以商品房抵债之协议可否排除法院的强制执行？
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。因此，要回答本文的问题就要考虑案外人（异议人）的权利是什么权利？该权利是否可以排除执行？可能的权利是所有权和物权期待权。
一、案外人对抵债之商品房不享有所有权，不得依据所有权排除执行
本文的标题是“以商品房抵债之协议可否排除法院的强制执行？”，这就暗含标的商品房尚未过户到案外人名下。所有权的取得方式多元化，案外人是否因抵债协议而未经过户即享有所有权就需要讨论了。
1、过户后取得所有权是最常见的不动产所有权取得方式
《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；……
一般而言，不动产登记簿记载的权利人是所有权人。
2、过户前即取得所有权的几种情形
（1）《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”《物权法解释一》第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”第7条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”人民法院、仲裁委员会的导致物权变动的法律文书或者人民政府的征收决定等生效时，物权就已发生变动，但是不动产登记簿可能还没有做变更登记，这就产生了实际的权利人和不动产登记簿记载的权利人不一致。这里需要注意的是，其实该条规定中的“人民法院、仲裁委员会的法律文书”是概括性的规定，和《物权法》第29条、第30条并非并列关系，《物权法》第29条、第30条才是真正的导致不动产登记簿记载的权利人和实际权利人不一致的具体原因的列举。因此，并非所有能导致物权变更的法律文书生效都会直接导致不动产所有权变动，比如，法院判决房屋卖售人配合房屋买受人办理过户手续，判决生效后过户前，房屋的所有权人还是房屋卖售人，因为这是一个房屋买卖合同纠纷，本质上是债的纠纷，而非所有权确认纠纷。但是，该条规定中的“人民政府的征收决定”倒是和《物权法》第29条、第30条是并列关系，是导致物权变动的具体原因，也是导致真实的所有权人和登记的权利人不一致的原因。
（2）《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”继承或者受遗赠开始时，不动产所有权就发生了变动，但是登记簿可能还没有发生变更，这就导致不动产登记簿记载的权利人和实际权利人不一致。
（3）《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”上述事实发生时所有权已经发生变动，但是不动产登记簿上可能还未登记，这也会产生不动产登记簿记载的权利人和真实的所有权人不一致的情况。
除了上述列举的情况导致的真实的权利人和登记簿记载的权利人不一致外，还有其他的情形，如夫妻共有的房产只登记了一方的名字，另一方也是房屋共有人。
抵债协议是消灭旧债权，产生新债权的债，由此原因而引起的物权变动是继受取得，过户之后债权人才能取得所有权；通过抵债取得房屋，不同于通过法院裁判、执行裁定、继承、合法建造等原始取得方式取得的房屋，过户前权利人并不享有标的物的所有权。因此，以商品房抵债的债权人在房屋过户前对商品房并不享有所有权，不得以其享有商品房的所有权为由要求排除执行。
二、物权期待权：关键看“付款”这个要件
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 第29条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
是否可以参照适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条、或《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条或第29条的规定，以案外人享有物权期待权为由排除执行？
1、将“抵债”看作是付款的方式
司法实践中，有很多支持以以房抵债协议（在满足协议合法有效、已交房、无过错等条件的前提下）排除法院强制执行的判例，如：最高人民法院（2016）最高法民申79号、最高人民法院（2017）最高法民申2476号、最高人民法院（2017）最高法民申2480号、最高人民法院（2017）最高法民申2482号、最高人民法院（2017）最高法民申2484号、最高人民法院（2017）最高法民申3148号、最高人民法院（2013）民一终字第95号、最高人民法院（2017）最高法民申3491号、最高人民法院（2017）最高法民申3492号、最高人民法院（2016）最高法民申2025号、最高人民法院（2018）最高法民申387号、最高人民法院（2018）最高法民申25号、最高人民法院（2016）最高法民申2023号。这些判决支持以房抵债协议排除执行的主要理由是参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，或《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条等规定，符合上述司法解释规定的条件的即可排除执行。这里面最重要的一条即付款，由于以房抵债一般案外人并未实际支付房款，因此法院支持以房抵债排除执行的，基本都是认可抵债条款的约定即完成了付款义务。
