陈瑞华：论国家监察权的性质
来源：《比较法研究》2019年第1期。本文注释摘要等已略。陈瑞华，法学博士，北京大学法学院教授，博士生导师，教育部长江学者特聘教授。
2018年3月，全国人大通过了《中华人民共和国监察法》，标志着我国监察体制改革初步完成。这一改革属于我国政治体制的重大变革，重塑了我国的政权组织形式，确立了“人大领导下的一府一委两院制”。这一改革将我国反腐败的力量进行了重新整合，完成了从行政监察向国家监察的结构性转变，实现了对公职人员监察的全覆盖。这一改革还确立了中共党内纪律检查机构与国家监察机构合署办公的体制，使得纪委—监察体系成为统一行使党纪调查权、政务调查权与刑事调查权的反腐败体系。不仅如此，通过这次改革，检察机关的职务犯罪侦查权被整体转隶至监察机构，被整合成“纪委—监察”反腐败体系的有机组成部分。当然，通过后续的一些改革，检察机关也保留了一些对侦查人员、审判人员和执行人员在诉讼领域职务犯罪案件的侦查权。
监察体制改革引发了有关国家监察权性质和功能等问题的讨论。按照改革决策者的主流观点，监察委员会实质上就是“反腐败工作机构”，与纪委合署办公，代表党和国家行使“监督权”，“是政治机关，不是行政机关、司法机关”。各级党委加强对纪委、监察委员会工作的领导，由原来的“结果领导”转变为“过程领导”。监察委员会行使监督、调查和处置三项职能，不执行刑事诉讼法，而遵守监察法及相关法律的规范，监察委员会的调查权不是侦查权，也无需遵循刑事诉讼法为规范侦查活动所确立的各项诉讼程序。《监察法》确立了十二项调查权，都没有突破原来纪委和行政监察机关所行使的职权，而以留置取代“两规”，还解决了长期存在的法治难题，提升了以法治思维和法治方式惩治腐败的能力。监察委员会既审查违纪问题，又调查违法犯罪问题，对监督对象既涉嫌违纪又涉嫌违法的案件，“执纪审查”与“执法调查”同步启动、同步进行，使所调查的证据直接被运用于司法审判，解决了长期以来执纪与执法衔接不畅的问题。监察委员会在监督、调查和处置过程中，加强了对被调查人的权利保障，通过制度设计解决了对监察委员会和监察人员进行监督的问题。
对于这些主流观点，法学界也提出了一些疑问，甚至也有一些不同的看法。例如，对于监察委员会的“监察权”，究竟应当如何加以定位呢？在我国实行人民代表大会制度的宪法体制下，人民代表大会的监督权与监察委员会的监督权如何协调？作为国家“法律监督机关”的检察机关，在基本失去职务犯罪案件侦查权之后，还能行使什么样的“法律监督权”呢？又如，改革决策者将监察机关定性为“政治机关”，然而，无论是在宪法还是在其他基本法律之中，都只有“国家机关”的组织体系，而不存在所谓的“政治机关”。改革者动辄称监察机关为“政治机关”，这有何宪法依据和法律根据呢？再如，改革决策者坚称监察委员会不执行刑事诉讼法，其调查权不属于侦查权，但是，监察委员会一旦将案件移交检察机关审查起诉，其所搜集的证据都要经受检察机关和法院的司法检验，都要接受证明力和证据能力的双重审查，其所认定的“犯罪事实”也要由法院根据刑事诉讼法所确立的证明标准，来作出最终的审查和判断。凡此种种，都说明监察委员会移交的刑事案件，能否最终被认定为犯罪，仍然要接受刑事诉讼法的规范。既然如此，监察委员会假如不执行刑事诉讼法，又怎么能够满足刑事诉讼法所设定的证据要求和证明标准呢？监察委员会假如不行使侦查权，其调查所取得的证据材料又怎能直接成为检察机关提起公诉的根据呢？不仅如此，留置取代“两规”，固然使得监察委员会的调查活动受到了更为严密的法律控制，但是，这种留置仍然属于在刑事强制措施体系之外所设置的剥夺人身自由的措施，动辄长达数个月，也不经过司法机关的审查批准，更没有给予辩护人参与辩护的机会，况且羁押场所被随意设置，经常规避了看守所的监控和管理，极易出现违法取证、虐待在押人员的情况。如此的“留置”措施，除了在名称上有别于“两规”或者“两指”之外，究竟在法治化程度和权利保障水平上有什么实质进步呢？
