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黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题
作者：黄京平（中国刑法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授、博士生导师），来源：《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2018年02期；“中国刑法学研究会”公号。
摘 要: 关于黑恶势力“软暴力”的规定方式、“软暴力”与暴力性手段的关联程度、“软暴力” 手段的阶段性特征和恶势力的制度定位，最新规范文件与既有规范文件的规定有所不同。在当前“扫黑除恶专项斗争”中，一种颇具代表性的司法观点认为，“软暴力”可以是恶势力形成的基础性手段，恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，无须以暴力性手段为基础，更无须以暴力随时付诸实施为条件。在“恶势力”已成为半正式制度的背景下，应当以法治思维为基础，以对规范的实质解释为方法，以刑事政策适时调整的妥当性为基准，明确恶势力及其利用“软暴力”犯罪的认定规则: 以暴力性手段为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动中具有支配性影响力，是认定恶势力的必要要件，也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。涉刑事案件的“软暴力”，分为黑社会性质组织的“软暴力”、恶势力的“软暴力”与普通刑事犯罪中的“软暴力”三类，各有其特征，应分类判断，不可混淆。
关键词: 软暴力; 恶势力; 黑社会性质组织; 暴力性; 威胁; 恐吓; 半正式制度; 寻衅滋事; 强迫
黑恶势力“软暴力”入罪，是以黑恶势力“软暴力”入刑为基础的。也就是说，在刑事司法中认定黑恶势力采用“软暴力”手段构成犯罪，须以刑法对“软暴力”构成特定犯罪作出相应规定为基本前提。2011 年 5 月 1 日施行的《刑法修正案( 八) 》，在完善惩处黑社会性质组织有关犯罪的法律规定，进一步明确黑社会性质组织犯罪的特征，提高法定刑 ( 刑法第 294 条) 的基础上，同时配套修改了与黑社会性质犯罪采取手段有关的强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，修改了有关构成要件，提高了法定刑(刑法第 226 条、第 274 条、第 293 条) 。刑法规定作出这种调整的背景是，强迫交易行为、敲诈勒索行为、寻衅滋事行为( 尤其是其中的恐吓行为) ，已经成为黑恶势力犯罪的经常性手段。其中，立法机关高度关注的重点问题是，黑恶势力攫取利益的手段，逐渐由以往的暴力方式演变为更多地使用 “软暴力”手段。由于立法规定的欠缺或有关规定相对模糊，对黑恶势力利用“软暴力”实施的行为，能否认定为犯罪? 具体认定为何种犯罪? 司法判断的难点多、分歧大。由于无法实现基本的司法共识，对黑恶势力“软暴力”行为的规模化入罪明显受阻，对黑恶势力“软暴力”不法行为的惩治出现了盲区，惩治黑恶势力犯罪的刑事法律效果受到负面影响。于是，“恐吓”作为“软暴力”的最典型手段，被明确增列为与“追逐、拦截、辱骂”同质的手段。依据修正后刑法第 293 条第 1 款第(2) 项的规定，恐吓他人情节恶劣的，成立寻衅滋事罪。一定程度上，正是刑法第 293 条寻衅滋事罪的这一新的规定，在立法上开启了对黑恶势力“软暴力”予以刑事规制的进程。在此基础上，以“软暴力”手段实施的强迫交易罪、敲诈勒索罪的立法规范，也得到进一步明确，入罪门槛降低、刑罚处罚力度提高。
在黑恶势力“软暴力”入刑数年之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》( 法发〔2018〕1 号) ( 以下简称《指导意见》) 首次对黑恶势力利用“软暴力”实施的犯罪作出明确、具体的规定。该《指导意见》第 17 条规定，黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，符合刑法规定的相关犯罪构成条件的，应当分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等定罪处罚。同时，《指导意见》对恶势力作出了区别以往规范文件的更加细化的新规定，尤其是《指导意见》第 14 条第 2 款明确规定，在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力”等表述加以描述。与之前规范文件的规定相比较，《指导意见》的规定特点显著: 在规范文件中明确使用“软暴力”提法; 相对系统地规定了“软暴力”的各项特征; 细化了“软暴力”手段在寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪构成要件中的定位; 与“恶势力”载入法律文书的措施相配套。以上述规定为基础，恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，就有了与黑社会性质组织利用“软暴力”实施的犯罪相区别的特征，对恶势力以“软暴力”手段实施的犯罪，也就当然具有独立进行刑法判断，慎重予以司法认定的必要。围绕恶势力以“软暴力”手段构成犯罪的核心议题，并兼及黑社会性质组织利用“软暴力”实施犯罪的问题，本文着重探讨以下几个问题。
一、“软暴力”入罪的规范沿革梳理
如前所述，对黑恶势力“软暴力”入罪，须以黑恶势力“软暴力”入刑为前提; 而对黑恶势力“软暴力”入刑的安排，又源自刑事司法对黑恶势力“软暴力”入罪的现实需求。事实上，有关司法解释或规范文件，早就对黑恶势力的“软暴力”有所关注， 而立法机关对此长期持审慎态度，在关于黑社会性质组织的基本特征的法律解释中，依然着重强调黑社会性质组织违法犯罪活动的暴力性和多样性。即便如此，最高司法机关对黑恶势力的 “软暴力”依然持续关注，并在后续制定的规范文件中作出了更加细化的规定。涉及黑恶势力“软暴力”的规范文件，主要有: 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》( 法〔2009〕382 号) ( 以下简称《2009 年纪要》) ，最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》( 法〔2015〕 291 号) ( 以下简称《2015 年纪要》) 。观察这两个座谈会纪要和《指导意见》对黑恶势力“软暴力”规定的变化情况，把握黑恶势力“软暴力”的演化规律，是准确认定黑恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪界限的首要条件。比较分析这些规范文件所规定的相关内容，可以清晰地感觉到，《2009 年纪要》和《2015 年纪要》的精神与《指导意见》的主旨存在差异。
(一) 对“软暴力”的规定方式不同
两个纪要采用暗含规定的方式，而《指导意见》使用明确规定的方式。《指导意见》的规定方式，如前所述，十分明确、具体，不再赘述。两个纪要的暗含式规定，一是，未明确使用极具提示价值、指引功能的“软暴力”词汇。二是，对各种“软暴力”的手段仅做例举式规定，没有像《指导意见》那样同时规定“软暴力”的主观特征、组织性特征等。《2009 年纪要》关于黑社会性质组织的行为特征的规定，特别强调，根据司法实践经验，“其他手段”主要包括: 以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的 “谈判”“协商”“调解”; 滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。只是在理解与适用文献中，说明了上述两类行为与 “软暴力”的关联。［7］771规范文件对“软暴力”采用暗含规定方式，且欠缺对“软暴力”主要特征的明确或提示性解读，难以统一司法裁判尺度，难以实现“软暴力”行为的规模化入罪。
(二) “软暴力”与暴力性手段的关联程度不同
《2009 年纪要》之所以对“软暴力”采用暗含式规定的方式，极大程度上是因为，当时的司法经验显示，黑社会性质组织无论如何变换手法，特别是其所采取的非暴力手段，即“软暴力”手段，始终是以暴力、暴力威胁为基础的。《2015 年纪要》依然延续这种立场，明确规定，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。对此，最高人民法院态度极其鲜明地主张，不管黑社会性质组织的行为方式如何变化，如何“软化”，暴力( “硬暴力”) 或者以暴力相威胁的手段，仍旧是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。换言之，“软暴力”是以暴力、暴力威胁为基础的，“软暴力”的心理强制力、实际威慑力，是以暴力随时付诸实施为条件的。需要特别注意的是，两个纪要关于“软暴力”与暴力性手段关联性的规定，仅限于黑社会性质组织行为特征的认定。
与两个纪要的规定不同，《指导意见》规定“软暴力”的细化认定标准，对恶势力的“软暴力”手段与暴力、暴力威胁手段的关联性，并没有特别明确的规定。只是对刑法第 294 条第 5 款第(3) 项中的“其他手段”作出细化规定时，特别明确规定，黑社会性质组织的“其他手段”暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础。换言之，《指导意见》依旧强调了黑社会性质组织的暴力性手段与“软暴力”的关联性，但对恶势力的“软暴力”与暴力性手段的关联性未作直接、明确的规定。《指导意见》的上述规定，一定程度上弱化了恶势力的“软暴力”与暴力、暴力威胁手段的关联程度，甚至可能阻断恶势力的“软暴力”与暴力、暴力威胁手段的关联性。受此影响，在当前“扫黑除恶专项斗争”中，一种颇具代表性的司法观点认为，“软暴力”可以是恶势力形成的基础性手段，恶势力利用 “软暴力”实施的犯罪，无须以暴力性手段为基础，更无须以暴力随时付诸实施为条件。类似的观点，即“认为黑社会性质组织不需要实施暴力性的违法活动也可以形成非法控制”的观点，曾被最高司法机关视为可能导致司法认定错误的“模糊认识”。换言之，“软暴力”手段是否必须以暴力性手段为基础，是未来司法实务中认定恶势力犯罪、尤其是认定恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，必须直面的关键问题。这不仅会成为控辩双方的争点，也会成为法院裁判的内容。
(三) “软暴力”手段的阶段特征不同
这是与前一问题有关、但又有所区别的问题，主要涉及“软暴力”手段与黑恶势力发展的阶段性特征的相互关系。对此，《2015 年纪要》关于黑社会性质组织的组织特征和行为特征的规定，从不同角度均有所涉及。关于黑社会性质组织的组织特征认定，最高人民法院认为，黑社会性质组织一般都是由犯罪集团、恶势力团伙逐步演化而来，会经历一个渐进的、从量变到质变的过程。有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，往往是黑社会性质组织发展初期的明显特征，而构建非法秩序也大多是在这个阶段完成。当其发展到比较成熟的阶段之后，由于凭借前期积累的恶名和影响力便可维持非法控制的状态，行为方式中的暴力性特点会逐渐趋于隐蔽，违法犯罪活动的数量也会相应减少。关于黑社会性质组织的行为特征认定，最高人民法院认为，当黑社会性质组织发展到一定阶段后暴力色彩会有所减弱，往往会更多地采用滋扰恫吓、造势摆场等非暴力、“软暴力”手段来达到不法目的。针对司法实务中“认为黑社会性质组织不需要实施暴力性的违法活动也可以形成非法控制”的“模糊认识”，最高人民法院特别强调，无论行为方式最终如何变化，暴力( “硬暴力”) 或者以暴力相威胁的手段是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。即便在发展到较为成熟的阶段之后，暴力性也依然是黑社会性质组织行为方式的基本特点，一旦需要使用便随时可能付诸实施。因此，如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。
事实上，最高人民法院对黑社会性质组织的 “软暴力”惯用时间、惯用特征等所持的司法立场，在《2009 年纪要》中就已经确立。《2009 年纪要》关于黑社会性质组织的行为特征中“其他手段”的规定，主要是基于: 黑社会性质组织通过暴力性的违法犯罪活动形成非法控制之后，会更多地使用 “软暴力”手段，这不仅能够掩盖、隐藏其以暴力、暴力威胁形成非法控制的事实，而且会给依法惩治制造障碍。例举规定“其他手段”，重点在于强调，认定利用“软暴力”实施犯罪，须查实其客观上以暴力、暴力威胁为基础，主观上具有“干扰、破坏正常经济、社会生活秩序”的不法目的。
两个纪要的上述规范内容，在《指导意见》第 9 条中被重申。 足见最高司法机关对黑社会性质组织利用“软暴力”实施犯罪的认定规则，始终一致，至今未作调整。其要旨为: 一是，黑社会性质组织发展到比较成熟的阶段，或者在其发展的后期，惯用“软暴力”手段实施违法犯罪。此为黑社会性质组织“软暴力”的发展时段特征。二是，将“软暴力”用作经常性的违法犯罪手段，是以黑社会性质组织足以维持非法控制状态为前提的; “软暴力”手段对社会公众形成心理强制效果，实际是以既往所实施的暴力、暴力威胁为基础的，或者是以未来可能随时付诸实施的暴力为条件的。此为黑社会性质组织“软暴力”的暴力基础特征。三是，尽管黑社会性质组织在特定的发展阶段，惯用“软暴力”手段实施违法犯罪，或者维持非法控制状态的具体手段暴力、暴力威胁色彩并不明显，但违法犯罪手段具有相当程度的暴力性，或者暴力、暴力威胁手段在全部违法犯罪手段中占比达到较为明显的程度，是认定黑社会性质组织行为特征的必要要件。此为黑社会性质组织的暴力性手段必备特征。包含两个纪要、《指导意见》在内的规范文件的上述精神，也与法律解释相关规定的精神基本吻合或部分吻合。2002 年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》的原意在于，黑社会性质组织的犯罪多以暴力、暴力威胁为主要手段，或者以暴力手段为后盾，同时其也使用“其他欺骗、金钱收买等较为缓和的手段”，但当某种利益以较为缓和的手段不能取得时，往往会毫不犹豫地诉诸暴力。
总结前述，两个纪要和《指导意见》的规范内容或其精神是，黑社会性质组织在其成熟阶段或发展后期，惯用非暴力手段、“软暴力”手段实施违法犯罪，甚至有意减少以这种手段实施的违法犯罪; 而在黑社会性质组织的发展初期，有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，凭借暴力性违法犯罪活动构建非法秩序或实现非法控制，是其鲜明的阶段性特征。与“成熟阶段”只有一种含义不同，“发展初期”会有多重含义。“成熟阶段”仅指黑社会性质组织已经形成、主要凭借组织影响力或不法控制力便足以维持非法控制状态的稳定发展期。“发展初期”的多重含义，至少包括: 组织形态或组织化程度尚处于恶势力团伙( 或恶势力犯罪集团) 的阶段，即黑社会性质组织的雏形阶段; 黑社会性质组织形成之后的初期发展阶段，即恶势力的属性已经发生质变、黑社会性质组织业已成型的阶段。换言之，前者可以称为广义的“发展初期”，即由“恶”到“黑”的整个发展过程的初期; 后者对应地称为狭义的“发展初期”，即已完成由“恶”到 “黑”质变之后的黑社会性质组织的发展初期。对 “发展初期”的多义解读，并不是纯粹的文字游戏，而是涉及恶势力基本特征、恶势力“软暴力”本质属性的司法观念分歧。这种分歧会导致两种不同的司法判断，一种判断结果是，恶势力实施的违法犯罪，完全可以由纯粹的“软暴力”手段构成。这种以狭义“发展初期”观点为基础的判断规则，事实上确定了极低的恶势力认定门槛。另一种判断结果是，恶势力的“软暴力”手段必须以暴力性手段为基础，以暴力性手段实施的违法犯罪，必须在恶势力实施的多种违法犯罪活动中具有支配性的影响力。据此形成的恶势力认定标准，显然更加严格，门槛明显提升。这种高门槛的恶势力判断规则，是以广义的“发展初期”观点为基础的。总之，在关于黑社会性质组织各项特征的规定中，这是一个悬而未决的问题。那么，《指导意见》针对恶势力“软暴力”的专门规定，能否妥当解决这个问题呢?
