【电商法研究】电商创新路径及其风险

【电商法研究】电商创新路径及其风险
导语
随着《电子商务法》于2019年1月1日开始正式实施，希望创新电商模式并抢占先机的中小企业越来越多。在最近的时间段，我们接待了数起关于电商模式创新的法律咨询。这些前来咨询的企业家对于自己的创新模式思路清晰、信心满满，框架也非常宏大，但对其中实际存在和可能潜藏的法律风险，也是非常茫然。本文结合《电子商务法》有关规定，对电商创新路径及其可能风险进行简要探析，以期能对那些已经或者即将投身到产业互联网的中小企业有所助益
作者｜李迎春  高级合伙人 高级律师
▣ 一 ▣
电商创新的常见误区
随着越来越多的互联网企业在境内或境外上市，产业互联网所激发出来的活力和愿景，已经成为了时兴的商业发展路径。《电子商务法》的颁行意味着电商创新的未来之路，已经铺陈眼前，只要在法律的框架之内，中小企业完全可以投身于产业互联网从而实现自身的转型升级。也正因为如此，许多企业家不惜挥别之前的产业行业，积极投身到产业互联网的大潮之中，有的已经尝到了甜头，有的也可能碰了壁，有的已经观望甚久，有的已经开始跃跃欲试。根据我们的观察，对于电商创新，在中小企业及企业家群体里存在以下一些误区：
其一，无论是否具备条件，都要往电商圈子闯一闯。在一些中小企业看来，无论自身是否具备从事电商的条件，也无论自身是否有必要从事电商行业，都希望能往电商圈子闯一闯。“有条件要上，没有条件创造条件上”，这种基于以往成功的企业家心态，在电商领域绝非少数。在考虑从事电商行业时，一些人考虑的或许是自营电商，或许是加入天猫淘宝阵营；或许是自己建立一个系统，将已有的用户和供应商转换为系统用户。有一些企业可能完全没有意识到，产业互联网业并非能够适用于所有企业。
其二，并非基于自身产业，而是投入到新的电商创业中。也有一些热衷于从事电商的企业，在自身产业之外，另行投入到电商行业。由此可能导致的困境是，原来的产业日渐衰微，新的电商迟迟未见起色。这种所谓的电商创新，可能其本意是要挥别之前的产业，一头扎进电商领域，结果甜头没有尝到，反而吃了许多苦头。当然，从企业转型升级角度而言，这种开辟新领域的方式，与其说是“转型”，不如说是“转行”。同时，这样的转型升级，也不是产业互联网的真义所在。
其三，做的是电商规划，谈的是软件系统。不得不承认，在一些企业家眼里，电商不过就是建个网站、开个网店或者说开发一个APP。在其观念里面，通过一个网站或者APP打通产业上下游，供应商、中间商和终端用户都能够通过这个APP完成交易，就是其所谓的电商创新了。这样的企业家的确不在少数。有这种想法的企业家，在从事电商创新之时，往往无法分清自己到底做的是什么？在我们接受的咨询中，有好几家企业谈着谈着电商规划，最后却告诉我们他卖的是软件系统。一套一套的系统卖给不同的用户。这样的电商创新，无疑还是基于之前产品思维，表面上看起来有了变化，实质却依然如故。
其四，框架很宏大，蓝图也非常高远，细节却经不起推敲。在一些电商创新的案例中，我们经常见到的是，框架非常宏大，甚至希望将一个产业或者行业的所有商业机会都包含在其电商模式当中。为了适应运营这些模式，准备成立十几家企业，一下形成一个集团公司的规模。比如，某从事家具建材的电商模式，就希望将地产开发商、家居市场、家居店、住户、装修企业、装修工人实现“一网打尽”，从而成为该领域内的知名电商。这种宏大框架，一方面需要足够的资金支持和推动，一方面也有诸多细节漏洞需要考虑和完善。当然，我们并非认为，从电商创新的角度而言，不可以有宏大框架和宏伟蓝图，我们顾虑的是，企业的经营和成长有自身独特的规律，如果没有一个适当的切入口，是很难真正创新成功的。
上述这些问题，是电商创新过程中所经常遇到、也是比较常见的误区。对于电子商务而言，无论是B2B、B2C、B2B2C或者是平台、系统、自营，既需要遵循互联网的规律，也需要遵循产业发展的规律。贸然、鲁莽地介入和创新，在电子商务领域并不可取，这恐怕也是“电商创新的很多但最终上岸成功的却非常少”的原因所在。
▣ 二 ▣
电商创新的一般路径与模式
在《电子商务法》中，明确了国家鼓励发展电子商务新业态，创新商业模式，促进电子商务技术研发和推广应用……充分发挥电子商务在推动高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要、构建开放型经济方面的作用。该法第五章专门就“电子商务促进”进行了明确指引。其第64条，国务院和省、自治区、直辖市人民政府应当将电子商务发展纳入国民经济和社会发展规划，制定科学合理的产业政策，促进电子商务创新发展。第65条，国务院和县级以上地方人民政府及其有关部门应当采取措施，支持、推动绿色包装、仓储、运输，促进电子商务绿色发展。在2019年3月5日第十三届全国人民代表大会的政府工作报告中，明确提出“全面推进‘互联网+’，运用新技术新模式改造传统产业”，“加快各个行业领域推进‘互联网+’”等，表明国家大力支持电子商务在各个行业领域的创新发展。
