2010简析、论述和案例分析精讲

　　专题一 简析题实用模版和精练精讲
    　　一、 简析题的类型和实用模版
    　　通过多年的观察，结合司法部的考试要求，简析题在问题设计上，往往是“请结合A谈谈对B 的认识”。具体而言，包括对合法性的认识和对实际应用的认识两大部分。
    　　（一） “合法性”类简析题：答案必备内容
    　　“合法性”类的简析题，要求考生从“历史合法性”或“现实合法性”来认识社会主义法治理念。其中，历史合法性类考题，考察考生从历史必然的角度认识社会主义法治理念；现实合法性的考题，则要求考生借助法理学来认识法治理念。答案的主体内容必须包括：
    　　1. 解释基本概念（第一段：解释A 或解释B）
    　　2. 结合材料的关键点，充实基本内容，（借助B 充实A 或借助A 充实B）
    　　3. 联系材料进行扣题（必须明确指出该理论的现实合法性或历史合法性，展开2-3 句意义）
    　　（二） “实际应用”类简析题：答案必备内容
    　　“实际应用”类简析题，具体而言就是要求考生学以致用，将法治理念的某些理论作为依据，来分析实际的事件和案例。关键是要能从材料中列举出几处（一般是3-4 处）同理论相符或相悖的做法，进行对应分析。
    　　答案的主体内容必须包括“理论概括、材料概括、两者关系”等三个部分。具体而言要包括以下三部分内容：
    　　1. 解释基本概念
    　　2. 结合材料充实基本内容（一般以例证方式展开，主要引用材料中的例子）
    　　3. 扣题，结合材料论证意义
    　　（三） 简析题模板化操作
    　　囿于篇幅，仅以09年真题为例讲授“合法性”简析题
    　　【参考答案一】
   

答案	备注
法的现代化是指与现代化需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。从社会发展情况来看，中国法的现代化属于外源型现代化，具有明显的特征：（1）被动性。即中国法的现代化是迫于压 力而进行的。（2）依附性。即中国法的现代化依附于西方发达国家的法律制度。（3）反复性。即外来法律文化与本土法律文化冲突剧烈，相互否定。	1. 概念定位法：解释基本概念 2. 材料定位法：充实概念内容 注：此处主要解决“是什么”的问题
新中国成立后，中国法的现代化以民主法制为目标，取得巨大成就，但体现出“立法主导型”现代化的特点，导致“制度先行，意识缺位”的后果，中国法的现代化是复杂的，作为后进国家，将“制度先行”作为现代化的突破口，是不得已的选择；随着社会的发展，对先进法律意识的呼唤越来越强烈。	3. 材料改写法：引出第三段的扣题注：此处主要解决“为什么”的问题
改革开放30年来，党中央明确提出社会主义法治理念和“三个至上”，这属于法律思想体系的范畴，为社会主义初级阶段的社会主 义现代化建设提供了理论指引和思想基础，利于处理法治现代化进 程中出现的重大问题，是指导我国建设法治国家的思想观念体系， 为社会主义民主法治指明了方向，具有重大的意义。	4. 扣题：理论+材料相结合。 注：此处主要解决“怎么样”的问题

    　　【参考答案二】
   

答案	备注
社会主义法治理念，是指导社会主义法治建设的高级意识形态，内容上主要包括“依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导”，其中，依法治国是核心内容，执政为民是本质要求，公平正义是价值追求，服务大局是重要使命，党的领导是重要保证。社会主义法治理念可以概括为“三个至上”，即人民利益至上、宪法法律至上、党的领导至上。三者是内在统一的关系。	1概念定位法：解释基本概念 2.材料定位法：充实概念内容 注：此处主要解决“是什么”的问题
社会主义法治理念和三个至上的伟大思想，是社会主义法治现 代化的必然要求，有其历史必然性。 新中国成立后，中国法的现代化以民主法制为目标，取得巨大成就，但体现出“立法主导型”现代化的特点，导致“制度先行，意识缺位”的后果，中国法的现代化是复杂的，作为后进国家，将“制度先行”作为现代化的突破口，是不得已的选择；随着社会的发展，对先进法律意识的呼唤越来越强烈。	3. 材料改写法：引出第三段的扣题 注：此处主要解决“为什么”的问题