然而，专门性规定及其文义理解，并无助于分歧的解决。《指导意见》关于黑恶势力利用“软暴力”犯罪的专门规定即第 17 条的规定，并没有明示或暗示“软暴力”手段与暴力性手段的联系。换言之，《指导意见》关于“软暴力”规定的专门条款，并没有要求“软暴力”须以暴力、暴力威胁为基础，更没有要求“软暴力”须以暴力随时付诸实施为条件。如果将该规定( 包括第 14 条规定) 精神与《指导意见》第 9 条规定的内容对比分析，仅从字面含义理解的层面，结论便显而易见: 恶势力的“软暴力”手段，包括恶势力团伙、恶势力集团的“软暴力”手段，不具有依附于暴力性手段的属性，不必以暴力性手段为基础，不必以暴力随时付诸实施为条件。这无疑是恶势力“软暴力”与黑社会性质组织“软暴力” 相区别的重要特征之一。以此为基础形成的司法观点认为，《指导意见》所明确的司法判断规则是，恶势力( 包括恶势力犯罪集团，但主要是恶势力团伙) 的形成，完全可能仅以“软暴力”为基本手段，恶势力可以只是利用“软暴力”手段实施多种违法犯罪。
换言之，仅从规范语义的直观层面看，既有规范文件所呈现的“软暴力”阶段特征是: 两端多使用“软暴力”手段，中间暴力性手段突出。也就是说，在黑社会性质组织的雏形阶段即恶势力团伙阶段，以及黑社会性质组织的成熟阶段，黑恶势力多使用非暴力手段、“软暴力”手段，或者仅使用这种手段;而在黑社会性质组织的发展初期，或许也包括恶势力犯罪集团即将转型为黑社会性质组织的过渡阶段，黑社会性质组织的手段特征是，有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动。这正是前述司法观点的规范基础、理据所在。显然，这种司法观点，具有易入罪、难出罪的特点。其不甚妥当、有失公允的主要原因是，对黑社会性质组织的“发展初期”做狭义解读、做形式理解。
(四) 恶势力的制度定位不同
《2009 年纪要》和《2015 年纪要》，都对恶势力问题有所涉及。其中，《2009 年纪要》对恶势力团伙的基本特征、认定标准、处罚原则等，做出了较为明确的规定。《2015 年纪要》着重对恶势力团伙、恶势力犯罪集团“打早打小”的惩治策略与“打准打实”的审判原则的关系，做出了较为细化的规定。这两个规范文件的基本精神实际一致，都认为“恶势力”并非法律用语，或不属于正式制度的规范内容。在此前提下，上述纪要对恶势力团伙的基本特征、认定标准作出规定的核心，是要求办案机关严格区分黑社会性质组织犯罪与恶势力团伙、恶势力犯罪集团犯罪的界限; 尤其是在“恶势力”并未入刑的情况下，用足用好刑法总则关于共同犯罪的相关规定。所以，在《指导意见》之前，“恶势力”仅具有非正式制度的属性。在“恶势力”仅为非正式制度的背景下，刑事诉讼的控辩审，对恶势力犯罪的事实认定和法律适用问题，只是围绕恶势力是否构成共同犯罪、是否成立犯罪集团，以及恶势力构成何种罪名而进行。
《指导意见》关于恶势力犯罪的专门规定，明显改变了恶势力作为非正式制度的状态。导致这种变化的关键原因是，《指导意见》明确规定: 在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力” 等表述加以描述。具体而言，《指导意见》重申恶势力的特征，调整细化了恶势力的认定标准，明确规定了恶势力犯罪集团的成立条件，强调对恶势力犯罪案件要区别于普通刑事案件，充分运用刑法总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。与此同时，显然是作为一种与普通刑事犯罪相区别的从严惩处措施，或与从严惩处相配套的细化措施，《指导意见》明确规定，允许以“恶势力”对特定组织及其违法犯罪活动作整体评价、对行为主体作区分性标示。以《指导意见》的这一规定为节点，恶势力的制度定位发生了改变，涉及恶势力犯罪事实认定和规范评价的刑事诉讼活动，就会增加是否应当认定为恶势力，是否应当认定为恶势力犯罪，是否应当认定为恶势力团伙成员、恶势力犯罪集团成员的内容。也就是说，《指导意见》的规定标志着 “恶势力”成为一种半正式制度。刑事司法的良性运行，不仅须以正式制度为基础，还需要非正式制度参与其中。除此而外，特殊情况下，还会有半正式制度的存在。“恶势力”的定性评价可以载入法律文书的事实认定部分，便是一种半正式制度。刑事司法中的正式制度，分为刑事立法确立的制度和司法解释、规范文件明确的制度，其中，后者须有上位法律规范作为基础。所以，一种制度的基本定位，直接取决于规范的属性、规范的形式、规范的有无等等。有时，定位制度属性的规范，又可以转换为司法判断的依据。犯罪的组织性是恶势力最典型、最重要的特征。某一组织被判定为恶势力团伙或恶势力犯罪集团，特定犯罪被认定为恶势力犯罪，实施犯罪的行为人被认定为恶势力成员，所依据的认定犯罪组织性的规范主要有两类。一类是刑法总则关于共同犯罪、犯罪集团的规定，属于正式制度。另一类是《指导意见》所明确的关于恶势力基本特征、判断标准的规定，由于欠缺明确的法律规范作为依据，属于非正式制度。所以，综合判断，将《指导意见》所明确的“恶势力”定位为半正式制度，应该是较为妥当的。除以上理由外，“恶势力”具有半正式制度的属性，还因为适用《指导意见》认定案件，实际会使恶势力组织、恶势力犯罪、恶势力成员等，都成为控辩的内容、裁判的内容。 “恶势力”作为立案侦查、审查逮捕、审查起诉、刑事辩护、庭审裁决的重要内容，如果不具有一定的正式制度属性，显然难以得到合理解释。同时，与认定黑社会性质组织犯罪的法律依据相比较，也即与刑法第 294 条的规定及相关司法解释、规范文件相比较，认定恶势力犯罪的规范依据，正式制度的成分又明显不足。
二、“软暴力”的类型及判断
总结前述，可以清楚地看到，“软暴力”或者黑恶势力的“软暴力”手段，是一个含义丰富、包容性强的司法惯常用语。《指导意见》的基本精神是，依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪。具体而言，坚持依法办案、坚持法定标准，正确把握“打早打小”惩治策略与“打准打实”审判原则的关系，贯彻落实宽严相济刑事政策，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一，始终是认定“软暴力”犯罪应遵循的原则。所以，依循这样的原则，对“软暴力”做刑法解释学的分类，便是细化“软暴力”入罪标准，统一司法裁判尺度的关键。对“软暴力”做规范解释的分类，首先，需要根据足以影响“软暴力”类型化的要素对其做基本定位; 其次，应当以立法和司法规范为依据。只有将影响类型化的要素与规范规定有机结合，才符合惩治黑恶势力犯罪的规律，契合刑事司法经验，并确保惩治过程、惩治措施、惩治效果符合法治原则的要求，确保案件的定性判断符合立法和司法规范的实质精神。只有如此，对“软暴力”的规范分类，才具有细化司法操作的实际功效，有助于区分重罪与轻罪、此罪与彼罪、罪与非罪的界限。
综合影响“软暴力”定位的要素，以及关于黑恶势力“软暴力”的规范精神，涉刑事案件的“软暴力”应当分为以下三类。
(一) 黑社会性质组织的“软暴力”
一定意义上，黑恶势力“软暴力”发展的最高等级，就是黑社会性质组织的“软暴力”。作为“软暴力”发展的最高形态，它的主要特征，除前述以外，还包括:
第一，首要的、基础性的特征是，它有明确的立法规定为依据。这也是它区别于恶势力“软暴力”的关键所在。刑法第 294 条第 5 款第( 3) 项中的 “其他手段”，就包括黑社会性质组织的“软暴力”手段。《2009 年纪要》《2015 年纪要》和《指导意见》有关黑社会性质组织行为特征的规定，尤其是其中关于“其他手段”的规定，就是这一立法规定的细化操作规则。所以，认定黑社会性质组织的“软暴力”，有完整的刑法规则体系为基础。当然，以 “其他手段”所包含的“软暴力”实施犯罪，还需要具体罪名的构成要件有明确规定为前提。所以，前述完整的刑法规则体系，还包括涉“软暴力”手段具体罪名的立法规定和司法解释、规范文件。
第二，黑社会性质组织犯罪的多样性，以及犯罪多样性与犯罪手段多样性的联系，直到《2015 年纪要》才受到关注。所以，理解黑社会性质组织的“软暴力”手段，需要将其置于犯罪多样性与犯罪手段多样性紧密联系的语境下。依据刑法第 294 条第 5 款的规定，以及规范文件关于该条第 5 款第(3) 项所规定的“其他手段”的规定，包含“软暴力”在内的犯罪手段多样性，是判断特定犯罪组织符合黑社会性质组织的行为特征，通常需要具备的要素。换言之，它是判断黑社会性质组织成立的必要要件中的选择性要素。因为，“如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。”所以，相对于暴力、暴力威胁手段，“软暴力”只是判断黑社会性质组织犯罪手段多样性、犯罪多样性的选择性要素。除了这个基本功能，黑社会性质组织的“软暴力”还是构成其他犯罪的方法。只是作为构成其他犯罪( 如寻衅滋事罪) 方法的“软暴力”，与作为犯罪手段多样性要素的“软暴力”相比较，具有不同的评价功能。换言之，认定黑社会性质组织利用 “软暴力”犯罪的案件，需要区别两种不同的“软暴力”: 一种是具有综合评价意义的“软暴力”，它只是影响黑社会性质组织的行为特征成立与否的选择要素。某种程度上，它不是构成具体犯罪的“软暴力”，或者是无法以特定罪名的构成要件予以评价的“软暴力”。最典型的情形是，黑社会性质组织利用“软暴力”实施的行为，仅成立违法，不构成犯罪。另一种是应予以独立评价的“软暴力”，即作为构成具体犯罪必要要件的行为( 或方法行为) 的 “软暴力”。对这两种“软暴力”只有分别评价，才能避免重复评价的错误。
第三，与前述特征有一定联系，黑社会性质组织违法犯罪的暴力性手段与“软暴力”手段，被重复评价的可能性会有所差别。根据刑法第 294 条第 4 款规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。这一规定使得该罪具有了重复评价的性质。其合理性在立法论层面受到质疑。在该罪的司法适用中，应当采取妥当的司法判断方法，尽量避免重复评价的负面影响。为此，需要注意两个方面的问题: 一是，由于立法规定的原因，暴力性手段即暴力、暴力威胁手段构成具体犯罪的可能性较高，相对而言，“软暴力”手段构成具体犯罪的可能性较低。二是，立法规定的“多次进行违法犯罪活动” 中，由暴力、暴力威胁构成具体犯罪的实际占比相对较高，而利用“软暴力”实施的行为，成立违法行为、不构成犯罪的实际比例较高。所以，对涉案的 “软暴力”，尽可能多地用作判断黑社会性质组织行为特征的要素，尽可能降低其作为具体犯罪构成要件的几率，或许是补救立法偏差的不得已方法。因为，黑社会性质组织进入稳定发展的成熟期，维持非法控制状态的方式，更多或惯常使用“软暴力”手段。对“软暴力”手段触及的违法犯罪尽量避免重复评价的结果，符合法治精神、法治原则。
第四，刑法第 294 条第 5 款第(3) 项规定的行为特征中，具体包含几类违法犯罪手段，理论解读与司法观点有所不同，不同时期的司法观点也有所调整。区别的焦点，在于如何理解“其他手段”。理论界有观点认为，“其他手段”应是指与暴力、暴力威胁相当的手段，而不是泛指任何手段。显然，这种观点不认可黑社会性质组织“软暴力”手段的存在。与此有别的，是较为传统的司法观点。承认“软暴力”手段的传统司法观点，最早源于最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》( 法释〔2000〕42 号)
( 以下简称《2000 年解释》) 第 1 条第( 4) 项的规定，并在《2009 年纪要》和《2015 年纪要》中得以重申，有更加细化的规定。传统司法观点，通过对“其他手段”做细化规定的方式，将黑社会性质组织的违法犯罪手段分为暴力性手段与非暴力性手段两类，前者包括暴力、暴力威胁手段，后者就是“软暴力” 手段。最新的司法观点，体现在《指导意见》的相关规定中，如第 9 条、第 17 条的规定。综合这些规定的实质精神，黑社会性质组织违法犯罪的手段，被划分为暴力、次暴力、“软暴力”三类。其中，暴力依然包括并限于暴力、暴力威胁。次暴力，虽没有精准的界定，但介于暴力与“软暴力”之间的特征明显: 暴力、暴力威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的影响力为依托，以暴力、暴力威胁的现实可能性为基础，足以影响、限制人身自由或者足以危及人身财产安全。《指导意见》第9 条是在“非暴力性的违法犯罪活动”的语境下表述次暴力的，且明确规定其属于刑法第 294 条第 5 款第(3) 项中的“其他手段”，所以，黑社会性质组织行为特征中的“其他手段”被进一步细分为次暴力与“软暴力”。据此，在认定黑社会性质组织犯罪的司法判断中，次暴力的功能定位也就十分清楚，首先，它对认定黑社会性质组织的行为特征没有决定性意义，或许对判断黑社会性质组织违法犯罪的手段多样性，有一定的辅助作用。其次，它对判断行为构成具体犯罪，具有一定提示性价值。具体而言，根据《指导意见》第 9 条规定，并参照第 17 条的规定，对次暴力手段，可以认定为刑法第 293 条第 1 款第(2) 项规定的“恐吓”、第 226 条规定的“威胁”，以及敲诈勒索罪的方法行为。有利于统一非暴力手段的入罪尺度，依法惩治黑社会性质组织犯罪。