很显然，改革决策者所持的主流观点并不是没有讨论余地的。由于监察体制改革推进得过于快速，存在着相关理论准备不足的问题，因此这次改革的不少举措都引起了一些理论上的争议。对于这些理论的争议和分歧，我们没有必要进行刻意回避，而应加以正视和面对，并对其进行充分的讨论。监察体制改革被视为我国实现国家治理现代化的重要标志。而要实现国家治理的现代化，就没有必要故步自封，在进行制度探索的同时，也应允许展开深入的讨论和争鸣，从而形成一种健康的思想市场。在多种可能性都得到充分讨论、多种改革方案都汇集一起的情况下，改革决策者才能集思广益，兼听则明，从而纠正改革中出现的偏差和误判，选择出一条效果最好、代价最小的改革路径。
有鉴于此，本文拟对国家监察体制改革的几个重大问题进行理论上的反思和讨论，并期望在国家监察理论上提出一些新的观点或表述。笔者将对监察机关的“监察”属性进行重新定位，对监察机关的“政治机关”定性作出检讨，并对监察机关是否执行刑事诉讼法以及监察机关是否行使刑事侦查权的问题，提出新的见解。与此同时，对于留置措施的性质和法律控制，以及被调查人权利保障问题，本文也将根据监察体制改革的实际情况，作出中肯而有针对性的评论。
二、国家监察权的性质
我国宪法将人民代表大会确立为国家权力机关，确立了人民代表大会对其他国家机关进行监督的体制。在一定程度上，我国宪法体制的核心特征之一就是确立了国家监督的机制，通过设立监督机关，对其他国家机关及其工作人员进行监督，对其违反宪法和法律的行为加以纠正。我国宪法同时确立了三种监督机关：一是作为“国家权力机关”的人民代表大会，二是作为“国家法律监督机关”的检察机关，三是作为国家监察机关的“监察委员会”。那么，作为国家监察机关，监察委员会所行使的监察权究竟具有怎样的性质呢？尤其是与人民代表大会和检察机关相比，监察委员会的“监察权”究竟应作如何定位呢？
根据人民主权的宪法原则，我国实行人民代表大会的政治制度，人民当家作主，通过人民代表大会来行使国家权力。无论是政府、法院、检察机关，还是监察机关，都由人民代表大会通过选举或者任命而产生，各级政府、法院、检察机关的负责人要向同级人民代表大会负责并报告工作，各级监察委员会也要向同级人民代表大会负责并进行专项工作报告。无论是政府、法院、检察机关还是监察委员会，都要接受同级人民代表大会的监督。各级人民代表大会及其常委会可以通过听取工作报告、组织特定问题调查委员会、审议议案等方式，对政府、监察委员会、法院、检察机关的工作进行监督，对于确实存在违反宪法和法律的行为的政府、监察委员会、法院、检察机关的主要负责人，可以行使罢免的权力。
与人民代表大会相比，检察机关是法律监督机关，主要负责对国家工作人员执行职务的行为进行法律监督，对这些工作人员的违法行为加以纠正。在国家监察体制改革完成之前，检察机关行使法律监督权的主要方式，是行使“刑事法律监督权”，也就是通过对国家公职人员职务犯罪案件的立案侦查活动，来纠正其违法犯罪行为，并对其采取刑事追诉行动。而在监察体制改革完成之后，检察机关除了对司法人员涉嫌的少量职务犯罪案件继续行使立案侦查权以外，对于其他国家工作人员涉嫌职务犯罪案件的立案侦查权基本不复存在，被整体移交给监察机关。这样，检察机关原有的对普通国家工作人员的“刑事法律监督权”基本上不复存在。在此背景下，检察机关行使法律监督权的主要方式就是“诉讼监督”，也就是对侦查机关的立案侦查活动、法院的审判活动和生效裁判执行机关的执行活动等，行使诉讼监督权，对于这些机关存在的违法行为督促其加以纠正。当然，在从事诉讼监督活动之外，检察机关还可以对行政机关所存在的行政违法或者行政不作为情况进行法律监督，要么通过诉前程序提出检察建议，要么直接向法院提起行政公益诉讼。目前，这种针对各级行政机关的“行政监督”刚刚兴起，还主要局限在行政机关在国土资源和环境保护、食品药品安全、国有资产流失等方面的行政不法行为。未来，随着行政公益诉讼制度的不断完善，也随着检察机关对提起行政公益诉讼积极性的不断提高，检察机关对行政机关的“行政监督权”有可能会不断壮大，逐渐发育成为一种独立于诉讼监督之外的“行政监督”。
