书同样强调了程序是保障人权的重要机制。
从新中国成立颁布宪法至2010年社会主义法制体系初步建立，我国的法制化水平不断提高，然而，重实体轻程序的观念依然牢固地存在于民众的脑海之中。从司法案件的审判来看，舆论的作用有时候会突破法律，法律职业家不能够独立审判，往往为社会舆论或者政策所干扰，作出不符合立法本意的判决。在法治国家，法律职业家有崇高的地位，法官是人们学习法律的导师，而在我国，非法律职业家反而成为法律职业家的老师，法律职业家在面对法律困境时，往往要向非法律职业家寻求帮助，这种奇怪的现象得不到根除，那么中国的法治化的路途将会很艰难。 |
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借着世界读书日，拜读了孙笑侠教授的《程序的法理》，这部多年前的著作至今仍然不失其生命力，读完之后，感触颇深。
该书从中国的传统法律文化着手，作者认为中国传统法律具有非制度化的倾向，抑或称为“中国法严重的实质性倾向”。进而认为道德、政治、经济、民意等因素是内容，法律无论是实体法还是程序法，相较于前者仅具有形式意义，而程序法相较于实体法而言，就是形式中的形式了。程序内在价值不断凸显的过程就是法律与道德、政治、经济、民意等不断分离并且法律自身的价值不断得到社会的认可和尊重的过程。当下中国缺乏健康的程序观念（健康的程序观念应当是既能意识到程序的弊端和不足，也能够明确程序所具有的特殊价值），与传统中国重法律实质，轻法律形式的观念有必然的联系。法律的内在价值长期不能体现在实际问题的解决中。无论是司法审判还是政府决策，都将目的和实质放在首要的位置，（法律）程序至多是服务于实质或者目的的手段。
作者认为，在中国应当确立“形式主义法律”的地位，因此要求必须将“法律与法律外的思量区别开来”。“当代中国法的现代化实际上就是中国法的形式化或制度化的过程”，而“中国法形式化或制度化的突破口则是中国法的程序化”。通过程序化的推进，将法律外的因素通过程序自身的功能剔除出事务的决策过程中，以职业化的视角评判法律的价值，实现真正的法治化。作者指出：“法治与人治的区别并不在于要不要人的能动性，而在于这种能动性是否只是在严格的规则、程序和职业技术中发挥”。可见，无论是人治还是法治，都不可否定人的作用，那种试图以电子程序设计等形式取代人在法治化过程中的地位的做法显然是异想天开。笔者认为，与其说法治是取代人治，还不如说法治更加的重视“人治”，这种人治就是依法而治，在强调有法可依的同时，更加要求执法的公正性、程序性，而执法过程中的公正性与程序性的落实并不是任何人都能够胜任的，职业化的要求在此显现出其重要价值。
经过一番绪论之后，作者基于法律的形式化理念展开论述，探讨了法律程序中一般规律性的问题。全书分为上篇（主要是程序的概述）、中篇（主要涉及司法程序）与下篇（介绍了程序与宪法、人权和行政等问题）。可以看出，作者在本书中探讨的程序包括但不限于司法程序。
在上篇中，对程序的相关问题进行了较为详尽的论述，与程序价值的通说一样，作者认为程序的价值在于“防止恣意，”同时，通过程序的直观性可以确保由程序产生的结果被程序参与人服从，这与其在结语中的论述形成呼应，中国学者认为程序的价值在于控权，而西方则以较为推崇程序防止恣意的功能。程序正义的强调势必影响效率等价值，另外，程序对强职权主义也带来了挑战。因此，程序也有其内在的矛盾。随后，该书从当事人角度来分析程序的内在价值的基本要素，将程序内在价值的基本要素归纳为参与、正统、和平、人道、合意、中立、自治、理性、及时及止争等十个方面，对程序的内在价值进行了较为全面的总结。