(二) 恶势力的“软暴力”
清楚了黑社会性质组织“软暴力”在犯罪认定中的作用，也就多了一个观察、分析恶势力“软暴力”特征的视角。以恶势力“软暴力”的基本特征为基础，认定恶势力“软暴力”需要特别注意以下问题。
第一，司法判断须以法治思维为基础。由于认定“恶势力“的司法判断具有半正式制度的属性，所以，认定恶势力利用“软暴力”犯罪，需要注意法治思维对判断过程、判断方法、判断结论的调控作用，以保障正式制度效应的最大化。一定意义上，明确恶势力半正式制度的属性，是对恶势力“软暴力”作合理定位的前提。合理的定位，需要合理的解释逻辑。合理的解释逻辑，至少需要关注两个方面的问题: 一是，认定恶势力利用“软暴力”犯罪，是认定恶势力形成与认定“软暴力”构成具体犯罪的司法判断彼此重合、相互影响的过程及结果。这种司法判断，除依据刑法总则关于共同犯罪、犯罪集团的规定，以及《指导意见》关于恶势力基本特征、判断标准的规定之外，应当注意黑社会性质组织与恶势力 ( 尤其是恶势力团伙) 的联系，注意从这种关联性的角度解释恶势力惯用的手段特征，切忌用割裂彼此联系的方法，孤立地判断恶势力的违法犯罪手段。关联判断的方法，因为尽可能依据既有刑法规则，有立法规定作为解释基础，不仅能够使黑社会性质组织和恶势力的认定符合立法规定及其精神，也能够保障依法认定黑社会性质组织、恶势力利用“软暴力”的犯罪，所以，关联判断的方法，符合法治理念。相反，孤立地判断恶势力的违法犯罪手段，极易造成偏离法治理念的判断结果。其典型情形是，不当降低恶势力的认定标准，并会形成“软暴力”犯罪的认定偏差。换言之，原本不符合标准的，被认定为恶势力; 原本不足以单独构成犯罪的“软暴力”，却被认定构成犯罪。二是，恶势力的半正式制度中，有着合理与不合理的成分。其中，不存在重复评价的制度性因素，具有区别于黑社会性质组织犯罪的相对合理性。而没有立法依据的“恶势力” 司法标签效应，以及为此而增加的司法成本等，或许是其最突出的不合理成分。因为，对恶势力“打早打小”和“打准打实”，都是以恶势力最终发展为黑社会性质组织作为前提的。但是，被判定为“恶势力”的组织，是以其最终会发展成为黑社会性质组织，组织成员未来会构成刑法第 294 条规定之罪，作为假定前提的。这样的司法判断，又怎能确保被贴上标签的恶势力都以黑社会性质组织为发展目的? 都会发展成为黑社会性质组织? 更何况在社会公众看来，黑社会性质组织与恶势力是性质相同的组织，恶势力的司法标签，在公众眼中是难以识别的，恶即黑，黑恶一体，应是一般社会成员朴素的观点。在刑事司法领域，与黑社会性质组织有一定区别度的“恶势力”，在社会公众看来，实际与黑社会性质组织并没有区别，所以，法律效果与社会效果的统一性就会受到影响。使半正式制度中的合理性最大化，不合理成分最小化，是认定恶势力“软暴力”犯罪应遵循的规则。
第二，“软暴力”须以暴力性手段为基础。在恶势力形成、发展的过程中，利用暴力性手段违法犯罪是恶势力的基本特征，利用“软暴力”违法犯罪至多具有显示其手段多样性的辅助功能。换言之，以暴力性手段为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动占据优势地位，不仅是恶势力形成应当符合的基本特征，也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。也就是说，仅有“软暴力”手段，或者虽然存在暴力性手段，但暴力性手段未达到相应程度，或者暴力性手段在所有手段中不具有支配地位、没有重要影响力，只成立由“软暴力”手段或暴力性手段构成的具体犯罪，不宜认定恶势力，不宜认定所构成的具体犯罪是由恶势力实施的。简要理由为:
一是对黑社会性质组织“发展初期”应作广义解读和实质理解。对“发展初期”作广义和实质的解释，是从不同侧面对恶势力违法犯罪特征( 尤其是手段特征) 的多角度说理。广义解读主要是针对两个纪要的精神而言的。《2015 年纪要》关于黑社会性质组织违法犯罪活动的暴力性问题，曾明确规定: “在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。”对此，最高人民法院在理解与适用文献中强调: “如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。”值得特别注意的是，考察暴力性手段的特征，是以“涉案犯罪组织”的“整个发展过程”为基本语境的。其中，“涉案犯罪组织”，肯定不是专指黑社会性质组织，至少应涵括恶势力团伙。“整个发展过程”，自然是由“恶”到“黑”的整个发展过程，而不是仅指由“恶”到“黑”质变之后的黑社会性质组织的发展过程。与整个发展过程密切关联的是黑社会性质组织的存续时间，以及由“恶”到 “黑”转变节点的问题。《2015 年纪要》规定: “存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织。”《指导意见》第 6 条规定，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，但鉴于恶势力团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间问题不宜作出 “一刀切”的规定。所以，从操作可行性看，因为由 “恶”到“黑”的性质转变节点难以确定统一的裁判尺度，所以，将“发展初期”理解为恶势力团伙阶段，具有相对确定性，容易获得司法共识; 而将“发展初期”解释为恶势力属性发生质变、黑社会性质组织业已成型的阶段，缺乏确定性，极难明确判断标准，会徒增司法分歧。总之，对黑社会性质组织“发展初期”应作广义解读，符合规范文件的核心精神。实质解释主要是就《指导意见》的规定而言的，并以前述广义解释为基础。其要旨为: 理解恶势力违法犯罪手段的特征，不能只是根据《指导意见》第 17 条、第 14 条的规定作出判断，也不能仅将其与第 9 条的规定进行形式上对比，作综合性的字面意义评价，而是要结合第 6 条规定，对第 9 条规定中的“黑社会性质组织”作实质性的、最广义的解释，也就是对第 9 条规定的“黑社会性质组织”与第 14 条规定的“恶势力”作贯通理解。如此，以暴力性手段的影响力为基础、以暴力性手段的现实可能性为条件，就不仅是黑社会性质组织的手段特征，也同时是恶势力的手段特征。作这种贯通理解的规范基础，包括《指导意见》第17条的规定，即黑恶势力利用“软暴力”实施犯罪的目的一致性，“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响”利用“软暴力”犯罪。
二是恶势力的违法犯罪手段具有多样性。根据《指导意见》第 14 条的规定，并结合第 17 条的规定，除犯罪的组织性( 经常纠集在一起) 、犯罪的多样性( 多次实施违法犯罪活动) 、严重的危害性( 造成较为恶劣的社会影响) 之外，恶势力还须具有犯罪手段多样性的特征。关于手段的多样性，《指导意见》与立法和规范文件对黑社会性质组织行为特征的规定相同，强调恶势力以暴力、威胁或者其他手段多次实施违法犯罪活动。这显然是在提示，暴力性手段在恶势力的违法犯罪手段中居于支配性、基础性的地位。欠缺暴力性手段的支配性、基础性特征，对犯罪团伙或犯罪集团定性为恶势力，就应当特别慎重。
三是刑事政策的适时调整应具有妥当性。贯彻落实宽严相济刑事政策，是“扫黑除恶专项斗争” 总体要求的重要内容之一。而适时调整，即“根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度”，①又是宽严相济刑事政策的固有特性。比较两个纪要与《指导意见》的规定可以发现，依据现行有效的规定，黑社会性质组织的认定标准或判定门槛总体有所降低。若在此基础上，又同时降低恶势力的认定门槛，或者以狭义“发展初期”观点为基础确定极低的恶势力认定门槛，就会使从严的对象、范围和力度出现较大的总体扩张。这种可能出现的“黑恶标准同步降低”或“黑恶标准双降低”现象，不仅涉及规范依据缺失或不足的问题，或许还会引起刑事政策调控的妥当性问题。所以，以暴力性手段的支配性影响力作为认定恶势力的必备要件，严格把握恶势力的认定门槛，严格控制恶势力“软暴力”犯罪的入罪标准，在不加大总体调控范围、甚至缩小整体调控范围的基础上，适时从严惩治黑社会性质组织犯罪，依然可以实现预期的、符合法律规定精神的刑事政策效果。也从根本上符合“实事求是，有黑扫黑、无黑除恶、无恶治乱，确保专项斗争在法治轨道上运行”的精神。
第三，充分注意恶势力“软暴力”的独有特点。与前述问题相关，在黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪中，多种犯罪手段之间的结构实际存在差别，即暴力性手段与非暴力性手段( 包括次暴力、“软暴力”) 的实际影响力有所不同。这种差别主要表现为: 在黑社会性质组织形成之后的稳定发展阶段，它所惯用的“软暴力”手段，是以该组织发展初期的暴力性手段的远期效应、长期效应为基础的。这也正是其“软暴力”手段能够“以组织的势力、影响和犯罪能力为依托”的真实原因，这也正是“黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制”、将 “软暴力”作为经常性手段的重要原因。而在恶势力团伙、恶势力犯罪集团向黑社会性质组织发展的渐进过程中，或在恶势力组织的发展初期，恶势力的“软暴力”手段是以暴力性手段的近期效应、现实可能性、随时付诸实施为后盾的。“软暴力”手段与暴力性手段交替使用，暴力、暴力威胁作为经常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是恶势力组织影响力的基础，是恶势力的基本行为特征。所以，最高人民法院曾态度鲜明地强调，“有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，往往是黑社会性质组织发展初期的明显特征，而构建非法秩序也大多是在这个阶段完成。”简言之，没有暴力性手段，便没有恶势力形成的基础; 暴力性手段具有支配性、决定性的影响力，是认定恶势力组织的必要要件。
(三) 普通刑事犯罪中的“软暴力”
关于是否存在“软暴力”手段构成的普通刑事犯罪，刑事司法实务历来存在分歧。尤其是《指导意见》对黑恶势力利用“软暴力”犯罪作出专门规定之后，这样的分歧更与司法判断的结果直接关联。一种观点认为，“软暴力”是黑恶势力惯用的犯罪手段，普通刑事犯罪中不存在“软暴力”手段构成的具体犯罪。另一种观点主张，“软暴力”不仅是黑恶势力违法犯罪的经常性手段，也是某些特定罪名的法定构成方法。
对普通刑事犯罪的“软暴力”做司法判断，应当以该领域“软暴力”的妥当分类为基础。依据相关立法和规范文件的规定，普通刑事犯罪的“软暴力” 分为涉恶案件的“软暴力”与普通案件的“软暴力”。尽管这样的“软暴力”构成的犯罪，都属于普通刑事犯罪，但其各自的基本特征不同，可能构成的具体罪名的种类和范围不同，因而也涉及重罪与轻罪、此罪与彼罪、罪与非罪的区分。
1． 涉恶案件的“软暴力”