在梳理了电商创新的常见误区之后，电商依循怎样的路径进行创新实践，是不得不解决的重要问题。通过与各类电商企业的接触和接受咨询、设计商业模式与交易机构、设定各交易主体的权利义务过程中，电商创新一般是沿袭以下路径进行创新和扩展的。
其一，平台经营模式。这是比较常见的电商创新模式，也是我们接触得最多的电商模式。这类电商，在生活中也已经比比皆是。比如：滴滴、滴答、易到、淘宝、天猫等等，本质上都是电商平台，也就是《电子商务法》中的平台经营者。很多的企业在介入电商的时候，基本上都是学习这些大型电商的模式。我们曾经接待过多起类似的咨询。有一个从事排屋别墅装修的案例，就希望通过将建材市场、建材经营户、家居市场及经营者、设计团队、装修团队、泥工电工木工等做成一个电商模式，然后通过这个平台和消费者对接。其目的是非常明确的，就是围绕装修设计中的主要主体、材料供应和实际施工，并将整个过程实现经由互联网的撮合交易。这种电商创新模式往往聚焦于某个领域、某个行业中的交易痛点，希望能够简化其中的流程环节、减少交易成本、实现信息的基本对称，通过建立一个电子商务平台，相关主体通过使用该平台实现商业和消费目的。
其二，产业整合模式。以特定行业或者产业作为电商创新的一种路径，近年来已经逐渐成为业界时兴的话题。一些企业在挥别传统产业的过程中，依然聚焦于原来的产业和行业，并力图将其互联网化，并通过这种产业互联网电商模式，来实现产业和行业的整合。在这种创新模式中，表现有多种多样的模式，有的聚焦于一个产业，有的聚焦于一个行业；有的聚焦于行业和产业的上下游，有的聚焦于产业行业中的中小微企业；有的聚焦于B端，有的聚焦于C端。更为激进的创新模式，则将供应链金融模式加入其中，形成“产业互联网+供应链金融”模式。在围绕汽车领域的许多电商创新中，一些电商从汽车零配件着手，一些电商从汽车后服务介入，一些则从汽车消费金融等发力，通过其中的一个或者二个接入点，实现行业和产业的全链条。在这些创新中，尽管模式比较好，听起来也有着远大前景，但很多创新主体实际上是难以承受无法预估的高成本的。我们接触了一些此类电商企业，实际运营似乎都并不是特别成功。但我们也认为，基于产业和行业互联网的创新将是未来电商创新的重要方向。
其三，产品+平台模式。这里所讲的产品，并非是作为消费对象的产品，而是作为“系统开发和系统集成”最终体现形式的产品。一些企业在进行电商创新的时候，实际上是就某个领域或者某个行业设计了一套系统，根据这个系统，可以降低人工、租金、进出货、仓库等方面的成本，然后再将这一个系统汇集到电商平台上，从而实现行业和产业的积聚。但是，这种模式创新的时候，很多时候，可能从当事人的角度，根本分不清自己是在卖产品还是在经营电子商务平台。这种混淆往往会导致很多的法律上的模糊地带，从而在相关协议和模式设定的时候出现偏差。
其四，平台+产业+供应链金融。尽管《电子商务法》将互联网金融排除在适用范围之外，但实际的电商创新过程中，仍然有一些电子商务经营者意图通过创新实现平台、产业和金融的融合。以金融为产业和平台提供支持，从而能够吸引更多的B端和C端客户入驻平台。当然，因为金融监管的强化和持牌金融主基调的影响，这里面的问题要更为复杂。在为了实现打通产业链模式的电商创新中，到底能够提供哪些金融服务，比如提供动产抵押、应收款质押等的借贷，货款、应收款担保，融资租赁，供应链金融等，或许都是值得摸索的大胆尝试。但是，在这个过程中，意图通过社交电商的不同层级，实现以会员费、预付消费等方式聚集资金，则有可能触碰非法集资的刑法红线。因此，这种电商模式的创新，存在更多的规制，需要更加小心谨慎地予以设计、论证和应对。
诚然，电商创新的模式和路径远远不止上述这些。在实务当中，还存在自营电商、个体电商、微商、社群电商、内容电商等等。我们的分析仅仅是为电商创新提供一个大致的路径框架，从而更好地促进电子商务的良性发展。
▣ 三 ▣
电商创新的常见法律风险
在每一宗电商模式的创新中，都内在地潜藏有许多法律风险。这些风险的存在，很多时候足以对电商企业和创新企业造成非常沉重的打击。因此，尽管不能完全排除风险，但我们依然可以结合实务经验将一些常见法律风险予以规避。