改革开放30年来，党中央明确提出社会主义法治理念和“三个至上”，这属于法律思想体系的范畴，为社会主义初级阶段的社会主义现代化建设提供了理论指引和思想基础，利于处理法治现代化进程中出现的重大问题，是指导我国建设法治国家的思想观念体系，为社会主义民主法治指明了方向，具有重大的意义。	4. 扣题：理论、材料相结合。 注：此处主要解决“怎么样”的问题

　　（四） 精讲精练
    　　【例题1】
    　　材料1.某市交通委员会表示，要建立一套视频系统，每一台公交车的车厢内都安装摄像头，与公安的网络系统连接起来，一旦发生盗抢，公安将在最短时间内赶赴现场。
    　　材料2.为了贯彻“服务大局”的社会主义法治理念，某人民法院指出，“对于在追诉期内的犯罪，要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔改表现以及所在企业当前的经营状况及发展趋势，依法从轻、减轻或免除处罚”。
    　　材料3.2009 年《最高人民法院工作报告》显示，由于采用便民立案措施，全国人民法庭共审结各类案件的比例，同比分别上升13.23％和31.47％；同时由于加大调解力度；各级法院经调解结案的民事案件3167107件，占全部民事案件的58.86％，涉诉信访同比下降49.74％。
    　　结合上述材料，谈一谈对社会主义法治理念的认识。
    　　【答案要点】
    　　社会主义法治理念，是指导社会主义法治建设的高级意识形态，内容上主要包括“依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导”。其中，依法治国是核心内容，执政为民是本质要求，公平正义是价值追求，服务大局是重要使命，党的领导是重要保证。首先，公平正义是社会主义法治理念对执法工作设定的价值追求。执法中坚持公平正义，就是要做到法律面前人人平等、做到合法合理、坚持正当程序、保证及时高效。该市为了及时打击犯罪，在公共交通工具上安装摄像头，符合公平正义的要求，同时也符合了执法为民的要求。
    　　其次，服务大局是社会主义法治理念赋予司法工作的重要使命。司法工作要善于服务于中国特色社会主义的经济建设、政治建设、文化建设和社会建设。其中，经济建设为首要目标。该市法院要求综合考虑各种相关因素，在法律允许范围内保护企业的发展，符合服务大局的要求。
    　　最后，材料三表明，全国法院系统通过完善立案便民措施、完善调解措施，在解决纠纷的数量和质量上都有质的提高，努力实现法律效果、政治效果和社会效果的统一，很好的发挥了人民法院在中国特色社会主义建设中的作用。
    　　总之，社会主义法治理念是社会主义法治建设中的高级意识形态，无论是执法还是司法，都要努力贯彻。
    　　【例题2】
    　　全国模范法官陈燕萍将法治理念落到实处，将自己的工作方法概括为：“用群众认同的态度倾听诉求，用群众认可的方式调查事实，用群众明白的语言释法析理，用群众信服的方法化解纠纷。”
    　　首先，陈燕萍用暖心的微笑、耐心的倾听、贴心的话语驱走了当事人心中的忐忑和对司法的畏惧，架起了与当事人心灵之间的桥梁，唤起了当事人内心的真情与良知，扫除了沟通障碍，为解决纠纷开辟了一条导向诉讼的绿色通道。
    　　其次，陈燕萍法官在办案中，总是倾尽全力查清事实，不仅努力使法律事实更尽最大可能使其达到客观真实，真正做到“以事实为依据”的公正执法，定纷止争。其坚持能动司法的指导思想，深入调查、指导举证、严格审核，在法律允许范围内深入查访事实，尽最大努力追求法律事实与客观事实的统一，努力同时实现实体正义和程序正义。
    　　再次，在依法办事的前提下，并不掩饰对当事人的理解、同情、或道德的谴责和批判，总是设身处地为当事人着想，并极富人情味，与当事人保持着一种人与人之间的对话和交流关系。因此，在实践的处理纠纷中，随着工作的进展，当事实与当事人的权利义务都逐步理清时，纠纷实际上已经解决，当事人或撤诉、或接受调解，对判决也容易接受和执行。