涉恶案件的“软暴力”之所以作为一种类型，是因为它具有区别于恶势力“软暴力”和纯粹普通刑事案件“软暴力”的特征。另外一个原因是，被定性为恶势力犯罪的案件，最终被判定为普通犯罪案件，也是刑事诉讼中的常态。所以，应当在普通刑事犯罪的语境下，对涉恶案件的“软暴力”作必要的探讨。依据《指导意见》第 17 条的规定，并结合第 14 条的规定，恶势力“软暴力”的特征包括但不限于:不法目的、组织实施、方式特有、心理强制、暴力保障等。其中，不法目的，就是为谋取不法利益或形成非法影响; 组织实施，就是有组织地实施犯罪; 方式特有，就是所采取的手段主要包括滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等; 心理强制，就是所采用的手段使加害对象产生心理恐惧或者形成心理强制; ①暴力保障，就是暴力性手段对“软暴力”手段所具有的支配性、决定性的影响力。同时具备这些特征，才能认定为恶势力的“软暴力”。欠缺其中一点，就不具备构成恶势力“软暴力”的必要要件，被指控的恶势力“软暴力”，就只能被认定为涉恶案件的“软暴力”。涉恶案件的“软暴力”，主要是指形似恶势力“软暴力”，但因不具备必要要件，只能被认定为普通刑事犯罪的“软暴力”，且其又与普通案件的“软暴力”有所区别的情形。区分恶势力“软暴力”与涉恶案件“软暴力”，最重要的价值在于，依法严格区分恶势力犯罪与普通刑事犯罪。
首先，严格区分恶势力“软暴力”与涉恶案件 “软暴力”，与暴力性手段的影响力有关。暴力性手段看似是恶势力的行为特征，但实际是判定恶势力 “软暴力”的基础性必要要件。欠缺暴力性手段或者暴力性手段没有达到相当程度，不仅不能认定恶势力，而且可能导致指控的“软暴力”犯罪不成立或仅成立较轻的罪。这与不同类型犯罪的司法判断类型有关。具体而言，在恶势力属于半正式制度的背景下，恶势力犯罪与普通刑事犯罪的司法判断方法，恶势力“软暴力”犯罪与涉恶案件、普通案件 “软暴力”犯罪的司法判断方法，存在一定程度的区别。认定恶势力利用“软暴力”犯罪，具有整体评价或综合评价的特点。认定恶势力犯罪，虽然不存在重复评价的制度性因素，但是，对恶势力“软暴力” 的评价，需要结合恶势力的特征和“软暴力”的特征，才能得出恶势力利用“软暴力”实施犯罪的结论。这就使得认定恶势力( 须以暴力性手段或其影响力为基础) 与认定其利用“软暴力”手段构成具体犯罪的司法判断，事实上不可避免地纠缠在一起，属于不同司法判断的评价的事实、评价的依据、评价的过程等，事实上存在重合或者相互影响。认定恶势力与认定其构成的具体犯罪之间，并非独立或相对独立的关系。其中，最典型的情形是，并非完全依据构成要件分别判断具体罪名是否成立，而是需要通过分析不同犯罪之间的关联程度、暴力性手段对“软暴力”手段的影响程度等，综合判断各个具体罪名是否成立。所以，某种程度上，这种认定恶势力与认定具体犯罪成立之间相互兼顾、彼此影响的方式，无法彻底摆脱重复评价的影响。一旦在事实判断层面，不能认定暴力性手段对“软暴力” 手段具有支配性的影响力，或者不能认定暴力手段构成之罪对“软暴力”手段构成之罪具有决定性影响力，最终的司法判断结果，一是不能认定恶势力，二是原本由“软暴力”构成的犯罪，就会只能依法认定为违法行为。换言之，一旦暴力性手段与“软暴力”手段的关联性存疑，或者暴力性手段不具有支配性的影响力，司法判断就由整体评价实际转换为分别评价，在分别判断模式下，以“软暴力”实施的行为，因为失去暴力性手段影响力的制约，或许就只能认定为违法行为，不构成犯罪。
其次，恶势力的其他构成特征，对严格区分恶势力“软暴力”与涉恶案件“软暴力”也具有重要影响。例如，黑社会性质组织犯罪的多样性，不仅是制定规则即《2015 年纪要》强调的行为特征之一，而且在案例规则即“具有指导作用的案例” 中也有所体现。同理，违法犯罪活动的多样性，也是认定恶势力需要慎重对待、充分考虑的要素。所以，如果只是以“软暴力”手段实施一种犯罪行为，认定其属于恶势力“软暴力”犯罪，就应当特别慎重。
2． 普通案件的“软暴力”
讨论普通案件的“软暴力”，必然触及“软暴力”确切含义和基本定位的问题。只有透过《指导意见》关于“软暴力”的规定，并结合与此相关的司法解释、规范文件的规定，才能把握“软暴力”的多重含义或司法功能。据此，才能厘清普通案件的“软暴力”界限。
首先，《指导意见》关于“软暴力”的规定，具有细化既往司法规则的功能。以最基础的“软暴力”手段恐吓为例，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》( 法释〔2013〕18 号) ( 以下简称《寻衅滋事解释》) 规定恐吓行为的入罪标准，未将“追逐、拦截、辱骂、恐吓多人”的情形规定为“情节恶劣”，主要因为: 一人单次追逐、拦截、辱骂、恐吓多人，不足以对被害人形成足够的危险，可以不作为犯罪处理; 伙同他人追逐、拦截、辱骂、恐吓多人，未造成严重后果或者不具备其他严重情节的，也不宜作为犯罪考虑。一定程度上，这或许会妨碍“软暴力”入罪的规模。《指导意见》第 17 条关于“软暴力”的规定，实际细化了恐吓行为认定为寻衅滋事罪的标准。该规定对强迫交易罪的威胁手段，也有细化司法操作标准的作用。
其次，《指导意见》规范“软暴力”的方式，与刑法用语的多义特征有关。统一不同罪名的“软暴力”入罪尺度，是《指导意见》相关规定的价值所在。仅以寻衅滋事罪中的恐吓含义为例，不同的观点或见解有: 恐吓，是指以威胁的语言、行为恐吓他人，如使用统一标记、身着统一服装、摆阵势等方式威震他人，使他人恐慌或屈从。恐吓，是指以威胁性语言或行动吓唬他人的行为，如有意识地向被害人展示肌肉、凶器，围堵被害人并摆出要殴打被害人的阵势等。恐吓，是以恶害相通告的行为。 恐吓，是使用暴力或者非暴力手段威胁、滋扰他人，意图对他人产生心理震慑和威慑，使他人产生心理畏惧、恐惧、恐慌的行为。可见，对寻衅滋事罪中恐吓行为含义的理解，上述见解明显不同或存有分歧，不同见解中向被害人通知的恶害内容逐渐扩展、程度逐渐增强。在规范解读没有形成基本共识的背景下，《指导意见》就“软暴力”手段属于刑法第 293 条第 1 款第( 2) 项规定的“恐吓”、第 226 条规定的“威胁”，以及属于敲诈勒索罪方法行为的规定，无疑具有重要的提示意义。其功能在于，统一不同罪名的“软暴力”入罪尺度。
第三，《指导意见》规范恶势力“软暴力”的构成特征，目的在于严格界定恶势力“软暴力”的存在范围，准确区分恶势力“软暴力”犯罪与普通“软暴力”犯罪的界限。根据《指导意见》规定，恶势力“软暴力”具有不法目的、组织实施、方式特有、暴力保障等特征。依据其中的关键性特征或者综合相关特征，便可以准确认定普通“软暴力”犯罪。是否具有特定的不法目的，即“谋取不法利益或形成非法影响”的目的，就是区别恶势力“软暴力”犯罪与普通“软暴力”犯罪，甚至是认定行为不构成犯罪的关键性特征。所以，《指导意见》第 17 条特别规定，为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使他人有组织地采用“软暴力”手段，没有造成严重后果的，一般不认定为“寻衅滋事”，不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。《指导意见》这一规定，延续了“寻衅动机的一般阻却事由”［13］规则。据此，并非所有有组织地采用“软暴力”手段的行为，都一律认定为恐吓行为构成的寻衅滋事罪。其中，行为目的或案件起因，对罪与非罪、此罪与彼罪的区分，至关重要。
总结前述，简要的结论是: 其一，不符合《指导意见》规定的基本特征，就不能认定为恶势力的“软暴力”; 符合恶势力“软暴力”特征、但未同时符合其他犯罪构成条件的行为，不构成寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等。其二，“软暴力”并非恶势力犯罪所独有的手段，普通犯罪也可以由“软暴力”手段构成，但恶势力“软暴力”与普通案件的 “软暴力”在外观形态和本质特性上都存在区别。在外观形态上，两种“软暴力”的参与人数、组织程度、惯用方式等方面，通常都有能够识别、容易分辨的差异。外观形态的区别并非本质的区别，仅具有一定的筛选功能。本质特性的区别才具有关键的甄别功能。不同性质的“软暴力”具有相同的属性，即以恶害相通告，使被害方产生恐惧心理，并且所通知的恶害内容和程度相对有限，不超出“软暴力”的限度。但不同性质的“软暴力”所通告的恶害，具有不同的结构和实质含义: 普通案件中所通知的恶害，具有单一性特征; 恶势力案件中所通知的恶害，具有多重性( 或双重性) 特征。前者，仅以 “软性恶害”通知他人，使其心生畏惧即可。后者，不仅以“软性恶害”通知他人，而且透过惯用手段或行为方式，实质上将组织影响力、非法控制力传达给对方; 不仅使直接加害对象心生畏惧，而且追求使潜在被害人、相关一般社会成员产生恐惧心理的效果。 |
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黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题
作者：黄京平（中国刑法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授、博士生导师），来源：《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2018年02期；“中国刑法学研究会”公号。
摘 要: 关于黑恶势力“软暴力”的规定方式、“软暴力”与暴力性手段的关联程度、“软暴力” 手段的阶段性特征和恶势力的制度定位，最新规范文件与既有规范文件的规定有所不同。在当前“扫黑除恶专项斗争”中，一种颇具代表性的司法观点认为，“软暴力”可以是恶势力形成的基础性手段，恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，无须以暴力性手段为基础，更无须以暴力随时付诸实施为条件。在“恶势力”已成为半正式制度的背景下，应当以法治思维为基础，以对规范的实质解释为方法，以刑事政策适时调整的妥当性为基准，明确恶势力及其利用“软暴力”犯罪的认定规则: 以暴力性手段为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动中具有支配性影响力，是认定恶势力的必要要件，也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。涉刑事案件的“软暴力”，分为黑社会性质组织的“软暴力”、恶势力的“软暴力”与普通刑事犯罪中的“软暴力”三类，各有其特征，应分类判断，不可混淆。
关键词: 软暴力; 恶势力; 黑社会性质组织; 暴力性; 威胁; 恐吓; 半正式制度; 寻衅滋事; 强迫
黑恶势力“软暴力”入罪，是以黑恶势力“软暴力”入刑为基础的。也就是说，在刑事司法中认定黑恶势力采用“软暴力”手段构成犯罪，须以刑法对“软暴力”构成特定犯罪作出相应规定为基本前提。2011 年 5 月 1 日施行的《刑法修正案( 八) 》，在完善惩处黑社会性质组织有关犯罪的法律规定，进一步明确黑社会性质组织犯罪的特征，提高法定刑 ( 刑法第 294 条) 的基础上，同时配套修改了与黑社会性质犯罪采取手段有关的强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，修改了有关构成要件，提高了法定刑(刑法第 226 条、第 274 条、第 293 条) 。刑法规定作出这种调整的背景是，强迫交易行为、敲诈勒索行为、寻衅滋事行为( 尤其是其中的恐吓行为) ，已经成为黑恶势力犯罪的经常性手段。其中，立法机关高度关注的重点问题是，黑恶势力攫取利益的手段，逐渐由以往的暴力方式演变为更多地使用 “软暴力”手段。由于立法规定的欠缺或有关规定相对模糊，对黑恶势力利用“软暴力”实施的行为，能否认定为犯罪? 具体认定为何种犯罪? 司法判断的难点多、分歧大。由于无法实现基本的司法共识，对黑恶势力“软暴力”行为的规模化入罪明显受阻，对黑恶势力“软暴力”不法行为的惩治出现了盲区，惩治黑恶势力犯罪的刑事法律效果受到负面影响。于是，“恐吓”作为“软暴力”的最典型手段，被明确增列为与“追逐、拦截、辱骂”同质的手段。依据修正后刑法第 293 条第 1 款第(2) 项的规定，恐吓他人情节恶劣的，成立寻衅滋事罪。一定程度上，正是刑法第 293 条寻衅滋事罪的这一新的规定，在立法上开启了对黑恶势力“软暴力”予以刑事规制的进程。在此基础上，以“软暴力”手段实施的强迫交易罪、敲诈勒索罪的立法规范，也得到进一步明确，入罪门槛降低、刑罚处罚力度提高。
