女职工权利保护——想说爱你不容易
原创： dong家 东舎
想说爱你不容易——女职工权利保护
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三八妇女节——法定假日，徒有虚名
作为部分公民放假的节日，如果妇女同胞在三八节这一整天都坚持上班没有休假半天的，能不能向单位要求这半天的三倍工资作为加班费呢？答案可能会出乎你的意料！
劳动保障部办公厅2000年2月12日答复上海市劳动保障局《关于部分公民放假有关工资问题的函》（劳社厅函[2000]18号）明确指出：“在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织的庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应依法支付休息日的加班工资。”这个文件从侧面否定了三八节仍然工作的女职工获取加班费的权利。
本人认为，该文件其实剥夺了女职工的合法权益，违反了《全国年节及纪念日放假办法》第三条、第六条和《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定。详见2018年3月7日东舎文章《三八妇女节放假与加班费问题解读》，此处不再赘述。
对于部分公民放假的法定休假日加班费的规则应当修改完善如下：部分公民放假的法定节日期间，用人单位安排该部分劳动者工作的，用人单位应当支付其不低于工资的百分之三百的工资报酬。对参加社会或单位组织的庆祝活动的劳动者，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日适逢休息日且未安排工作的，则不补假，也不支付加班工资。
唯有如此，才能够兼顾《全国年节及纪念日放假办法》第三条对部分公民放假的规定，也可以保障《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定的法定休假日加班应当支付三倍工资的法律规定同时实现。这样一来，部分公民放假的法定节日才不会是“假节日”（假的节日），才能成为名副其实的法定休假日。
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产假工资——政府请客，企业买单
女职工产假期间是否可以继续领取工资？《福建省人口与计划生育条例》第四十一条：“依法办理结婚登记的夫妻享受婚假十五日；符合本条例生育子女的夫妻，女方产假延长为一百五十八日至一百八十日，男方照顾假为十五日。婚假、产假、照顾假期间，工资照发，不影响晋升。”从前述法律条文来看，答案是乐观的——工资照发，也就意味着女职工产假期间，单位必须照发工资，于是，老板干脆不聘用女职工，从而导致女职工就业更难。
女职工产假期间到底用人单位该不该照发工资？从中央层面的立法来看，《社会保险法》第五十六条：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假…生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”《女职工劳动保护特别规定》第八条：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”《企业职工生育保险试行办法》第五条：“女职工生育按照法律、法规的规定享受产假。产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。”
由此可见，生育津贴相当于该女职工所在用人单位上年度职工月平均工资，生育津贴相当于女职工产假期间工资的特殊表现形式。因此，如果参加生育保险的，女职工在产假期间应该依法享受生育津贴，用人单位不再发放工资，否则女职工在此期间相当于领取了两份工资，用人单位如果在依法缴交生育保险的基础上还要再次支付生育女职工的工资，负担过重。当然，对未参加生育保险的，用人单位应该按照女职工产假前工资的标准支付其产假工资。
女职工生育津贴是按天发放的。现在出现的新问题是，按照《福建省人口与计划生育条例》第四十一条规定，女职工产假最少为158天。但是，女职工享受的生育津贴只有98天，其中的60天差额没了着落。怎么办？于是，政府部门就根据《福建省人口与计划生育条例》第四十一条“工资照发”的规定要求企业买单了，于是企业又选择了“惹不起躲得起”的策略，尽量不招聘女职工，这就导致女生找工作就越来越来了。对此，本人认为，既然政府通过地方立法方式要求企业给女职工158天产假的待遇，女职工在这158天期间都属于依法享受产假，那么这158天产假期间的产假工资都应该按照《社会保险法》第五十六条和《女职工劳动保护特别规定》第八条的规定，由生育保险基金足额支付158天的生育津贴，而不是让依法缴交生育保险的用人单位自行承担全部或者部分产假工资。否则，政府请客、企业买单的产假政策，必然遭受企业的抵制，最后的结果就是超过98天以上的产假根本无法实现，158天的产假只是一个画饼。
生育津贴—— 一直要交，永远领不了