    　　最后，陈燕萍法官在运作过程中注重各种“活法‘的运用，积极发挥调解的特殊作用、追求结果的合理性（实体正义）、并主动依靠地方化解纷方式及地方权威的作用（依靠群众解决问题）、特别重视纠纷解决的社会效果——社会舆论的评价及对今后的规范效应等。
    　　【问题】结合上述材料，谈一谈对社会主义法治理念的认识
    　　答案：
    　　社会主义法治理念，是现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则，是马克思列宁主义关于国家与法的理论同中国国情和现代化建设实际相结合的产物，是中国社会主义民主与法治实践经验的总结。
    　　依法治国要求政法机关和政法干警必须不断提高法律素养，切实增强法制观念，坚持严格执法，模范遵守法律，自觉接受监督，时时处处注意维护法律的权威和尊严。执政为民要求以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，作为政法工作的根本出发点和落脚点。公平正义要求坚持合法合理原则、平等对待原则、及时高效原则、程序公正原则，维护社会的公平正义。服务大局则要求法治工作必须服务于社会建设大局，党的领导则是指要切实贯彻党的基本方针路线。
    　　材料中反映的情况表明，模范法官陈燕萍的做法把社会主义法治理念落到了实处：（1）坚持依法治国。无论是证据调查，还是法庭审理，都时刻恪守法治的要求；（2）坚持执政为民，始终把群众摆在首位，无论是言谈话语，还是人情化调解，都以群众为根本出发点。（3）坚持公平正义，保证合法的基础上，尽量实现裁判的合理性，及时高效的完成审判工作；（4）服务大局，实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。
    　　总之，社会主义法治理念对政法工作的要求是系统的，属于高级的法律思想体系。政法工作人员必须认真学习、认真贯彻、认真履行。
    　　高分解密
    　　一、论述题备考“1、2、3”
    　　根据司法部的命题要求以及我对历年论述题的研究，发现以下结论：
    　　1.任何论述题都可以轻松转化为“如何规范权利（权力）”的问题；
    　　2.案例材料均不是“非此即彼”型的，即所考察的现象“一定程度上合法，超出了一定限度则不合法”；
    　　3.法理学三大基本理论（权利行使原理；自由秩序原理；法与社会关系）基本上可以解答论述题。
    　　（1）权利行使原理：合法性和合理性原理
    　　①合法性是指权利的享有、种类以及行使要符合法律的规定
    　　②合理性是指权利的享有、种类以及行使要符合社会公共理性
    　　③实践中要坚持合法性和合理性的最佳结合
    　　（2）自由秩序原理：自由与秩序的关系原理
    　　①自由就是做法律所允许的事，自由是秩序的指针；
    　　②秩序就是法律所形成的稳定状态，秩序是自由的基础；
    　　③实践中要坚持自由和秩序的最佳结合。
    　　（3）法律的生成原理：法律与社会的关系原理
    　　①（立法、执法和司法）必须遵守法律的规定
    　　②（立法、执法和司法）必须以社会（道德、习惯）为基础
    　　③实践中要寻求法律和社会的最佳结合点。
    　　二、范文赏析（09 真题）
   

框架	内容	备注
题目	信用卡透支：呼唤合法和合理的最佳结合	题目和第一段的第三句、最后一段的第一句照应。改写，是“照应”的捷径
第一段	信用卡透支现象折射出日益严重的社会问题。引发了“应当在何种程度上规制信用卡透支”这个法律难题。我认为，对于这个问题应当在合法和合理的最佳结合点上来解决。	1.100 字以内 2.概括材料、指出问题、亮明立场
第二段	首先，对于信用卡透支的规制，应当坚持合法性原则。所谓合法性原则就是权力行使的主体、权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。在对人们权利的限制上，“法无授权即禁止”。从材料反映的问题来看，银行界对信用卡透支的规制措施，有些已经违反了合法性原则。例如，根据立法法的规定，限制人身自由的措施，只能由法律来规定。	1.第二、三、四段是主体段，是 对第一段第三句话的展开 2.行文技巧：基本原理+同义反 复+材料评论 3. 同义反复的技巧：下定义/正反论证+法律谚语