在黑恶势力“软暴力”入刑数年之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》( 法发〔2018〕1 号) ( 以下简称《指导意见》) 首次对黑恶势力利用“软暴力”实施的犯罪作出明确、具体的规定。该《指导意见》第 17 条规定，黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序，符合刑法规定的相关犯罪构成条件的，应当分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等定罪处罚。同时，《指导意见》对恶势力作出了区别以往规范文件的更加细化的新规定，尤其是《指导意见》第 14 条第 2 款明确规定，在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力”等表述加以描述。与之前规范文件的规定相比较，《指导意见》的规定特点显著: 在规范文件中明确使用“软暴力”提法; 相对系统地规定了“软暴力”的各项特征; 细化了“软暴力”手段在寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪构成要件中的定位; 与“恶势力”载入法律文书的措施相配套。以上述规定为基础，恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，就有了与黑社会性质组织利用“软暴力”实施的犯罪相区别的特征，对恶势力以“软暴力”手段实施的犯罪，也就当然具有独立进行刑法判断，慎重予以司法认定的必要。围绕恶势力以“软暴力”手段构成犯罪的核心议题，并兼及黑社会性质组织利用“软暴力”实施犯罪的问题，本文着重探讨以下几个问题。
一、“软暴力”入罪的规范沿革梳理
如前所述，对黑恶势力“软暴力”入罪，须以黑恶势力“软暴力”入刑为前提; 而对黑恶势力“软暴力”入刑的安排，又源自刑事司法对黑恶势力“软暴力”入罪的现实需求。事实上，有关司法解释或规范文件，早就对黑恶势力的“软暴力”有所关注， 而立法机关对此长期持审慎态度，在关于黑社会性质组织的基本特征的法律解释中，依然着重强调黑社会性质组织违法犯罪活动的暴力性和多样性。即便如此，最高司法机关对黑恶势力的 “软暴力”依然持续关注，并在后续制定的规范文件中作出了更加细化的规定。涉及黑恶势力“软暴力”的规范文件，主要有: 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》( 法〔2009〕382 号) ( 以下简称《2009 年纪要》) ，最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》( 法〔2015〕 291 号) ( 以下简称《2015 年纪要》) 。观察这两个座谈会纪要和《指导意见》对黑恶势力“软暴力”规定的变化情况，把握黑恶势力“软暴力”的演化规律，是准确认定黑恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪界限的首要条件。比较分析这些规范文件所规定的相关内容，可以清晰地感觉到，《2009 年纪要》和《2015 年纪要》的精神与《指导意见》的主旨存在差异。
(一) 对“软暴力”的规定方式不同
两个纪要采用暗含规定的方式，而《指导意见》使用明确规定的方式。《指导意见》的规定方式，如前所述，十分明确、具体，不再赘述。两个纪要的暗含式规定，一是，未明确使用极具提示价值、指引功能的“软暴力”词汇。二是，对各种“软暴力”的手段仅做例举式规定，没有像《指导意见》那样同时规定“软暴力”的主观特征、组织性特征等。《2009 年纪要》关于黑社会性质组织的行为特征的规定，特别强调，根据司法实践经验，“其他手段”主要包括: 以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的 “谈判”“协商”“调解”; 滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。只是在理解与适用文献中，说明了上述两类行为与 “软暴力”的关联。［7］771规范文件对“软暴力”采用暗含规定方式，且欠缺对“软暴力”主要特征的明确或提示性解读，难以统一司法裁判尺度，难以实现“软暴力”行为的规模化入罪。
(二) “软暴力”与暴力性手段的关联程度不同
《2009 年纪要》之所以对“软暴力”采用暗含式规定的方式，极大程度上是因为，当时的司法经验显示，黑社会性质组织无论如何变换手法，特别是其所采取的非暴力手段，即“软暴力”手段，始终是以暴力、暴力威胁为基础的。《2015 年纪要》依然延续这种立场，明确规定，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。因此，在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。对此，最高人民法院态度极其鲜明地主张，不管黑社会性质组织的行为方式如何变化，如何“软化”，暴力( “硬暴力”) 或者以暴力相威胁的手段，仍旧是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。换言之，“软暴力”是以暴力、暴力威胁为基础的，“软暴力”的心理强制力、实际威慑力，是以暴力随时付诸实施为条件的。需要特别注意的是，两个纪要关于“软暴力”与暴力性手段关联性的规定，仅限于黑社会性质组织行为特征的认定。
与两个纪要的规定不同，《指导意见》规定“软暴力”的细化认定标准，对恶势力的“软暴力”手段与暴力、暴力威胁手段的关联性，并没有特别明确的规定。只是对刑法第 294 条第 5 款第(3) 项中的“其他手段”作出细化规定时，特别明确规定，黑社会性质组织的“其他手段”暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础。换言之，《指导意见》依旧强调了黑社会性质组织的暴力性手段与“软暴力”的关联性，但对恶势力的“软暴力”与暴力性手段的关联性未作直接、明确的规定。《指导意见》的上述规定，一定程度上弱化了恶势力的“软暴力”与暴力、暴力威胁手段的关联程度，甚至可能阻断恶势力的“软暴力”与暴力、暴力威胁手段的关联性。受此影响，在当前“扫黑除恶专项斗争”中，一种颇具代表性的司法观点认为，“软暴力”可以是恶势力形成的基础性手段，恶势力利用 “软暴力”实施的犯罪，无须以暴力性手段为基础，更无须以暴力随时付诸实施为条件。类似的观点，即“认为黑社会性质组织不需要实施暴力性的违法活动也可以形成非法控制”的观点，曾被最高司法机关视为可能导致司法认定错误的“模糊认识”。换言之，“软暴力”手段是否必须以暴力性手段为基础，是未来司法实务中认定恶势力犯罪、尤其是认定恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，必须直面的关键问题。这不仅会成为控辩双方的争点，也会成为法院裁判的内容。
(三) “软暴力”手段的阶段特征不同
这是与前一问题有关、但又有所区别的问题，主要涉及“软暴力”手段与黑恶势力发展的阶段性特征的相互关系。对此，《2015 年纪要》关于黑社会性质组织的组织特征和行为特征的规定，从不同角度均有所涉及。关于黑社会性质组织的组织特征认定，最高人民法院认为，黑社会性质组织一般都是由犯罪集团、恶势力团伙逐步演化而来，会经历一个渐进的、从量变到质变的过程。有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，往往是黑社会性质组织发展初期的明显特征，而构建非法秩序也大多是在这个阶段完成。当其发展到比较成熟的阶段之后，由于凭借前期积累的恶名和影响力便可维持非法控制的状态，行为方式中的暴力性特点会逐渐趋于隐蔽，违法犯罪活动的数量也会相应减少。关于黑社会性质组织的行为特征认定，最高人民法院认为，当黑社会性质组织发展到一定阶段后暴力色彩会有所减弱，往往会更多地采用滋扰恫吓、造势摆场等非暴力、“软暴力”手段来达到不法目的。针对司法实务中“认为黑社会性质组织不需要实施暴力性的违法活动也可以形成非法控制”的“模糊认识”，最高人民法院特别强调，无论行为方式最终如何变化，暴力( “硬暴力”) 或者以暴力相威胁的手段是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。即便在发展到较为成熟的阶段之后，暴力性也依然是黑社会性质组织行为方式的基本特点，一旦需要使用便随时可能付诸实施。因此，如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。
事实上，最高人民法院对黑社会性质组织的 “软暴力”惯用时间、惯用特征等所持的司法立场，在《2009 年纪要》中就已经确立。《2009 年纪要》关于黑社会性质组织的行为特征中“其他手段”的规定，主要是基于: 黑社会性质组织通过暴力性的违法犯罪活动形成非法控制之后，会更多地使用 “软暴力”手段，这不仅能够掩盖、隐藏其以暴力、暴力威胁形成非法控制的事实，而且会给依法惩治制造障碍。例举规定“其他手段”，重点在于强调，认定利用“软暴力”实施犯罪，须查实其客观上以暴力、暴力威胁为基础，主观上具有“干扰、破坏正常经济、社会生活秩序”的不法目的。
两个纪要的上述规范内容，在《指导意见》第 9 条中被重申。 足见最高司法机关对黑社会性质组织利用“软暴力”实施犯罪的认定规则，始终一致，至今未作调整。其要旨为: 一是，黑社会性质组织发展到比较成熟的阶段，或者在其发展的后期，惯用“软暴力”手段实施违法犯罪。此为黑社会性质组织“软暴力”的发展时段特征。二是，将“软暴力”用作经常性的违法犯罪手段，是以黑社会性质组织足以维持非法控制状态为前提的; “软暴力”手段对社会公众形成心理强制效果，实际是以既往所实施的暴力、暴力威胁为基础的，或者是以未来可能随时付诸实施的暴力为条件的。此为黑社会性质组织“软暴力”的暴力基础特征。三是，尽管黑社会性质组织在特定的发展阶段，惯用“软暴力”手段实施违法犯罪，或者维持非法控制状态的具体手段暴力、暴力威胁色彩并不明显，但违法犯罪手段具有相当程度的暴力性，或者暴力、暴力威胁手段在全部违法犯罪手段中占比达到较为明显的程度，是认定黑社会性质组织行为特征的必要要件。此为黑社会性质组织的暴力性手段必备特征。包含两个纪要、《指导意见》在内的规范文件的上述精神，也与法律解释相关规定的精神基本吻合或部分吻合。2002 年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》的原意在于，黑社会性质组织的犯罪多以暴力、暴力威胁为主要手段，或者以暴力手段为后盾，同时其也使用“其他欺骗、金钱收买等较为缓和的手段”，但当某种利益以较为缓和的手段不能取得时，往往会毫不犹豫地诉诸暴力。
总结前述，两个纪要和《指导意见》的规范内容或其精神是，黑社会性质组织在其成熟阶段或发展后期，惯用非暴力手段、“软暴力”手段实施违法犯罪，甚至有意减少以这种手段实施的违法犯罪; 而在黑社会性质组织的发展初期，有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，凭借暴力性违法犯罪活动构建非法秩序或实现非法控制，是其鲜明的阶段性特征。与“成熟阶段”只有一种含义不同，“发展初期”会有多重含义。“成熟阶段”仅指黑社会性质组织已经形成、主要凭借组织影响力或不法控制力便足以维持非法控制状态的稳定发展期。“发展初期”的多重含义，至少包括: 组织形态或组织化程度尚处于恶势力团伙( 或恶势力犯罪集团) 的阶段，即黑社会性质组织的雏形阶段; 黑社会性质组织形成之后的初期发展阶段，即恶势力的属性已经发生质变、黑社会性质组织业已成型的阶段。换言之，前者可以称为广义的“发展初期”，即由“恶”到“黑”的整个发展过程的初期; 后者对应地称为狭义的“发展初期”，即已完成由“恶”到 “黑”质变之后的黑社会性质组织的发展初期。对 “发展初期”的多义解读，并不是纯粹的文字游戏，而是涉及恶势力基本特征、恶势力“软暴力”本质属性的司法观念分歧。这种分歧会导致两种不同的司法判断，一种判断结果是，恶势力实施的违法犯罪，完全可以由纯粹的“软暴力”手段构成。这种以狭义“发展初期”观点为基础的判断规则，事实上确定了极低的恶势力认定门槛。另一种判断结果是，恶势力的“软暴力”手段必须以暴力性手段为基础，以暴力性手段实施的违法犯罪，必须在恶势力实施的多种违法犯罪活动中具有支配性的影响力。据此形成的恶势力认定标准，显然更加严格，门槛明显提升。这种高门槛的恶势力判断规则，是以广义的“发展初期”观点为基础的。总之，在关于黑社会性质组织各项特征的规定中，这是一个悬而未决的问题。那么，《指导意见》针对恶势力“软暴力”的专门规定，能否妥当解决这个问题呢?
