陈兴良：刑法的“三个理念”与定罪的“四个规则”
作者：陈兴良，北京大学法学院
当代中国刑法应该具有的三个理念
理念是指一种观念、一种立场，刑法理念就是刑法的基本观念、刑法的基本立场。因此，这是对刑法所作的一种形而上的思考、一种应然的思考。这种思考对于认识中国当前的刑法改革具有重要意义，可以说是我国刑法的一个前沿性的理论问题。
一、人权保障的刑法理念
刑法中的保障人权，并不是指保障一般人的权利，也不是指保障人民的权利，而是指保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。
人权保障，是当前中国刑法中首先需要强调的基本理念。人权保障是与打击犯罪的价值追求相联系的，它涉及刑法的机能问题和性质问题，因而是刑法的根本问题。
传统的刑法观念都是把打击犯罪放在首位的。我国《刑法》第二条规定了刑法的任务，明确指出刑法的任务是“惩治犯罪，保护人民”。当然，刑法作为国家法律，本身具有惩治犯罪的基本功能。但刑法的功能不能仅仅局限在打击犯罪这一方面上，而且应当注重保障人权。如何看待打击犯罪与保护人权的关系，涉及对刑法性质的认识。我认为，《刑法》第二条中的保护人民与保障人权并非同一的概念。保障人权中的人权，并不是指一般人的权利，也不是指人民的权利，而是指犯罪嫌疑人、被告人的权利。法律的基本职能就是保障人权，我国实现了人权入宪，即宪法明确规定“国家尊重和保障人权”。但各部门法因其职能和性质不同，保障人权的内容也是不同的。就刑法而言，其主要处理犯罪和刑罚的关系。
因此，当惩治犯罪和人权保障这两种刑法的功能发生矛盾冲突的时候，我们把哪个放在第一位？这是我们所面临的一个根本选择。我认为，在法治社会中应当把刑法的保障人权功能放在第一位，这是必然的选择。只有在有效地保障人权这一前提下，我们才能充分发挥刑法的打击犯罪的功能。如果过度地强调刑法的打击犯罪的功能，甚至以牺牲人权保障为代价去追求打击犯罪的效果，就会发生刑法功能的异化。刑法的存在本来是为了通过保障公民个人的权利与自由来保护社会的利益与秩序，但是如果国家刑罚权不受任何限制，刑法将异化为对公民的暴政，这对社会来说也是一场灾难，这在专制社会中表现得非常明显。专制社会是社会少数人对社会大多数人的统治，这种统治本身不具有正当性。为维护这种专制统治，就需要恐怖。就像孟德斯鸠所讲，专制制度的原则是恐怖，而刑法就是合法地制造恐怖的一种手段。在这种情况下，刑法就沦落为维护专制统治的法律工具。因此，在专制社会里，刑法对于公民来说是一种异化的东西，是一种恐怖的东西。只有在法治社会中，刑法把人权保障放在首要位置，公民才有可能利用刑法约束国家权力，以保障个人的权利和自由。因此，我们在认识刑法性质时，关键要看刑法到底仅仅是一种打击犯罪的工具，还是一种保障人权的法律武器。
二、刑法谦抑的刑法理念
当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更好的社会治理方法取代了在传统社会中刑法的功能。
所谓刑法的谦抑性就是对刑罚的处罚范围和强度加以限制，防止刑罚的膨胀。刑法谦抑包含犯罪的谦抑与刑罚的谦抑这两个既互相联系又互相区别的方面。在这里，我想重点讨论刑罚的谦抑性。可以说，刑法谦抑的理念是与刑罚的轻缓化这一思想紧密联系的。当然，在刑罚谦抑理念的背后还包含着刑罚的人道主义思想。因此，在法治建设当中，刑罚谦抑的理念是相当重要的。
从整个人类历史的发展来看，刑罚存在一个从残暴、苛厉到轻缓、宽缓的演变过程。尤其从近现代以来，随着启蒙思想的传播，刑罚逐渐出现了轻缓化的历史性发展趋势。储槐植教授曾经将刑罚结构概括为以下四种类型：