在中篇中，该书对司法程序进行了论述。“学术自由”被用于实际的法律科学时，即成为“法官的独立性。”法官独立已经成为诉讼法学界普遍的共识，现在的问题是法官如何独立，在财权、人事权无法独立的情形下，法官独立行使审判权只能是法学家的理想国。就法官的素养而言，普遍认为审级越高法官的素养也越高，审级成为保障程序的公正准则之一。然而，从英国的“自然正义”理论到美国的“正当程序”理论，仅要求任何人不能做自己案件的法官和任何人的意见都应当被听取，而不曾看到审级制度与程序正当性的有何关系。笔者认为，事实上，审级制度只是司法程序追求实体真实的保障机制，无所谓审级越高法官的素养越高之说。法律人是一个法官共同体，更不必说法官群体。法官群体无论从职业技术上还是职业伦理道德上而言都是同样的共同体成员。因而，那种将法官分为三六九等的做法同样不符合现代法治精神。作者也对比了行政权与司法权的区别，认为主动性与被动性、倾向性与中立性、实质性与形式性、应变性和稳定性、可转授性和专属性、职业主体的非法律性和法律性、非终极性与终极性、运行方式的非交涉性与交涉性、管理上的服从性与非服从性、价值取向上的效率优先与公平优先性。这些对比同样是全面的，可以很直观地感受到行政权与司法权的不同。另外，该书也探讨了法官权威的来源问题，毫无疑问，独立性是前提，其他要素目前都已经被学界普遍承认。
在下篇中，该书首先讨论了宪法的程序化问题，据笔者看来，作者无意讨论宪法司法化问题，只是要求在现行宪法仅有实体性规定的基础上，应当增加程序性规定，如规范国家权力的运作程序等。程序化的宪法不仅有助于宪法实效，还能够通过宪法的权威性和最高地位贯彻程序的观念，扭转整个社会重实体、轻程序的观念。
对于违宪审查问题，该书针对人们担心审查政府行为所造成的效率问题、政见统一问题的担忧，认为违宪审查是必要的，（违宪审查机构）保持一种谨慎和保守的立场是必要的，它与政府间的这种关系根本上是保证了社会经济发展的安全，保障了人民的自由和权利。
作者在论述程序与行政的章节中，通过分析严格规则模式下存在的危机，认为行政法得以存在的标准并不是行政实体法，而是行政程序法，但又区别于行政诉讼法。行政法是从前提合法性出发，在采取行政行为前及行为过程中，应当遵守相应的程序规则，可以说行政程序法从一开始就可以保障合法行政。而行政诉讼法是以事后救济为目的的，众所周知，事后救济的功能是有限的，并不如事前合法那样来的透彻。作者在行政程序的设计一章中提出了行政程序“正当性”的评判标准：（1）相对人的程序性权利是否在行政程序中受到承认和保障，这是行政程序正当与否的前提标准；（2）行政主体的权力与行为是否受行政程序控制，这是行政程序正当与否的核心；（3）行政效率的考虑是否建立在合理基础上，这是行政程序正当与否的关键；（4）能否确保行政主体从相对人实体权利角度来考虑问题，是行政程序正当与否的最终标准。这些标准从前提到最终标准，能够较为完整的保证行政程序在正当化的道路上前行，至少能够缓和行政主体与行政相对人之间激烈的矛盾。对于行政相对人而言，确保其享有正当的程序，或许其意义可能会超过获得的实体利益。
该书同样强调了程序是保障人权的重要机制。
从新中国成立颁布宪法至2010年社会主义法制体系初步建立，我国的法制化水平不断提高，然而，重实体轻程序的观念依然牢固地存在于民众的脑海之中。从司法案件的审判来看，舆论的作用有时候会突破法律，法律职业家不能够独立审判，往往为社会舆论或者政策所干扰，作出不符合立法本意的判决。在法治国家，法律职业家有崇高的地位，法官是人们学习法律的导师，而在我国，非法律职业家反而成为法律职业家的老师，法律职业家在面对法律困境时，往往要向非法律职业家寻求帮助，这种奇怪的现象得不到根除，那么中国的法治化的路途将会很艰难。