然而，专门性规定及其文义理解，并无助于分歧的解决。《指导意见》关于黑恶势力利用“软暴力”犯罪的专门规定即第 17 条的规定，并没有明示或暗示“软暴力”手段与暴力性手段的联系。换言之，《指导意见》关于“软暴力”规定的专门条款，并没有要求“软暴力”须以暴力、暴力威胁为基础，更没有要求“软暴力”须以暴力随时付诸实施为条件。如果将该规定( 包括第 14 条规定) 精神与《指导意见》第 9 条规定的内容对比分析，仅从字面含义理解的层面，结论便显而易见: 恶势力的“软暴力”手段，包括恶势力团伙、恶势力集团的“软暴力”手段，不具有依附于暴力性手段的属性，不必以暴力性手段为基础，不必以暴力随时付诸实施为条件。这无疑是恶势力“软暴力”与黑社会性质组织“软暴力” 相区别的重要特征之一。以此为基础形成的司法观点认为，《指导意见》所明确的司法判断规则是，恶势力( 包括恶势力犯罪集团，但主要是恶势力团伙) 的形成，完全可能仅以“软暴力”为基本手段，恶势力可以只是利用“软暴力”手段实施多种违法犯罪。
换言之，仅从规范语义的直观层面看，既有规范文件所呈现的“软暴力”阶段特征是: 两端多使用“软暴力”手段，中间暴力性手段突出。也就是说，在黑社会性质组织的雏形阶段即恶势力团伙阶段，以及黑社会性质组织的成熟阶段，黑恶势力多使用非暴力手段、“软暴力”手段，或者仅使用这种手段;而在黑社会性质组织的发展初期，或许也包括恶势力犯罪集团即将转型为黑社会性质组织的过渡阶段，黑社会性质组织的手段特征是，有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动。这正是前述司法观点的规范基础、理据所在。显然，这种司法观点，具有易入罪、难出罪的特点。其不甚妥当、有失公允的主要原因是，对黑社会性质组织的“发展初期”做狭义解读、做形式理解。
(四) 恶势力的制度定位不同
《2009 年纪要》和《2015 年纪要》，都对恶势力问题有所涉及。其中，《2009 年纪要》对恶势力团伙的基本特征、认定标准、处罚原则等，做出了较为明确的规定。《2015 年纪要》着重对恶势力团伙、恶势力犯罪集团“打早打小”的惩治策略与“打准打实”的审判原则的关系，做出了较为细化的规定。这两个规范文件的基本精神实际一致，都认为“恶势力”并非法律用语，或不属于正式制度的规范内容。在此前提下，上述纪要对恶势力团伙的基本特征、认定标准作出规定的核心，是要求办案机关严格区分黑社会性质组织犯罪与恶势力团伙、恶势力犯罪集团犯罪的界限; 尤其是在“恶势力”并未入刑的情况下，用足用好刑法总则关于共同犯罪的相关规定。所以，在《指导意见》之前，“恶势力”仅具有非正式制度的属性。在“恶势力”仅为非正式制度的背景下，刑事诉讼的控辩审，对恶势力犯罪的事实认定和法律适用问题，只是围绕恶势力是否构成共同犯罪、是否成立犯罪集团，以及恶势力构成何种罪名而进行。
《指导意见》关于恶势力犯罪的专门规定，明显改变了恶势力作为非正式制度的状态。导致这种变化的关键原因是，《指导意见》明确规定: 在相关法律文书中的犯罪事实认定部分，可使用“恶势力” 等表述加以描述。具体而言，《指导意见》重申恶势力的特征，调整细化了恶势力的认定标准，明确规定了恶势力犯罪集团的成立条件，强调对恶势力犯罪案件要区别于普通刑事案件，充分运用刑法总则关于共同犯罪和犯罪集团的规定，依法从严惩处。与此同时，显然是作为一种与普通刑事犯罪相区别的从严惩处措施，或与从严惩处相配套的细化措施，《指导意见》明确规定，允许以“恶势力”对特定组织及其违法犯罪活动作整体评价、对行为主体作区分性标示。以《指导意见》的这一规定为节点，恶势力的制度定位发生了改变，涉及恶势力犯罪事实认定和规范评价的刑事诉讼活动，就会增加是否应当认定为恶势力，是否应当认定为恶势力犯罪，是否应当认定为恶势力团伙成员、恶势力犯罪集团成员的内容。也就是说，《指导意见》的规定标志着 “恶势力”成为一种半正式制度。刑事司法的良性运行，不仅须以正式制度为基础，还需要非正式制度参与其中。除此而外，特殊情况下，还会有半正式制度的存在。“恶势力”的定性评价可以载入法律文书的事实认定部分，便是一种半正式制度。刑事司法中的正式制度，分为刑事立法确立的制度和司法解释、规范文件明确的制度，其中，后者须有上位法律规范作为基础。所以，一种制度的基本定位，直接取决于规范的属性、规范的形式、规范的有无等等。有时，定位制度属性的规范，又可以转换为司法判断的依据。犯罪的组织性是恶势力最典型、最重要的特征。某一组织被判定为恶势力团伙或恶势力犯罪集团，特定犯罪被认定为恶势力犯罪，实施犯罪的行为人被认定为恶势力成员，所依据的认定犯罪组织性的规范主要有两类。一类是刑法总则关于共同犯罪、犯罪集团的规定，属于正式制度。另一类是《指导意见》所明确的关于恶势力基本特征、判断标准的规定，由于欠缺明确的法律规范作为依据，属于非正式制度。所以，综合判断，将《指导意见》所明确的“恶势力”定位为半正式制度，应该是较为妥当的。除以上理由外，“恶势力”具有半正式制度的属性，还因为适用《指导意见》认定案件，实际会使恶势力组织、恶势力犯罪、恶势力成员等，都成为控辩的内容、裁判的内容。 “恶势力”作为立案侦查、审查逮捕、审查起诉、刑事辩护、庭审裁决的重要内容，如果不具有一定的正式制度属性，显然难以得到合理解释。同时，与认定黑社会性质组织犯罪的法律依据相比较，也即与刑法第 294 条的规定及相关司法解释、规范文件相比较，认定恶势力犯罪的规范依据，正式制度的成分又明显不足。
二、“软暴力”的类型及判断
总结前述，可以清楚地看到，“软暴力”或者黑恶势力的“软暴力”手段，是一个含义丰富、包容性强的司法惯常用语。《指导意见》的基本精神是，依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪。具体而言，坚持依法办案、坚持法定标准，正确把握“打早打小”惩治策略与“打准打实”审判原则的关系，贯彻落实宽严相济刑事政策，切实做到宽严有据，罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一，始终是认定“软暴力”犯罪应遵循的原则。所以，依循这样的原则，对“软暴力”做刑法解释学的分类，便是细化“软暴力”入罪标准，统一司法裁判尺度的关键。对“软暴力”做规范解释的分类，首先，需要根据足以影响“软暴力”类型化的要素对其做基本定位; 其次，应当以立法和司法规范为依据。只有将影响类型化的要素与规范规定有机结合，才符合惩治黑恶势力犯罪的规律，契合刑事司法经验，并确保惩治过程、惩治措施、惩治效果符合法治原则的要求，确保案件的定性判断符合立法和司法规范的实质精神。只有如此，对“软暴力”的规范分类，才具有细化司法操作的实际功效，有助于区分重罪与轻罪、此罪与彼罪、罪与非罪的界限。
综合影响“软暴力”定位的要素，以及关于黑恶势力“软暴力”的规范精神，涉刑事案件的“软暴力”应当分为以下三类。
(一) 黑社会性质组织的“软暴力”
一定意义上，黑恶势力“软暴力”发展的最高等级，就是黑社会性质组织的“软暴力”。作为“软暴力”发展的最高形态，它的主要特征，除前述以外，还包括:
第一，首要的、基础性的特征是，它有明确的立法规定为依据。这也是它区别于恶势力“软暴力”的关键所在。刑法第 294 条第 5 款第( 3) 项中的 “其他手段”，就包括黑社会性质组织的“软暴力”手段。《2009 年纪要》《2015 年纪要》和《指导意见》有关黑社会性质组织行为特征的规定，尤其是其中关于“其他手段”的规定，就是这一立法规定的细化操作规则。所以，认定黑社会性质组织的“软暴力”，有完整的刑法规则体系为基础。当然，以 “其他手段”所包含的“软暴力”实施犯罪，还需要具体罪名的构成要件有明确规定为前提。所以，前述完整的刑法规则体系，还包括涉“软暴力”手段具体罪名的立法规定和司法解释、规范文件。
第二，黑社会性质组织犯罪的多样性，以及犯罪多样性与犯罪手段多样性的联系，直到《2015 年纪要》才受到关注。所以，理解黑社会性质组织的“软暴力”手段，需要将其置于犯罪多样性与犯罪手段多样性紧密联系的语境下。依据刑法第 294 条第 5 款的规定，以及规范文件关于该条第 5 款第(3) 项所规定的“其他手段”的规定，包含“软暴力”在内的犯罪手段多样性，是判断特定犯罪组织符合黑社会性质组织的行为特征，通常需要具备的要素。换言之，它是判断黑社会性质组织成立的必要要件中的选择性要素。因为，“如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。”所以，相对于暴力、暴力威胁手段，“软暴力”只是判断黑社会性质组织犯罪手段多样性、犯罪多样性的选择性要素。除了这个基本功能，黑社会性质组织的“软暴力”还是构成其他犯罪的方法。只是作为构成其他犯罪( 如寻衅滋事罪) 方法的“软暴力”，与作为犯罪手段多样性要素的“软暴力”相比较，具有不同的评价功能。换言之，认定黑社会性质组织利用 “软暴力”犯罪的案件，需要区别两种不同的“软暴力”: 一种是具有综合评价意义的“软暴力”，它只是影响黑社会性质组织的行为特征成立与否的选择要素。某种程度上，它不是构成具体犯罪的“软暴力”，或者是无法以特定罪名的构成要件予以评价的“软暴力”。最典型的情形是，黑社会性质组织利用“软暴力”实施的行为，仅成立违法，不构成犯罪。另一种是应予以独立评价的“软暴力”，即作为构成具体犯罪必要要件的行为( 或方法行为) 的 “软暴力”。对这两种“软暴力”只有分别评价，才能避免重复评价的错误。
第三，与前述特征有一定联系，黑社会性质组织违法犯罪的暴力性手段与“软暴力”手段，被重复评价的可能性会有所差别。根据刑法第 294 条第 4 款规定，犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。这一规定使得该罪具有了重复评价的性质。其合理性在立法论层面受到质疑。在该罪的司法适用中，应当采取妥当的司法判断方法，尽量避免重复评价的负面影响。为此，需要注意两个方面的问题: 一是，由于立法规定的原因，暴力性手段即暴力、暴力威胁手段构成具体犯罪的可能性较高，相对而言，“软暴力”手段构成具体犯罪的可能性较低。二是，立法规定的“多次进行违法犯罪活动” 中，由暴力、暴力威胁构成具体犯罪的实际占比相对较高，而利用“软暴力”实施的行为，成立违法行为、不构成犯罪的实际比例较高。所以，对涉案的 “软暴力”，尽可能多地用作判断黑社会性质组织行为特征的要素，尽可能降低其作为具体犯罪构成要件的几率，或许是补救立法偏差的不得已方法。因为，黑社会性质组织进入稳定发展的成熟期，维持非法控制状态的方式，更多或惯常使用“软暴力”手段。对“软暴力”手段触及的违法犯罪尽量避免重复评价的结果，符合法治精神、法治原则。