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女职工享受生育津贴的前提条件是参加了生育保险，但是对于缴费期限问题国家层面上并未作出具体规定。目前，多数地方规定的领取生育津贴的条件除了符合计划生育政策外，还要求生育之前连续缴费12个月。于是，如果女职工新入职后就马上怀孕，甚至入职之前就已经怀孕，那么即使用人单位在其入职之时就为其缴交生育保险，因为生育分娩的时候缴费期限达不到“连续缴费12个月”的要求，也就无法享受生育津贴了。如果女职工在前一用人单位工作期间，用人单位为其缴交了10个月的生育保险，而后中断就业半年，半年之后新的用人单位也为其缴交了10个月的生育保险，这时候女职工生育分娩，虽然已经累计缴费20个月了，但是由于达不到“连续缴费12个月”的要求，也就无法享受生育津贴了。按照现行的生育保险政策，用人单位在员工入职之日起，不分男女都必须为其缴交生育保险，直至员工退休为止，其间可能是不同用人单位接力缴交的。这就意味着，女职工生育的时候如果没有“连续缴费12个月“，以后不再生育了，她就永远领不到生育津贴，但是在她名下的生育保险，却要一直缴交到退休为止，明显权利义务不对等。对于这样的女职工，生育保险基金只进不出，政府净赚，企业净亏。
由于女职工享受生育津贴的机会有限，但是生育保险缴交义务无限，为了确保女职工的合法权利，建议关于生育津贴与缴费期限的关系修改完善如下：女职工产累计参加生育保险未满1年的职工分娩、终止妊娠或者施行计划生育手术的，待其累计参加生育保险满12个月后的1年内提交申请材料办理生育医疗费用报销手续。
生育情况——无从知情，何以保护
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2019年2月21日，人社部等九部门联合发布了《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》。《通知》要求禁止招聘环节中的就业性别歧视，如：不得询问妇女婚育情况；不得将妊娠测试作为入职体检项目；不得将限制生育作为录用条件；不得限定性别（国家规定的女职工禁忌劳动范围等情况除外）或性别优先；不得以性别为由限制妇女求职就业、拒绝录用妇女；不得将限制生育作为录用条件；不得差别化地提高对妇女的录用标准等。九部门的这个通知，看似在保护保障妇女的权益，但是，九部门显然又不太了解国内职场的现状。
从保护女性权益的角度，这也是社会进步的表现，应该受到欢迎。然而，虽然消除性别歧视的初衷是好的，但用“不得”和“禁止”发出简单粗暴的新规定，而不伴随相应的社会保障措施，并不能解决实际问题。九部门的做法是站着说话不腰疼，没有真正换位思考用人企业的诸多顾虑和风险。虽然我们期待就业市场中不要有各种歧视，但女性求职者不要抱期望这个新规可以在短期内达到消除性别歧视的效果。很多的企业，就算明着不敢要求，但在私下实际的操作中，对已婚未育的女性的使用一直都是非常敏感谨慎的，大部分企业都不愿意使用她们。如果政府不能够承担女性婚育期间的用人成本，而只让用人企业承担的话，婚育期女性对企业就是用人风险。如果再连问都不让问的话，恐怕女性连面试机会都得不到了。
此外，《劳动法》第六十一条：“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”第六十三条：“不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”《女职工劳动保护特别规定》第四条：“用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。”该规定对女职工孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围做了详细列举。因此，对于处于孕期、哺乳期的女职工进行特别的劳动保护，是用人单位应尽的法定义务。如果不允许询问女职工生育情况（主要是孕期、哺乳期），如何安排其避开女职工禁忌从事的劳动范围的岗位？举个例子，用人单位需要招聘一个体力劳动强度分级标准中规定的第三级工作岗位上的职工，用工期限两年。为了避免就业歧视，企业不得询问女职工的生育情况。—个女职工在应聘过程中未披露怀孕情况，但应聘入职签订劳动合同之后就告诉用人单位她已经怀孕了，那么在其孕期以及分娩后一年的哺乳期之内，这个岗位她都不能从事，劳动合同如何履行？等到她哺乳期届满，合同期限也快到了，这样的劳动合同有何意义？企业如何避免这种被动局面？答案很简单，不招聘女职工，随便找个理由而不是以女性为由，对于企业来讲还不容易？所以，政府部门又是好心做坏事，让女职工找工作更难了。
所以，九部门《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》太武断了。对于与劳动合同的履行无关的信息，比如婚姻状况不得询问，有其合理性。但是，对于涉及女职工劳动保护的信息（主要是是否处于孕期、哺乳期），禁止用人单位询问是没有道理的。如果用人单位不知情而把女职工安排到禁忌劳动岗位，算不算违法？要不要处罚？用人单位无从知晓女职工生育情况，却要用人单位履行特别的劳动保护义务，怎么做的到？因此，在一般的民事领域，生育情况属于个人隐私，但是在劳动法领域涉及到特别劳动保护的信息就不应该是女职工的个人隐私，而应该是用人单位知情权的范畴。否则，企业招聘的时候是不是连职工的性别也不能询问了（有些人从外表上很难直观地辨别是男是女）？如果问了，岂不是就涉嫌性别歧视？
政府部门如果不从根本上解决女职工权利保护的制度性保障，并完善相应的配套措施，同时合理减轻用人单位的负担，并关注用人单位承担的法定义务，仅仅指望一纸通知解决性别歧视问题，那就太幼稚了。
仅以此文
为广大妇女同胞呼吁：
想说爱你不容易
女职工权利保护