2、不将“抵债”看作是付款的方式
司法实践中，也有很多不支持房抵债协议排除法院强制执行的判例，如：最高人民法院（2017）最高法民申1769号、最高人民法院（2017）最高法民终354号、最高人民法院（2016）最高法民终113号、最高人民法院（2017）最高法民终356号。不支持的理由主要是认为抵债是消灭债务的一种方式，以房抵债只产生请求被执行人过户的权利，该权利并非物权期待权或所有权，该权利并不优先于申请执行人的普通债权，不能排除申请执行人的执行。
对此，我倾向支持第一种观点，即把抵债看作是一种付款方式。在满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、第29条，或《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条等规定的其他要件的前提下，案外人的权利可以排除执行。因为，抵债协议本质上虽然是债权协议，但是该协议有明确的指向，即标的不动产。但是，被执行人的其他普通金钱债权并未明确指向标的不动产，标的不动产只是被执行人的责任财产之一。从这个角度讲，抵债协议中债权人对标的不动产的权利应当优先于被执行人的其他普通金钱债权的债权人。当然，如果申请执行人对标的不动产享有抵押权等优先受偿权，则案外人的权利不得排除执行，这是“抵债”和“付款”的区别，更是为了防止被执行人通过抵债的方式规避执行。
附：王某某与肖某某等执行异议之诉案
案情简介：2011年8月12日，王某某与案外人付某某签订了一份《借款合同》，约定付某某向王某某借款4700万元，借款期限为1年，月利率1.5%。同日，绿地生公司与王某某签订了一份《保证合同》，约定绿地生公司为上述《借款合同》约定的借款提供连带责任保证。上述两份合同在北京市渔阳公证处进行了公证。2013年1月7日，北京市渔阳公证处出具（2013）京渔阳执字001号《执行证书》，王某某依据该执行证书，向聊城市中级人民法院申请强制执行。该院于2013年6月5日作出（2013）聊执字第28号执行裁定书，预查封金德公司抵偿给绿地生公司的冠县五星金桂园小区在建的23号楼的3-24层中的88户和39号楼5-17层中的51户房产，并向冠县房管局送达协助执行通知书。
2012年11月14日，聊城市中级人民法院作出（2012）聊民一初字第16号民事调解书，确认该案原告绿地生公司与被告金德公司、聊城市威鼎建筑安装有限公司达成如下协议：一、被告共欠原告7000万元，被告替原告偿还原告的对外债务520万元，余款6480万元被告用冠县五星金桂园小区在建的23号楼的3-24层中的88户及39号楼5-17层中的51户折抵；二、被告应于2012年11月底前向原告出示23、39号楼的设计规划图，2013年底前向原告出示预售许可证，2014年5月底前将房屋交付原告指定的认购户；三、被告如违约应承担违约金3500万元；四、楼房及地下室面积以房地产登记机关测量为准，误差超出3%部分，按每平方米3350元多退少补。在该案中，绿地生公司的委托代理人为魏某某，魏某某的授权委托书内容为：“委托单位：北京绿地生实业有限公司法人代表：付某某地址：北京市受委托人：魏某某身份证号住址：山东省联系电话：委托单位特别授权，受委托人全权负责向债务方（冠县金德房地产开发有限公司）追偿处理债权、债务事宜。授权范围：特别授权：代为立案、代为诉讼、诉讼调解、承认、放弃、和解、撤诉、代为签领法律文书、代结案款等权利”。2012年11月17日，魏某某代表绿地生公司发表声明一份：根据（2012）聊民一初字第16号调解书第二项的内容，绿地生公司指定肖某某等人为认购户。同日，肖某某等57人分别与金德公司签订《五星金桂园认购协议书》，根据甲方（金德公司）与绿地生达成的调解书内容约定，与乙方（57户人之一）签订该协议书，乙方自愿订购甲方开发建设的位于聊城市冠县建设路与北环路交汇处五星金桂园的商品房，此房为抵债房屋，关于该房的所有纠纷与甲方无关，一切责任由绿地生公司承担。此后，绿地生公司以调解书违反自愿原则、魏某某无权代理本案调解为由申请再审，山东省高级人民法院于2014年4月24日作出（2014）鲁民申字第31号民事裁定书认为，绿地生公司的授权委托书载明魏某某代理权限包括诉讼调解等权利。绿地生公司称其无权代理本案调解的事由无证据证明，裁定驳回绿地生公司的再审申请。