第三段	其次，对于信用卡透支的规制，应当坚持合理性原则。所谓合理性原则就是符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何权利的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果。从材料反映的问题来看，银行界在对信用卡透支进行规制时，采用诸如“加大罚息比例、限制发放个人贷款、限制发放信用卡、停止信用卡功能等制裁措施，必须有正当的目的，同时，对于罚息比例以及单方停止服务等措施，要注意均衡的结果。
第四段	最后，法治的理想就是实现合法和合理的最佳结合。“无合理性的合法性变为僵化，无合法性的合理性沦为恣意”。银行界采取的各种制裁措施，必须同时考虑合法性和合理性。不能仅仅为了实现信用卡管理的需要而触及合法性的底线；但另一方面，即便自身有权实施某项制裁措施，也不能置合理性于不顾。
第五段	总之，“法治乃权利和权力之合理配置”。对于信用卡透支所带来的难题，对其进行规制时应从合法性和合理性的最佳结合点上来解决。因为只有这样，才能恪守权利至上，才能贯彻社会主义法治理念，才能最终实现中国特色社会主义法治的伟大理想。	1.扣题+引申 2.所谓扣题，就是和第一段的第三句话、题目相照应 3. 引申部分要适当拔高

    　　三、精讲精练
    　　（一）交通限行问题
    　　材料一：在奥运会和残奥会期间，北京实行临时的“单双号”限行政策，有效解决了交通拥堵问题。实际上，按照国际惯例，奥运会和残奥会的主办城市一般会在特定时期内采取交通现行措施，以保证奥运会期间的交通状况，北京也不例外。
    　　材料二：奥运会之后，2008 年9 月21 日北京市政府发布《北京市人民政府关于实施交通管理措施的通告》（以下简称《通告》），宣布从2008 年10 月11 日至2009 年4 月10 日实施“交通管理措施”，规定北京市区五环以内实行“每周一天”的尾号限行措施。如果违反了限行规定，根据《北京市实施〈道路交通安全法〉办法》（以下简称《办法》）第91 条的规定，可被罚款100 元。
    　　有人指出，该《办法》规定的“限制通行规定”指的是临时性的限制通行，不能适用于“长期限制通行”的情况，否则，仅仅根据《通告》和《办法》作出行政处罚，则违反了《行政处罚法》和《立法法》的有关规定；有人则认为，现行措施是合理的，因此，对于“限制通行规定”的理解，不应拘泥于立法原意，还应结合该市交通拥堵以及空气污染的现实，缓解交通压力，降低大气污染才是当务之急；还有人则认为，限制通行政策实际上限制了人们对私家车的使用权，是对财产权的侵犯，不符合法律的精神，应立即叫停。
    　　问题1：结合上述材料，根据法律权利的有关法理，论述“限制通行规定”的正当性。
    　　问题2：结合上述材料，根据行政法的有关基本原则，评论“限制通行规定”的做法。
    　　请考生自选角度作答，两项均作答的，仅按第一项得分。
    　　附：相关法条
    　　1. 《北京市实施办法》第91 条：“驾驶机动车有下列情形之一的，处100 元罚款：……（四）违反限制通行规定的；……”。
    　　2. 《行政处罚法》第13 条：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定“。
    　　【答案要点】：
    　　交通限行应当符合比例原则
    　　交通限行日益成为一个颇受争议的话题，这反映了“交通限行在何种程度上才是合理的”
    　　这个法律问题，我认为，交通限行的规定应当符合行政法上的比例原则。
    　　首先，交通限行必须要符合目的性原则。立法机关所采用的措施必须能够达成其所欲保障的公益目的。从材料来看，限行措施旨在缓解交通拥堵，减少废气排放，我认为，这符合行政的合目的性原理。