一是重刑结构，以死刑和肉刑为中心。
二是以自由刑和死刑为中心，肉刑被废除。自由刑被认为是近代刑罚之花，自由刑的出现，在一定意义上代表刑罚的历史性进步。
三是以自由刑为主体的刑罚结构，死刑渐渐退出刑罚历史舞台。
四是以财产刑为主体的刑罚结构，这是一种轻刑结构。[1]
这是一个刑罚从重到轻逐渐演变的过程。刑罚为什么会实现由重到轻的演变？刑罚由重到轻进化的推动力是什么？过去认为是刑罚人道主义思想对刑法产生的影响。但现在看来，这种解释是有局限性的。在刑罚进化的背后其实是社会治理能力的提高、社会治理手段的多元化在起作用。因此，应当把刑罚放在社会治理的体系中去考查。
古代社会由于当时生产力条件和人类文明程度所决定，刑法成为社会治理的主要手段。例如当时的政治问题，是依靠刑法解决的，尤其涉及国家权力的更替，对最高统治权的保护都完全靠刑法。因为当时权力传承采用的是世袭制，这是专制社会的主要特征，这种权力来源本身明显具有不正当性，因此会受到来自社会的挑战，象征着最高权力的王位就成为争夺的目标。为了维护这种权力，就不得不依赖刑法，进而刑法成为解决权力斗争的主要手段。但在现代民主社会，权力的来源通过选举来解决，即政治民主化。如果人民对某一个统治者不满意，完全可以用投票的方法来表达他的意志，因此政治问题就不需要依靠刑法解决，由此刑法从政治领域退出来了，刑法不再干预政治，不再把被统治者视为反动的行为规定为犯罪。在这种情况下，刑法不再是敌人刑法而是市民刑法。
虽然，现在的国家治理不再依赖刑罚，但是刑法在社会管理中还占有一席之地，发挥着较大的作用。当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更好的社会治理方法取代了在传统社会中刑法的功能。这也可以解释为什么国际上有相当多国家已经废除死刑。过去把执行死刑看作是打击犯罪的成果，因为把犯罪分子看作敌人，敌人当然杀得越多越好。在某种意义上说，刑罚的轻重不是主观选择，而是在一定程度上取决于社会的物质生活条件和精神文明程度，尤其取决于社会的治理能力。现在不能把犯罪人看成敌人，更不能把犯罪人看成阶级敌人，绝大多数犯罪人恰恰是我们这个社会中的弱势群体：城市的下岗工人、农村失地的农民。按照过去的政治话语，这些人恰恰是我们的阶级兄弟。他们因为各种原因走上犯罪道路，难道我们社会对他们就没有一点责任吗？难道就应该一杀了之吗？应该反思我们当今社会中还广泛存在的重刑主义。
刑罚并不是治理犯罪的灵丹妙药。在刑罚谦抑中，还要解决对刑罚的迷信心理，对死刑、重刑的迷信心理。这种刑罚迷信的思想在我们公众中广泛存在。这种对死刑、重刑的迷信恰恰是我们目前社会中根深蒂固的落后思想。其实，死刑、重刑绝对没有我们想象中那么大的作用。真正守法公民并不会因为犯罪规定死刑，而不去犯罪。其之所以没去犯罪，不是因为害怕死刑而是因为道德修养在起作用，或者是因为不需要通过触犯刑律来获得生存条件，而那些真正想要犯罪的人绝不会因为法律规定死刑而放弃犯罪。法律的作用是有限的；因此，在当前的法治建设中，应当把刑法谦抑的理念摆在一个重要的位置上，强调刑罚谦抑性主要就是要破除对刑罚的迷信。
三、形式理性的刑法理念
形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定原则的题中应有之义。
我国刑法理论一直强调犯罪的本质特征是行为的社会危害性，并以社会危害性为中心建构刑法理论体系。在实质理性观念的支配下，我们就形成了这样一种刑法观念：只要某一行为有社会危害性，就应当受刑事制裁。１９７９年刑法规定了类推制度，类推就是实质理性最好的表现。类推把通过实质判断确认为具有危害性的行为作为犯罪加以惩罚，这就把社会危害性放到了一个至高无上的地位。１９９７年刑法修订后，在刑法第三条确立了罪刑法定原则。罪刑法定的理念追求的是形式理性，坚持法无明文规定不为罪。这就使得刑罚受到刑法的严格限制，防止刑罚滥用，避免出入人罪。