2012年11月22日，绿地生公司在《聊城晚报》发表声明“我公司已经取消魏某某代表我公司行使的所有代理权限，望各位债权人相互告之，否则后果自负，特此声明。绿地生公司2012年11月22日”。
聊城市中级人民法院在执行申请执行人王某某与被执行人付某某、绿地生公司民间借贷纠纷一案中，案外人肖某某等57人对法院查封的金德公司抵偿给绿地生公司的冠县五星金桂园小区在建的23号楼的3-24层中的88户和39号楼5-17层中的51户房产提出书面异议。聊城市中级人民法院受理后，依法进行审查，认为异议人主张被查封的房产不属于绿地生公司所有的异议理由成立，裁定中止对冠县五星金桂园小区23号楼的3-24层中的88户和39号楼5-17层中的51户房产的执行。王某某对该裁定不服，遂向聊城市中级人民法院提起异议之诉。
王某某提交2012年10月12日徐某某与绿地生公司签订的以字画抵债的《协议书》及所附字画表，该字画表显示字画共计38幅，估价14600万元，拟证明徐某某和绿地生公司的债权债务已经以字画抵债清偿完毕，其无权再主张涉案房产。徐某某陈述：“这个协议没有履行，因为字画经我带的懂点字画的一个姓翟的先生说字画是假的，所以字画我就没有要。后来付某某给魏某某打电话说我代表的这一块，把借款合同留下，让我拿着复印件找魏某某，从冠县金德房产里面还这个钱。”
王某某提交国某某认购协议书、项目投资合同、收款收据各一份，拟证明国某某投资仅有10万元，以投资抵房款和房屋的价值相差巨大，没有支付对价。国某某的代理人陈述:“国某某认购的45余万元的房屋，其实是五户人（国某某10万元、韩某某4万元、刘某某2万元、王某20万元、周某某9万元）共同要的一套房子，国某某是五户的代表，认购房屋后他们再回去分。这五户的投资原件在金德公司。国某某很大年纪了，这些钱是她儿媳妇投的，但写的是国某某的名，韩某某是国某某的外甥媳妇，刘某某和王某好像是国某某儿媳妇的同学，周某某也是她的亲属。”。
王某某提交李某某（徐某某的妻子）交回绿地生公司的收据及投资管理协议，这些收据涉及金额大约2000多万元，拟证明徐某某等人与绿地生公司之间的债权债务关系已经消灭，徐某某与魏某某之间签订的以房抵债协议的事实基础已经不存在，该协议是假的。李某某陈述：“这些事情都是我丈夫徐某某具体办的”。徐某某陈述：“经多次与付某某联系，绿地生老板付某某让我去北京，去了后他拿了些字画说让我把原来的原合同给他，拿字画抵账。我们就把收据给了付某某，当时我们发现画是假的，就说不要了，让他退给我们收款收据及投资协议书，他说不用退了，让我们到聊城找魏某某联系，他主管这个事务，并且付某某当场给魏某某打了电话，让我们分冠县的房子算了。所以才把原件留给他，并且我们当时在北京还签了协议，协议约定本协议及收据、投资协议的复印件可以当原件适用，协议与收据、投资协议的原件具有同等法律效力。”魏某某陈述：“徐某某与付某某签订的协议复印件我那里有”，并提交了该协议复印件。
一审法院于2015年11月5日作出（2014）聊民一初字第82号民事判决：驳回王某某的诉讼请求。案件受理费276800元，由王某某负担。
另，双方均认可，金德公司尚未将涉案房产交付给肖某某等57人，亦未办理产权变更登记手续。
裁判原文节选
二审【案号：山东省高级人民法院（2016）鲁民终38号】本案系申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人应当就该执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。
本案中肖某某等57人分别与金德公司签订《五星金桂园认购协议书》，系基于肖某某等57人与绿地生公司之间存在债权债务关系，且在债务履行期届满及债权数额确定后，在协商一致的基础上，根据生效的（2012）聊民一初字第16号调解书中金德公司与绿地生公司达成调解确定的内容，由绿地生公司指定肖某某等人为认购户，由金德公司与肖某某等57人签订该协议书，据此确定金德公司欠付绿地生公司的款项（以房折抵）作为绿地生公司偿还肖某某等57人投资款的对价，根据《五星金桂园认购协议书》约定的内容，应认定肖某某等57人与绿地生公司之间存在的债权债务关系已履行完毕，该认购协议书确立了肖某某等57人与金德公司的买卖合同关系。肖某某等57人作为买受人对涉案房产依法享有民事权益。王某某作为绿地生公司的债权人，申请执行涉案房产依据不足，一审认定肖某某等57人作为买受人对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益是正确的。
关于王某某主张魏某某无权代理绿地生公司签订认购协议书问题，鉴于（2012）聊民一初字第16号调解书合法有效，且认购协议书系基于调解确定的内容而签订，对于上述事实王某某未提供足以推翻的相反证据，一审认定魏某某根据绿地生公司的授权指定认购户的行为是履行职务行为，属于诉讼调解程序的延续并无不当。