    　　其次，交通限行要符合最小侵害原则。立法机关在各种可以达成此项公益目的的措施中，应当选择对公民权利损害最小的措施。在私车限行问题上，还应该进一步完善公共交通设施系统以及更为严格地控制公车出行等。
    　　最后，交通限行要符合均衡原则。立法机关不能为了一个较小的公益目的，而使公民承受较大的损失。在限行措施问题上，即使它符合目的性原则，符合必要性原则，还应该将限行措施给财产权造成的损害与其所要实现的公共利益进行比较，只有当所造成的损害小于所产生的收益，才能实施这些限行措施。
    　　因此，对于交通限行措施，我认为不能一概的肯定或否定，而应该从行政比例的三个原则上进行审视。实践中，我们必须充分发挥社会主义民主政治的优越性，对这个问题进行严格论证。只有这样，才能恰当实现 “交通限行”，才能真正贯彻社会主义法治理念。
    　　（二）人肉搜索问题
    　　材料一：2007 年底，姜某因丈夫有了第三者，便跳楼自杀。她生前写下了“死亡博客”，将自杀原因归咎于丈夫的不忠，并贴出丈夫和第三者的照片。这些内容在网上公开后，论坛众口一词痛骂“负心郎”王菲与第三者。网友展开了“人肉搜索”，将王菲及其家人的个人信息公诸网络。在现实生活中，王菲父母的住宅多次被人骚扰，门口两侧贴满了诬陷恐吓标语；王菲的工作单位也因被骚扰将其辞退。
    　　材料二：2006 年的“踩猫事件”、“铜须门”事件、2007 年的流氓外教案、华南虎事件以及2008 年的“天价头”事件等，都凸显了网络的力量，其中发挥关键作用的，就是所谓的“人肉搜索”。
    　　材料三：《某市计算机信息系统安全保护条例》（较大市）规定，“未经允许，擅自散布他人隐私，或在网上提供或公开他人的信息资料，对发布者、传播者等违法行为人，最多可罚款5000 元，情节严重的，半年内禁止计算机上网或停机”
    　　材料四：刑法第七修正案第七条第一款规定，“国家机关或金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反法律规定，将本单位在履行职责或提供服务的过程中获得的公民个人信息，出售或非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”
    　　结合上述材料，从以下角度自选一个角度进行论述
    　　1. 自由和秩序的关系
    　　2. 法和科学技术的关系
    　　【答案要点】
    　　人肉搜索：呼唤自由和秩序的最佳结合
    　　“人肉搜索”成为人们日益关注的法律现象。这反映了“个人信息在什么程度可以自由流通“这个法律难题。我认为，要解决这个法律难题，应努力寻求自由和秩序的最佳结合点。
    　　首先，秩序凝聚着法的基础价值。法谚有云：“枪炮声中无法律”，没有秩序，根本谈不上法律的统治，自由等其他价值也会受到威胁。“人肉搜索”现象对秩序带来了冲击，法律不能置之不理。材料中无论是某市人大的地方性法规，还是刑法第七修正案，都试图对此做出规范，这符合秩序的要求。
    　　其次，自由体现了法的目标价值。正如洛克所言：“法律的目的不是限制和废除自由，而是保护和扩大自由”。自由是人的本性，法律只有充分尊重人们的意志，才能使社会关系处于和谐的状态。因此我们要恪守权利至上，充分尊重人权。上述材料中，某市人大禁止个人信息流通的本意是为了维护秩序，但却对自由带来侵害，违反了法的目标价值。
    　　最后，法治的理想是实现自由和秩序的最佳结合。自由带来的是生机，秩序产生的是稳定。当自由和秩序发生冲突时，我们一方面要坚持自由的最高价值，同时也要对其做出恰当限制，一般而言，秩序对自由的限制包括：（1）道德原则；（2）伤害原则以及（3）家长主义原则。上述材料中，刑法第七修正案的做法值得称道，它既没有完全禁止个人之间信息流通自由，同时又对一定范围内的信息流通做出限制，实现了秩序和自由的最佳结合。
    　　总之，“无秩序的自由沦为一盘散沙，无自由的秩序化为一潭死水。”实践中，我们不能以自由换秩序，更不能以秩序害自由，而是努力寻找二者的结合点。只有这样，才能真正实现权利至上，才能真正贯彻法治理念，才能真正实现“人民满意”，才能最终迈向社会主义法治的光明大道。
    　　附：微观、中观→宏观的抽象技巧