第四，刑法第 294 条第 5 款第(3) 项规定的行为特征中，具体包含几类违法犯罪手段，理论解读与司法观点有所不同，不同时期的司法观点也有所调整。区别的焦点，在于如何理解“其他手段”。理论界有观点认为，“其他手段”应是指与暴力、暴力威胁相当的手段，而不是泛指任何手段。显然，这种观点不认可黑社会性质组织“软暴力”手段的存在。与此有别的，是较为传统的司法观点。承认“软暴力”手段的传统司法观点，最早源于最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》( 法释〔2000〕42 号)
( 以下简称《2000 年解释》) 第 1 条第( 4) 项的规定，并在《2009 年纪要》和《2015 年纪要》中得以重申，有更加细化的规定。传统司法观点，通过对“其他手段”做细化规定的方式，将黑社会性质组织的违法犯罪手段分为暴力性手段与非暴力性手段两类，前者包括暴力、暴力威胁手段，后者就是“软暴力” 手段。最新的司法观点，体现在《指导意见》的相关规定中，如第 9 条、第 17 条的规定。综合这些规定的实质精神，黑社会性质组织违法犯罪的手段，被划分为暴力、次暴力、“软暴力”三类。其中，暴力依然包括并限于暴力、暴力威胁。次暴力，虽没有精准的界定，但介于暴力与“软暴力”之间的特征明显: 暴力、暴力威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的影响力为依托，以暴力、暴力威胁的现实可能性为基础，足以影响、限制人身自由或者足以危及人身财产安全。《指导意见》第9 条是在“非暴力性的违法犯罪活动”的语境下表述次暴力的，且明确规定其属于刑法第 294 条第 5 款第(3) 项中的“其他手段”，所以，黑社会性质组织行为特征中的“其他手段”被进一步细分为次暴力与“软暴力”。据此，在认定黑社会性质组织犯罪的司法判断中，次暴力的功能定位也就十分清楚，首先，它对认定黑社会性质组织的行为特征没有决定性意义，或许对判断黑社会性质组织违法犯罪的手段多样性，有一定的辅助作用。其次，它对判断行为构成具体犯罪，具有一定提示性价值。具体而言，根据《指导意见》第 9 条规定，并参照第 17 条的规定，对次暴力手段，可以认定为刑法第 293 条第 1 款第(2) 项规定的“恐吓”、第 226 条规定的“威胁”，以及敲诈勒索罪的方法行为。有利于统一非暴力手段的入罪尺度，依法惩治黑社会性质组织犯罪。
(二) 恶势力的“软暴力”
清楚了黑社会性质组织“软暴力”在犯罪认定中的作用，也就多了一个观察、分析恶势力“软暴力”特征的视角。以恶势力“软暴力”的基本特征为基础，认定恶势力“软暴力”需要特别注意以下问题。
第一，司法判断须以法治思维为基础。由于认定“恶势力“的司法判断具有半正式制度的属性，所以，认定恶势力利用“软暴力”犯罪，需要注意法治思维对判断过程、判断方法、判断结论的调控作用，以保障正式制度效应的最大化。一定意义上，明确恶势力半正式制度的属性，是对恶势力“软暴力”作合理定位的前提。合理的定位，需要合理的解释逻辑。合理的解释逻辑，至少需要关注两个方面的问题: 一是，认定恶势力利用“软暴力”犯罪，是认定恶势力形成与认定“软暴力”构成具体犯罪的司法判断彼此重合、相互影响的过程及结果。这种司法判断，除依据刑法总则关于共同犯罪、犯罪集团的规定，以及《指导意见》关于恶势力基本特征、判断标准的规定之外，应当注意黑社会性质组织与恶势力 ( 尤其是恶势力团伙) 的联系，注意从这种关联性的角度解释恶势力惯用的手段特征，切忌用割裂彼此联系的方法，孤立地判断恶势力的违法犯罪手段。关联判断的方法，因为尽可能依据既有刑法规则，有立法规定作为解释基础，不仅能够使黑社会性质组织和恶势力的认定符合立法规定及其精神，也能够保障依法认定黑社会性质组织、恶势力利用“软暴力”的犯罪，所以，关联判断的方法，符合法治理念。相反，孤立地判断恶势力的违法犯罪手段，极易造成偏离法治理念的判断结果。其典型情形是，不当降低恶势力的认定标准，并会形成“软暴力”犯罪的认定偏差。换言之，原本不符合标准的，被认定为恶势力; 原本不足以单独构成犯罪的“软暴力”，却被认定构成犯罪。二是，恶势力的半正式制度中，有着合理与不合理的成分。其中，不存在重复评价的制度性因素，具有区别于黑社会性质组织犯罪的相对合理性。而没有立法依据的“恶势力” 司法标签效应，以及为此而增加的司法成本等，或许是其最突出的不合理成分。因为，对恶势力“打早打小”和“打准打实”，都是以恶势力最终发展为黑社会性质组织作为前提的。但是，被判定为“恶势力”的组织，是以其最终会发展成为黑社会性质组织，组织成员未来会构成刑法第 294 条规定之罪，作为假定前提的。这样的司法判断，又怎能确保被贴上标签的恶势力都以黑社会性质组织为发展目的? 都会发展成为黑社会性质组织? 更何况在社会公众看来，黑社会性质组织与恶势力是性质相同的组织，恶势力的司法标签，在公众眼中是难以识别的，恶即黑，黑恶一体，应是一般社会成员朴素的观点。在刑事司法领域，与黑社会性质组织有一定区别度的“恶势力”，在社会公众看来，实际与黑社会性质组织并没有区别，所以，法律效果与社会效果的统一性就会受到影响。使半正式制度中的合理性最大化，不合理成分最小化，是认定恶势力“软暴力”犯罪应遵循的规则。
第二，“软暴力”须以暴力性手段为基础。在恶势力形成、发展的过程中，利用暴力性手段违法犯罪是恶势力的基本特征，利用“软暴力”违法犯罪至多具有显示其手段多样性的辅助功能。换言之，以暴力性手段为基础，或者暴力性手段在全部违法犯罪活动占据优势地位，不仅是恶势力形成应当符合的基本特征，也是恶势力构成具体犯罪的手段特征。也就是说，仅有“软暴力”手段，或者虽然存在暴力性手段，但暴力性手段未达到相应程度，或者暴力性手段在所有手段中不具有支配地位、没有重要影响力，只成立由“软暴力”手段或暴力性手段构成的具体犯罪，不宜认定恶势力，不宜认定所构成的具体犯罪是由恶势力实施的。简要理由为:
一是对黑社会性质组织“发展初期”应作广义解读和实质理解。对“发展初期”作广义和实质的解释，是从不同侧面对恶势力违法犯罪特征( 尤其是手段特征) 的多角度说理。广义解读主要是针对两个纪要的精神而言的。《2015 年纪要》关于黑社会性质组织违法犯罪活动的暴力性问题，曾明确规定: “在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则，定性时应当特别慎重。”对此，最高人民法院在理解与适用文献中强调: “如果涉案犯罪组织在整个发展过程中没有较为明显地以暴力或者以暴力相威胁的手段实施违法犯罪活动，那么，在对该组织定性时就应当特别慎重。”值得特别注意的是，考察暴力性手段的特征，是以“涉案犯罪组织”的“整个发展过程”为基本语境的。其中，“涉案犯罪组织”，肯定不是专指黑社会性质组织，至少应涵括恶势力团伙。“整个发展过程”，自然是由“恶”到“黑”的整个发展过程，而不是仅指由“恶”到“黑”质变之后的黑社会性质组织的发展过程。与整个发展过程密切关联的是黑社会性质组织的存续时间，以及由“恶”到 “黑”转变节点的问题。《2015 年纪要》规定: “存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的，一般不应认定为黑社会性质组织。”《指导意见》第 6 条规定，黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，但鉴于恶势力团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，没有明显的性质转变的节点，故对黑社会性质组织存在时间问题不宜作出 “一刀切”的规定。所以，从操作可行性看，因为由 “恶”到“黑”的性质转变节点难以确定统一的裁判尺度，所以，将“发展初期”理解为恶势力团伙阶段，具有相对确定性，容易获得司法共识; 而将“发展初期”解释为恶势力属性发生质变、黑社会性质组织业已成型的阶段，缺乏确定性，极难明确判断标准，会徒增司法分歧。总之，对黑社会性质组织“发展初期”应作广义解读，符合规范文件的核心精神。实质解释主要是就《指导意见》的规定而言的，并以前述广义解释为基础。其要旨为: 理解恶势力违法犯罪手段的特征，不能只是根据《指导意见》第 17 条、第 14 条的规定作出判断，也不能仅将其与第 9 条的规定进行形式上对比，作综合性的字面意义评价，而是要结合第 6 条规定，对第 9 条规定中的“黑社会性质组织”作实质性的、最广义的解释，也就是对第 9 条规定的“黑社会性质组织”与第 14 条规定的“恶势力”作贯通理解。如此，以暴力性手段的影响力为基础、以暴力性手段的现实可能性为条件，就不仅是黑社会性质组织的手段特征，也同时是恶势力的手段特征。作这种贯通理解的规范基础，包括《指导意见》第17条的规定，即黑恶势力利用“软暴力”实施犯罪的目的一致性，“黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响”利用“软暴力”犯罪。
二是恶势力的违法犯罪手段具有多样性。根据《指导意见》第 14 条的规定，并结合第 17 条的规定，除犯罪的组织性( 经常纠集在一起) 、犯罪的多样性( 多次实施违法犯罪活动) 、严重的危害性( 造成较为恶劣的社会影响) 之外，恶势力还须具有犯罪手段多样性的特征。关于手段的多样性，《指导意见》与立法和规范文件对黑社会性质组织行为特征的规定相同，强调恶势力以暴力、威胁或者其他手段多次实施违法犯罪活动。这显然是在提示，暴力性手段在恶势力的违法犯罪手段中居于支配性、基础性的地位。欠缺暴力性手段的支配性、基础性特征，对犯罪团伙或犯罪集团定性为恶势力，就应当特别慎重。
三是刑事政策的适时调整应具有妥当性。贯彻落实宽严相济刑事政策，是“扫黑除恶专项斗争” 总体要求的重要内容之一。而适时调整，即“根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度”，①又是宽严相济刑事政策的固有特性。比较两个纪要与《指导意见》的规定可以发现，依据现行有效的规定，黑社会性质组织的认定标准或判定门槛总体有所降低。若在此基础上，又同时降低恶势力的认定门槛，或者以狭义“发展初期”观点为基础确定极低的恶势力认定门槛，就会使从严的对象、范围和力度出现较大的总体扩张。这种可能出现的“黑恶标准同步降低”或“黑恶标准双降低”现象，不仅涉及规范依据缺失或不足的问题，或许还会引起刑事政策调控的妥当性问题。所以，以暴力性手段的支配性影响力作为认定恶势力的必备要件，严格把握恶势力的认定门槛，严格控制恶势力“软暴力”犯罪的入罪标准，在不加大总体调控范围、甚至缩小整体调控范围的基础上，适时从严惩治黑社会性质组织犯罪，依然可以实现预期的、符合法律规定精神的刑事政策效果。也从根本上符合“实事求是，有黑扫黑、无黑除恶、无恶治乱，确保专项斗争在法治轨道上运行”的精神。