形式理性与实质理性之间往往存在着矛盾冲突，在法治刑法中形式理性是最重要的，即形式判断应优于实质判断，从而避免把法律没有规定的行为入罪。但是，我国由于受到建立在实质理性基础上的伦理文化传统的影响，罪刑法定的理念是从来缺失的。例如北京首例网上裸聊案，检察机关最初以聚众淫乱罪加以起诉，后来又撤诉。这表明罪刑法定的理念在司法活动中正在发生作用。聚众淫乱是指发生在现实生活中的群奸群宿，这里的“淫乱”应当是指多人同时发生性关系。而网上裸聊未发生性关系，所以不构成聚众淫乱，它也不符合传播淫秽物品罪的构成要件。所以，检察机关作出撤诉处理是完全正确的做法。如果网上裸聊现象十分严重，其他管理措施难以奏效，就可以将其在刑法中规定为犯罪。在立法机关没有规定之前，依法撤诉表明检察机关对形式理性的遵循，这是法治进步的表现，应当予以充分的肯定。当然，罪刑法定有可能使某些具有社会危害性的行为没有受到刑事追究，但这要比滥用刑罚权的危害性小得多。
对形式理性的追求实际上就是对公民个人权利和自由的保护。但是，长期以来我国司法机关缺乏这种形式理性的理念，往往习惯于对一个案件首先作实质判断，看某一行为是否具有社会危害性。而实际上我们首先应当考虑的是法律上有没有规定；如果某一行为法律有规定的，再考虑这一行为有没有社会危害性。如果法律没有规定，这一行为即使具有社会危害性，也不能加以刑事制裁。形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定原则的题中应有之义。
以上三种刑法理念是法治社会刑法所需要的，我们应当努力地去追求，它所代表的是刑法应有的价值，它可以检测我们现在的刑法还存在哪些不合理的因素，哪些应该在刑法改革中被消除、被排除。这三种刑法理念代表了我国刑法发展方向，是应当在我们的立法、司法当中树立起来的。这三种刑法理念也应当在社会公众当中，尤其是在管理层当中普及的。只有这三种刑法理念获得了社会认同，立法和司法机关都能严格遵循这三种刑法理念，我国的刑法法治化才是可以期待的。
定罪的四个基本规则
定罪不是一个机械的活动，法律规定可能存在模糊的地方，这时就需要借助某种理论来帮助我们完成定罪。定罪必须遵循一定的基本规则，这些规则应当包括以下四点:
■客观判断先于主观判断
犯罪成立条件既包含客观条件，也包含主观条件，在两种犯罪构成体系下，这些条件都需要具备，但问题在于到底先作客观判断还是先作主观判断?我们认为，应当先进行客观判断才能保证定罪活动的准确进行，这一规则在三阶层体系中通过阶层的逻辑递进结构得到确定。而在四要件的体系实践活动中，客观判断先于主观判断的规则并没有得到制度性的保障，客观判断和主观判断的顺序可以任意进行，从表面上看只是简单的顺序问题，但事实上，这种顺序问题的影响是十分巨大的。在目前的司法部门实践活动中，由于缺乏明确的客观判断先于主观判断的规则制约，对于很多案件都会产生错误的认识。有一个案例:以虚假身份应聘司机开走单位汽车如何定性。该案案情是王某以虚假身份证明到某服装公司应聘驾驶员，上班第一天在出车途中借机将车开走，占为己有。其后，王某以相同手段占有三家公司的小轿车，非法所得小轿车数额在10万元至20万元不等（参见《检察日报》2009年10月14日第三版，本案系晋江检察院的一位检察官撰写的，引起几位刑法学者的极大关注，并为此展开了研讨。