王某某虽主张认购协议书无效，但未能提供证据证实绿地生公司与肖某某等57人的抵债行为违反法律规定，损害其债权，且未在法定期限内依法行使撤销权，故王某某关于认购协议书无效的主张不能成立。
关于王某某主张认购协议书签订时间系倒签，部分认购户不是债权人，构成虚假诉讼，并申请对认购协议书形成时间及魏某某代表绿地生公司发表的声明的形成时间的鉴定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明…….人民法院确信该事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，即提高了恶意串通的证明标准。王某某主张认购协议书系魏某某与肖某某等57人恶意串通签订并倒签时间，但其提供的证据不足以使本院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑，故本院对王某某的申请不予准许。
关于王某某主张一审证据采信错误问题。经查明，本案中肖某某等57人提交的认购协议书、收据等证据在（2013）聊执异字第28号执行裁定业已提交并经质证，本案一审期间，上述证据业经庭审质证，原审采信证据符合法律规定。二审期间，王某某提交的民事裁定书、收到条等证据，证人汤某、赵某及朱耀庭的证人证言，均不足以证明其上诉主张，依法不予采信。
综上所述，王某某的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决裁判结果得当，应予维持。本院于2016年6月17日作出（2016）鲁民终38号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由上诉人王某某负担。
再审【案号：山东省高级人民法院（2018）鲁民再342号】本案双方当事人争议的焦点问题是：肖某某等57人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。
第一,根据（2012）聊民一初字第16号民事调解书及肖某某等57人与金德公司签订的《五星金桂园认购协议书》可以认定，基于金德公司与绿地生公司之间存在7000万元债务关系，双方协议以金德公司在建的五星金桂园小区139户房产折抵该公司欠绿地生公司6480万元欠款，房屋应交付给绿地生公司指定的认购户。肖某某等57人系绿地生公司的债权人，经绿地生公司全权委托代理人魏某某指定，作为金德公司抵债房产的认购户与金德公司签订认购协议书，抵销其与绿地生公司之间的债权债务关系。依据法律规定，物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式。从上述协议内容看，肖某某等57人拟采取以物抵债的方式取得房屋所有权，应属继受取得。因涉案139户房产属于应当登记的不动产，依照《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。依照上述法律规定，涉案139户房屋尚登记在金德公司名下，在办理房屋登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而涉案139户房屋的物权并未发生变动，肖某某等57人依据与金德公司签订的认购协议，仅享有未来据实抵债的普通债权请求权，而未获得房屋所有权。
第二,肖某某等57人对涉案139户房屋亦不享有物权期待权。依据认购协议书的约定可确认，涉案139户房屋为金德公司抵顶绿地生公司欠款，绿地生公司又再次抵顶肖某某等人欠款的标的物，并非肖某某等人买卖之标的物。以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。就本案而言，肖某某等人并非一般法律意义上的购买商品房的消费者，其依据与金德公司之间签订的认购协议而产生的权利仍未超过债权之维度，并无任何物权化之属性。而且双方均认可肖某某等人尚未实际占有涉案139户房屋，亦不能产生对外公示物权的效力。
综上，本院认为，肖某某等人对于由金德公司开发的涉案139户房屋既未取得所有权又不享有物权期待权，肖某某等人权利不足以排除权利人王某某的强制执行。王某某再审请求成立，予以支持。原审判决有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）鲁民终38号民事判决和聊城市中级人民法院（2014）聊民一初字第82号民事判决；
二、准许对聊城市中级人民法院（2013）聊执字第28号执行裁定书中确定的执行标的予以执行。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由被申请人肖某某等57人负担。