第三，充分注意恶势力“软暴力”的独有特点。与前述问题相关，在黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪中，多种犯罪手段之间的结构实际存在差别，即暴力性手段与非暴力性手段( 包括次暴力、“软暴力”) 的实际影响力有所不同。这种差别主要表现为: 在黑社会性质组织形成之后的稳定发展阶段，它所惯用的“软暴力”手段，是以该组织发展初期的暴力性手段的远期效应、长期效应为基础的。这也正是其“软暴力”手段能够“以组织的势力、影响和犯罪能力为依托”的真实原因，这也正是“黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制”、将 “软暴力”作为经常性手段的重要原因。而在恶势力团伙、恶势力犯罪集团向黑社会性质组织发展的渐进过程中，或在恶势力组织的发展初期，恶势力的“软暴力”手段是以暴力性手段的近期效应、现实可能性、随时付诸实施为后盾的。“软暴力”手段与暴力性手段交替使用，暴力、暴力威胁作为经常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是恶势力组织影响力的基础，是恶势力的基本行为特征。所以，最高人民法院曾态度鲜明地强调，“有组织地大量实施暴力性违法犯罪活动以获取强势地位，往往是黑社会性质组织发展初期的明显特征，而构建非法秩序也大多是在这个阶段完成。”简言之，没有暴力性手段，便没有恶势力形成的基础; 暴力性手段具有支配性、决定性的影响力，是认定恶势力组织的必要要件。
(三) 普通刑事犯罪中的“软暴力”
关于是否存在“软暴力”手段构成的普通刑事犯罪，刑事司法实务历来存在分歧。尤其是《指导意见》对黑恶势力利用“软暴力”犯罪作出专门规定之后，这样的分歧更与司法判断的结果直接关联。一种观点认为，“软暴力”是黑恶势力惯用的犯罪手段，普通刑事犯罪中不存在“软暴力”手段构成的具体犯罪。另一种观点主张，“软暴力”不仅是黑恶势力违法犯罪的经常性手段，也是某些特定罪名的法定构成方法。
对普通刑事犯罪的“软暴力”做司法判断，应当以该领域“软暴力”的妥当分类为基础。依据相关立法和规范文件的规定，普通刑事犯罪的“软暴力” 分为涉恶案件的“软暴力”与普通案件的“软暴力”。尽管这样的“软暴力”构成的犯罪，都属于普通刑事犯罪，但其各自的基本特征不同，可能构成的具体罪名的种类和范围不同，因而也涉及重罪与轻罪、此罪与彼罪、罪与非罪的区分。
1． 涉恶案件的“软暴力”
涉恶案件的“软暴力”之所以作为一种类型，是因为它具有区别于恶势力“软暴力”和纯粹普通刑事案件“软暴力”的特征。另外一个原因是，被定性为恶势力犯罪的案件，最终被判定为普通犯罪案件，也是刑事诉讼中的常态。所以，应当在普通刑事犯罪的语境下，对涉恶案件的“软暴力”作必要的探讨。依据《指导意见》第 17 条的规定，并结合第 14 条的规定，恶势力“软暴力”的特征包括但不限于:不法目的、组织实施、方式特有、心理强制、暴力保障等。其中，不法目的，就是为谋取不法利益或形成非法影响; 组织实施，就是有组织地实施犯罪; 方式特有，就是所采取的手段主要包括滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等; 心理强制，就是所采用的手段使加害对象产生心理恐惧或者形成心理强制; ①暴力保障，就是暴力性手段对“软暴力”手段所具有的支配性、决定性的影响力。同时具备这些特征，才能认定为恶势力的“软暴力”。欠缺其中一点，就不具备构成恶势力“软暴力”的必要要件，被指控的恶势力“软暴力”，就只能被认定为涉恶案件的“软暴力”。涉恶案件的“软暴力”，主要是指形似恶势力“软暴力”，但因不具备必要要件，只能被认定为普通刑事犯罪的“软暴力”，且其又与普通案件的“软暴力”有所区别的情形。区分恶势力“软暴力”与涉恶案件“软暴力”，最重要的价值在于，依法严格区分恶势力犯罪与普通刑事犯罪。
首先，严格区分恶势力“软暴力”与涉恶案件 “软暴力”，与暴力性手段的影响力有关。暴力性手段看似是恶势力的行为特征，但实际是判定恶势力 “软暴力”的基础性必要要件。欠缺暴力性手段或者暴力性手段没有达到相当程度，不仅不能认定恶势力，而且可能导致指控的“软暴力”犯罪不成立或仅成立较轻的罪。这与不同类型犯罪的司法判断类型有关。具体而言，在恶势力属于半正式制度的背景下，恶势力犯罪与普通刑事犯罪的司法判断方法，恶势力“软暴力”犯罪与涉恶案件、普通案件 “软暴力”犯罪的司法判断方法，存在一定程度的区别。认定恶势力利用“软暴力”犯罪，具有整体评价或综合评价的特点。认定恶势力犯罪，虽然不存在重复评价的制度性因素，但是，对恶势力“软暴力” 的评价，需要结合恶势力的特征和“软暴力”的特征，才能得出恶势力利用“软暴力”实施犯罪的结论。这就使得认定恶势力( 须以暴力性手段或其影响力为基础) 与认定其利用“软暴力”手段构成具体犯罪的司法判断，事实上不可避免地纠缠在一起，属于不同司法判断的评价的事实、评价的依据、评价的过程等，事实上存在重合或者相互影响。认定恶势力与认定其构成的具体犯罪之间，并非独立或相对独立的关系。其中，最典型的情形是，并非完全依据构成要件分别判断具体罪名是否成立，而是需要通过分析不同犯罪之间的关联程度、暴力性手段对“软暴力”手段的影响程度等，综合判断各个具体罪名是否成立。所以，某种程度上，这种认定恶势力与认定具体犯罪成立之间相互兼顾、彼此影响的方式，无法彻底摆脱重复评价的影响。一旦在事实判断层面，不能认定暴力性手段对“软暴力” 手段具有支配性的影响力，或者不能认定暴力手段构成之罪对“软暴力”手段构成之罪具有决定性影响力，最终的司法判断结果，一是不能认定恶势力，二是原本由“软暴力”构成的犯罪，就会只能依法认定为违法行为。换言之，一旦暴力性手段与“软暴力”手段的关联性存疑，或者暴力性手段不具有支配性的影响力，司法判断就由整体评价实际转换为分别评价，在分别判断模式下，以“软暴力”实施的行为，因为失去暴力性手段影响力的制约，或许就只能认定为违法行为，不构成犯罪。
其次，恶势力的其他构成特征，对严格区分恶势力“软暴力”与涉恶案件“软暴力”也具有重要影响。例如，黑社会性质组织犯罪的多样性，不仅是制定规则即《2015 年纪要》强调的行为特征之一，而且在案例规则即“具有指导作用的案例” 中也有所体现。同理，违法犯罪活动的多样性，也是认定恶势力需要慎重对待、充分考虑的要素。所以，如果只是以“软暴力”手段实施一种犯罪行为，认定其属于恶势力“软暴力”犯罪，就应当特别慎重。
2． 普通案件的“软暴力”
讨论普通案件的“软暴力”，必然触及“软暴力”确切含义和基本定位的问题。只有透过《指导意见》关于“软暴力”的规定，并结合与此相关的司法解释、规范文件的规定，才能把握“软暴力”的多重含义或司法功能。据此，才能厘清普通案件的“软暴力”界限。
首先，《指导意见》关于“软暴力”的规定，具有细化既往司法规则的功能。以最基础的“软暴力”手段恐吓为例，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》( 法释〔2013〕18 号) ( 以下简称《寻衅滋事解释》) 规定恐吓行为的入罪标准，未将“追逐、拦截、辱骂、恐吓多人”的情形规定为“情节恶劣”，主要因为: 一人单次追逐、拦截、辱骂、恐吓多人，不足以对被害人形成足够的危险，可以不作为犯罪处理; 伙同他人追逐、拦截、辱骂、恐吓多人，未造成严重后果或者不具备其他严重情节的，也不宜作为犯罪考虑。一定程度上，这或许会妨碍“软暴力”入罪的规模。《指导意见》第 17 条关于“软暴力”的规定，实际细化了恐吓行为认定为寻衅滋事罪的标准。该规定对强迫交易罪的威胁手段，也有细化司法操作标准的作用。
其次，《指导意见》规范“软暴力”的方式，与刑法用语的多义特征有关。统一不同罪名的“软暴力”入罪尺度，是《指导意见》相关规定的价值所在。仅以寻衅滋事罪中的恐吓含义为例，不同的观点或见解有: 恐吓，是指以威胁的语言、行为恐吓他人，如使用统一标记、身着统一服装、摆阵势等方式威震他人，使他人恐慌或屈从。恐吓，是指以威胁性语言或行动吓唬他人的行为，如有意识地向被害人展示肌肉、凶器，围堵被害人并摆出要殴打被害人的阵势等。恐吓，是以恶害相通告的行为。 恐吓，是使用暴力或者非暴力手段威胁、滋扰他人，意图对他人产生心理震慑和威慑，使他人产生心理畏惧、恐惧、恐慌的行为。可见，对寻衅滋事罪中恐吓行为含义的理解，上述见解明显不同或存有分歧，不同见解中向被害人通知的恶害内容逐渐扩展、程度逐渐增强。在规范解读没有形成基本共识的背景下，《指导意见》就“软暴力”手段属于刑法第 293 条第 1 款第( 2) 项规定的“恐吓”、第 226 条规定的“威胁”，以及属于敲诈勒索罪方法行为的规定，无疑具有重要的提示意义。其功能在于，统一不同罪名的“软暴力”入罪尺度。
第三，《指导意见》规范恶势力“软暴力”的构成特征，目的在于严格界定恶势力“软暴力”的存在范围，准确区分恶势力“软暴力”犯罪与普通“软暴力”犯罪的界限。根据《指导意见》规定，恶势力“软暴力”具有不法目的、组织实施、方式特有、暴力保障等特征。依据其中的关键性特征或者综合相关特征，便可以准确认定普通“软暴力”犯罪。是否具有特定的不法目的，即“谋取不法利益或形成非法影响”的目的，就是区别恶势力“软暴力”犯罪与普通“软暴力”犯罪，甚至是认定行为不构成犯罪的关键性特征。所以，《指导意见》第 17 条特别规定，为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使他人有组织地采用“软暴力”手段，没有造成严重后果的，一般不认定为“寻衅滋事”，不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。《指导意见》这一规定，延续了“寻衅动机的一般阻却事由”［13］规则。据此，并非所有有组织地采用“软暴力”手段的行为，都一律认定为恐吓行为构成的寻衅滋事罪。其中，行为目的或案件起因，对罪与非罪、此罪与彼罪的区分，至关重要。
总结前述，简要的结论是: 其一，不符合《指导意见》规定的基本特征，就不能认定为恶势力的“软暴力”; 符合恶势力“软暴力”特征、但未同时符合其他犯罪构成条件的行为，不构成寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等。其二，“软暴力”并非恶势力犯罪所独有的手段，普通犯罪也可以由“软暴力”手段构成，但恶势力“软暴力”与普通案件的 “软暴力”在外观形态和本质特性上都存在区别。在外观形态上，两种“软暴力”的参与人数、组织程度、惯用方式等方面，通常都有能够识别、容易分辨的差异。外观形态的区别并非本质的区别，仅具有一定的筛选功能。本质特性的区别才具有关键的甄别功能。不同性质的“软暴力”具有相同的属性，即以恶害相通告，使被害方产生恐惧心理，并且所通知的恶害内容和程度相对有限，不超出“软暴力”的限度。但不同性质的“软暴力”所通告的恶害，具有不同的结构和实质含义: 普通案件中所通知的恶害，具有单一性特征; 恶势力案件中所通知的恶害，具有多重性( 或双重性) 特征。前者，仅以 “软性恶害”通知他人，使其心生畏惧即可。后者，不仅以“软性恶害”通知他人，而且透过惯用手段或行为方式，实质上将组织影响力、非法控制力传达给对方; 不仅使直接加害对象心生畏惧，而且追求使潜在被害人、相关一般社会成员产生恐惧心理的效果。