[1]——编者注）。本案中，王某在应聘之前就想非法占有小汽车，因此他伪造身份证和驾驶证去应聘，并在接受单位驾驶任务时借机将车开走，占为己有。有人认为王某构成诈骗罪，理由是:首先，王某诈骗犯罪的主观故意贯穿全案始终，王某非法占有的目的产生于获取驾驶员职务之前，其在虚构事实，隐瞒真相的掩护下，带着骗走财物的主观故意，实施了应聘、任职、接近财物、获取财物等一系列行为，其目标明确，行动周密，行为过程中贯穿着明确的诈骗故意。其次，王某在客观方面表现符合诈骗犯罪的特征，正是因为其采取的虚构事实，隐瞒真相的手段，让被害人陷入认识错误，从而自愿交付、处分财物，才使王某犯罪目的得以实现，这一客观表现完全符合诈骗犯罪特征。这里财物权利的处分不应当只理解为财物所有权的处分，还应包括财物支配权、占有权的处分。而且，在司法实践中，只要实施了转移财物的行为，被害人就已经面临丧失财物的巨大风险，且被害人交付时不会认为自己是在交付财物的所有权。从这样的理由我们可以看出，案例的作者先说王某主观有故意，再说其实施了诈骗行为，先作了主观判断后作客观判断，所以出现了错误。如果依照三阶层理论，本案显然应当定职务侵占罪。这种不同的关键就在于先作客观判断还是先作主观判断。如果先作客观判断，被告人的应聘行为就不是一个诈骗行为，即使是以诈骗为目的去应聘，那么应聘行为也不属于诈骗的构成要件该当行为。诈骗罪的构成要件该当行为是虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入认识错误而处分财物，并且非法占有他人财物。但应聘行为，即使适用虚假身份证也不能认为是诈骗的构成要件行为。他的构成要件行为乃是利用其作为驾驶员的职务便利从而占有公司财物，这样一个客观要件就决定了该行为是职务侵占行为。在确定这一客观判断后再来判断主观要件，主观上有非法占有的故意。这里需要说明一个原理是，客观的构成要件具有故意的规制机能。它的意思是，客观行为不依赖主观故意而存在。但是主观故意却是依附于客观行为而存在的。就此案件来看，他是利用职务便利占有本单位的财物，从客观行为来看是一种职务侵占行为;而从主观目的来看，他有诈骗的目的，根据是他取得职务身份的行为具有诈骗的主观目的。因此不影响定罪，只影响量刑。如果你先作主观判断，认为行为人主观上有诈骗的故意，然后客观行为是诈骗的行为，他具有了主观诈骗目的，则客观上怎么会不是诈骗行为呢?那就会由一个错误导致其他的错误。在司法过程当中，这种错误十分常见。
■形式判断先于实质判断
也就是说在一个犯罪成立之中，它必然包含着形式判断和实质判断，这两种判断都是必要的，问题在于顺序先后，必须是形式判断先于实质判断。如果先作实质判断不可能后作形式判断，实质判断取代了形式判断，而形式判断对于犯罪构成而言是十分重要的，因为一些行为通过形式判断是可以进行排除的，往往就不用进行实质判断。当行为的形式要件具备了再进行实质判断，先进行形式判断再进行实质判断这样才符合逻辑。如果形式要件具备了，然后在实质判断环节被否定了，这时候定罪活动也终止了。因此，先进行形式判断后进行实质判断这样的一个原则，在定罪中也是要遵循的，如果不遵循这个原则会发生很多错误。我们举个真实的案例，最高法院2004年的公报刊登了上海静安区法院审理的一个案件。这是一个故意毁坏他人财物的案件，被告人与被害人有仇，想要报复被害人，因为被告人获知被害人在炒股票，他就窃取了被害人的炒股账户和密码，然后秘密潜入被害人的股票账号，采取高买低卖的方法，违反了股票买卖的一般操作方法，使被害人的财产损失了19万元，之后被发现，检察院以故意毁坏他人财物的罪名进行起诉，最后法院也以故意损坏他人财物罪进行了判定。