1.侵犯在先权利、知识产权。根据《电子商务法》的规定，电子商务是经由“互联网”等信息网络销售商品或者提供服务。根据这个定义，电子商务需要以特定的信息网络作为载体，来从事B2B、B2C、B2B2C等类型的电子商务活动。绝大多数的电子商务，都是通过互联网网页、APP、小程序等来实现。电子商务创新过程中，为了吸引和导入更多的用户，非常容易导致对其他主体在先权利和知识产权的侵害。比如，有的电商为了网页设计的美观，将一些具有冲击力的图片作为网页背景；一些电商的名字，可能与知名电商企业、知名品牌存在某种有意无意的关联，从而引发混淆和联想；一些电商在网页设计的颜色、风格、版式、栏目等方面的设计与他人网站接近或者相似；一些电商将未经许可的音乐、视频、动画等作为宣传资料；一些电商甚至不合法、不恰当地使用明星照片、他人肖像、以及其他在先权利，从而导致存在侵权情形。在电商的网页、APP、小程序设计和委托第三方进行软件系统开发的过程中，是否存在在先权利、是否存在侵犯知识产权的其他情形、是否存在其他侵权情形，都是应该认真审核和检视的。否则，系统刚刚上线就会因为存在侵权情形而胎死腹中。
2.不具备相应行业准入条件，违反行政许可的相关规定。尽管电商听起来是非常低成本的创业创新，但依然有着许多的准入条件。《电子商务法》第12条规定，电子商务经营者从事经营活动，依法需要取得相关行政许可的，应当依法取得行政许可。就电子商务的准入条件而言，涵盖了这样几个方面：其一，主体资质。一些特定的产业和行业，需要具备相应主体资质，不具备相应资质不能从事相关行业和产业的电子商务。在从事相关电商创新过程中，需要向有关部门了解和核实是否需要具备相应的主体资质，否则，很有可能遭致行政处罚甚至责令关停。其二，领域准入。领域准入主要是从经营业务的角度而言的，比如从事香烟销售、医疗药品销售，或法律法规规定禁止、限制销售的商品等，一般是存在领域准入的问题。其三，准入条件。准入条件可以是对注册资本的要求、可以是对资质资格的要求、可以是对经营范围的要求、可以是对经营期限和经营业绩的要求，这些要求意味着是否能够从事某个行业或者产业的电子商务活动。一般而言，在未取得相应资质、资格和准入许可之前，是不能从事相应行业、领域的电子商务活动的。
3.不符合甚至违反《电子商务法》有关义务。自2019年1月1日《电子商务法》开始施行之日起，电子商务活动有了明确的规范指引，较大地克服了之前电子商务的无序发展。《电子商务法》的一系列条款对电商经营平台、电子商务经营者的组织和行为进行了规定和明确。在电商创新过程中，需要严格贯彻《电子商务法》的这一系列规定。以电子商务平台经营者为例，这些义务涵盖了如下方面：依法登记、依法纳税、依法申请行政许可，信息公示、信息披露、信息保护，保障人身和财产安全、依法开具相应票据和凭证，明示和严格遵守押金收取、退还的方式和程序，及时报送平台内经营者信息、提示登记、提示纳税，保障网络运行安全等等。这些义务一方面是《电子商务法》的明确规定，一方面也意味着如果未能遵守可能会在相应的诉讼中承担不利后果。
4.传销、非法集资等刑事犯罪风险。应该承认，从事电子商务是非常容易掉入传销陷阱，许多业界知名电商都曾经因为涉嫌传销而受到有关部门惩处甚至承担刑事责任。由我们担任法律顾问的知名电商企业，也曾经因涉嫌传销而被有关部门处以巨额罚款。根据《禁止传销条例》，传销行为涵盖以下行为：（1）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展人员以其直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，谋取非法利益；（2）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，谋取非法利益；（3）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，谋取非法利益。这些规则被简单概述为“拉人头、人头费、三级计酬”。很多电商在进行模式创新的过程中，为了能实现快速扩张的目的，往往通过所谓的“省级代理、市级代理、县级代理”，或者“一级、二级、三级、四级总经销”，或者“钻石代理”、“黄金代理”、“白银代理”，或者“董事合伙人”、“高级合伙人”、“普通合伙人”等名目实现客户和资源的迅速导流，再以此为基础实行相应的优惠政策和计酬机制。显然，这类电商创新已经是名副其实的传销了。与此同时，从资金流转角度进行考察，很多电商创新过程中，因为建立资金池、押金池、会员费、预付消费等模式，将大量的资金导入到相应的账号或平台，从而存在非法集资的高度风险。一些人可能以为，电商创新不同于互联网金融，存在明确的买卖或者消费关系，不能简单地认定为非法集资或者集资诈骗，但也的确存在非法集资的重大嫌疑。在电商创新过程中，资金流转的路线设计是非常重要的，资金汇入、托管、拨付、提取等，都需要引起高度重视。
除此而外，电商销售商品或者提供服务的产品和服务责任、人身安全和财产安全保障责任，电商运营过程中的依法纳税的法定义务，都是电商创新过程中应当予以重视和高度注意的问题。很多时候，这些风险不仅影响电商企业的发展和运营，更有可能直接导致电商企业的生死存亡，都不容懈怠。