判决书当中论证了被告人行为构成故意毁坏他人财物的行为，先引用《刑法》第十三条关于犯罪概念的认定，论证被告人的行为具有社会危害性;然后列举了《刑法》第二条关于刑法任务的认定:打击犯罪、保护公民的合法财产;然后第三条是引用《刑法》关于毁坏他人财物罪的内容，先进行实质判断，阐述他的行为是具有社会危害性的，是刑法的规制对象，然后再说他的行为构成毁坏他人财物罪。这个论证的逻辑过程有什么错误呢?毁坏财物罪的特征是使他人财物受到损失，这个判断是对的，故意毁坏财物罪是使他人财产受到损失，但是他人财物受到损失的行为并不都是故意毁坏财物罪。关键是行为人是否采取一种毁坏的方法使他人的财产受到损失，这才是判断行为是否构成故意毁坏财物罪的关键。审理这个案件的法官，是先进行了实质判断后进行了形式判断，而刑法对此罪的规定是故意毁坏财物，而不是使他人财物受到损失。实际上在本案当中，不需要讨论是否具有社会危害性，是否造成他人财产的损失。我们要仔细分析是否构成犯罪，这要分析刑法中的明文规定。法律中的明文规定实质上是一种形式判断，关于“毁坏行为”进行分析，毁坏是一种物理性的损毁，当然是一种毁坏，功能性的丧失也是一种毁坏，但是不能把“毁坏”作扩大理解。问题是法官没有在这个问题上讨论，而是直接进行判断得出了结论。而根据罪刑法定原则，要先进行形式判断，看行为是否是刑法所规定的构成要件行为，进行形式性的判断，看行为是否具有危害性。只有先进行形式判断再进行实质判断，才能使实质判断功能受到限制，要没有具备这样一种实质上的要素，就算形式上具有了要件也不可以入罪。如果先作实质判断，先用实质判断取代这种形式判断，那么这个实质判断就具有了直接入罪的作用，这就会对法律作出一种错误认识。现在存在一种形式解释论和实质解释论之争，或者叫做形式犯罪论和实质犯罪论之争。有些学者主张实质犯罪论或者实质解释论，他们认为认定犯罪时要先进行实质判断;另外一部分学者则主张形式犯罪论或者形式解释论，他们要强调形式判断，形式判断先于实质判断。他们说在实践当中，人们习惯于先作实质判断，然后再找法律根据来对照，再进行评判。在司法实践中存在着实质判断取代形式判断的现象与做法，或者先进行实质判断再寻找法律根据的现象是很普遍的。这种以实质判断先于形式判断的行为恰恰是由于过去我们强调社会危害性的影响。因为过去我们把社会危害性看做是犯罪的本体特征，而把刑事违法性和应受惩罚性看做是犯罪的形式要件，是一种法律后果。正是在这种认识影响下，往往在处理案件时先分析社会危害性，这种做法本身具有其不合理性。而罪刑法定原则首先考虑一个行为在刑法有没有规定，首先是看其犯罪构成要件。而在“三阶层”理论中，一个行为是否构成犯罪也是先看其是否具有犯罪构成要件，这其实是一种形式判断，当一个行为具有构成要件该当性，实质判断是放在违法性当中进行判断的，若这个行为不具有构成要件该当性就不会再进行到违法性阶段。因此，“三阶层”理论对犯罪论逻辑的安排本身就是使得形式判断先于实质判断的，不可能作出逆向的判断，这是由“三阶层”理论特有的理论结构所造成的。过去我们常常强调实质的重要性和合理性，强调行为的社会危害性，这种观点仍然占主导地位。
■类型判断先于个别判断
在刑法当中存在着一种类型性的判断，同时又存在着一种个别性的判断，这两种判断都是必不可少的。在大陆法系三阶层的犯罪论体系当中，构成要件该当性的判断恰恰就是一种类型性的判断。在刑法当中这种类型性的判断是很重要的，在某些情况下，规范的判断、事实的判断容易把它变成一种类型性的判断，而价值的判断、主观的判断则更具有个别性判断的特色。像客观的行为具有类型性的特点，就像一个筐，能不能装进去，它的边界很清楚，但主观的故意的类型性特征就不是那么明显。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，往往通过某种技术上的手段使本来是个别性的判断成为了类型性的判断，最为典型的是违法性的判断。在大陆法系三阶层的犯罪论体系当中，在构成要件该当性之后作违法性判断。违法性判断是一种价值判断，看具备了构成要件该当的行为是否具有法益侵害性，是一种实质判断。实质判断本来是具有个别性判断的特征，但是通过设定一种阻却事由，将阻却事由予以法定化、类型化，从而使得这种违法性的判断本来是价值性、个别性的判断转化成了类型性的判断。因此根据大陆法系三阶层的犯罪论体系在判断违法性的时候，不是正面的考查这个行为有没有法益侵害性，而是从反面看这个行为是否属于某种违法阻却事由，如果属于某种违法阻却事由就没有违法性，如果不属于任何一种违法阻却事由，那么就具有违法性。违法阻却事由是具有某种类型性特征的，比如正当防卫、紧急避险具有自身条件，其他一些违法阻却事由也都被类型化，都有它的构成要件。这样通过反面的类型性判断，从而使得价值判断、实质判断变成了类型性判断。尽管如此，在刑法当中个别性的判断还是必不可少的，刑法里面存在着大量的个别性判断，比如是否具有期待可能性的判断。是否具有期待可能性的判断，也就是在特定的状况下行为人虽然实施了违法行为，但法律能不能期待他实施合法行为，如果法律不能期待他实施合法行为，那么他实施的行为就不具有期待可能性，就不具有主观的可归责性。因此这种期待可能性是非常个别化的判断，根据一个特定人在一个特定的情景下他的处境和他的主、客观的要素来进行综合性的判断，具有个别性判断的特征。这种个别性判断的场合，在大陆法系的刑法中也发展出了一般性判断标准，比如说是否具有期待可能性的判断就有不同的标准，有客观标准和主观标准，在客观标准当中又包含社会一般人标准，也就是所谓的平均人标准，根据平均人标准来判断社会一般人处在这个特定情况下是否会实施违法行为，因而来确定在当时他是否具有期待可能性，这种一般人、平均人判断标准的提出使得个别性的判断具有了一般性判断的特点。但是如果光有类型性思维，只考虑一般性和定罪条件统一性，就有可能使个别的情况缺乏考虑，缺乏照顾，因为犯罪现象千差万别，犯罪人也千差万别，有很多个别的要素如果完全被忽视、漠视，完全按一般标准来定罪，那么这个定罪的合理性仍然是值得怀疑的，在这种情况下就要进行个别性的判断，考虑到个别人的特殊情况。因此这种类型性的判断和个别性的判断实际上是一般的条件和个别的条件有机的统一，但在两者之间类型性的判断应当是放在前面，首先要作类型性的判断，再来作个别性的判断，个别性的判断在定罪活动当中只是起到一个补充作用。如果放弃类型性的判断，完全按照个别性的标准来进行，那么定罪上的法律标准就会被践踏，就会违反罪刑法定原则。由此可见，类型性判断和个别性判断两者的关系以及价值论的意义是我们要深刻把握的。
■事实判断先于价值判断
在定罪活动中，既存在事实判断又存在价值判断。应该说，这两种判断是有所不同的:事实是一个有没有的问题，而价值是一个评价问题。在大陆法系犯罪构成理论中，构成要件该当性属于事实的范畴，包括行为事实与心理事实。而违法性是对行为事实的价值评价，有责性是对心理事实的规范评价。在这种情况下，定罪就可以分为两个逻辑层次:一是事实认定，二是价值评价。价值评价必须严格建立在事实基础之上，因而事实判断必然先于价值判断。而在我国犯罪构成理论中，事实判断与价值判断之间是没有严格界限的，在某些情况下甚至混淆了事实问题与价值问题，从而以价值判断代替事实判断，这都会导致出入罪的后果。