那么，相对于人民代表大会和检察机关而言，监察机关的监察权究竟具有怎样的特点呢？在笔者看来，监察委员会作为向人民代表大会负责并接受其监督的国家机关，所行使的监督权与人民代表大会的监督是不可同日而语的。这种监察机关监督的对象不是国家机关，而是所有行使公权力的公职人员，监督的重点是公职人员是否存在职务违法和职务犯罪的情况，这种监督同时包含着党纪监察、政府监察和刑事监察等三个方面。下面依次对这些特点作出具体分析。
其一，监察机关的监察和检察机关的监督一样，都属于国家专门监督体系的组成部分，要服从并从属于人民代表大会的宪法监督。
各级人民代表大会的监督属于宪法层面的监督，具有最高的监督效力。与各级政府、法院、检察机关一样，各级监察委员会也要向同级人民代表大会负责并接受其监督。人民代表大会可以通过听取专项报告、审议议案、提出质询等方式监督监察委员会的工作，还可以对各级监察委员会的主任、副主任和委员行使罢免权。相比之下，监察委员会在接受同级人民代表大会领导和监督的前提下开展国家监察工作，其国家监察与检察机关的法律监督都属于一种专门监督机制，既要服从人民代表大会的宪法监督，也属于人民代表大会监督活动的有机组成部分。根据我国议行合一的宪法体制，各级人民代表大会既有权对由其产生的国家机关进行监督，也有权对这些国家机关的主要负责人进行监督。而无论是监察委员会还是检察机关，都不过是协助同级人民代表大会行使对公职人员或国家机关的监督权，其监督具有“专门性监督”的性质，并要与人民代表大会的监督保持协调一致。在一定程度上，人民代表大会通过对监察委员会和检察机关的监督，可以同时发挥双重功能：一是对后两个机关本身是否遵守宪法和法律进行监督，对其违法行为加以纠正和制裁；二是对后两个机关是否有效地行使了监督职权进行监督，以督促其纠正违法监督和监督不作为的情况。
其二，各级监察委员会的监察对象不是国家机关和社会组织，而是所有国家“公职人员”。
作为国家权力机关，人民代表大会的监督对象主要是行政机关、监察机关、法院、检察机关及其主要负责人；作为国家法律监督机关，检察机关的诉讼监督主要针对侦查机关、法院、生效裁判执行机关，其“行政监督”则主要针对存在行政违法或行政不作为情况的行政机关。相比之下，监察机关的监督对象则不包括任何国家机关，而只是所有行使公权力的“公职人员”。
在监察体制改革完成之前，原来的行政监察机关只是将行政机关的工作人员作为监察对象。但在这一改革完成之后，原先的“行政监察”不复存在，一种全新的国家监察机制取而代之。新组建的国家监察机关与中共同级纪律检查机构合署办公，对所有行使公权力的“公职人员”进行国家监察。这种国家监察机关的监督对象涵盖了全体从事公务的“公职人员”。具体而言，监察机关的监督对象主要有：中共机关、人民代表大会及其常委会机关、政府、监察委员会、法院、检察机关、政协各级委员会机关、民主党派和工商联机关的公务员，依法受委托管理公共事务的社会组织中的公务人员，国有企业管理人员，公办教科文卫体等单位的管理人员，基层群众自治组织中的管理人员，等等。
其三，各级监察委员会对公职人员监察的重点是依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守等情况。
人民代表大会对其他国家机关及其主要负责人的监督主要是其遵守宪法和法律的情况，检察机关的法律监督主要涉及侦查机关、法院和执行机关遵守诉讼法的情况，以及行政机关是否存在行政违法和行政不作为的情况。而相比之下，监察委员会的监督则主要是所有公职人员是否依法履行职务、是否秉公行使职权、是否廉洁从政等方面的情况。其中，对于公职人员是否存在职务违法和职务犯罪行为的监督，将是监察委员会监察的重中之重。对于公职人员存在贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊、浪费国家资财等职务违法或职务犯罪的情况，监察委员会要进行全面调查。在一定程度上，监察委员会作为专门的国家反腐败机构，其监察重点应当是公职人员的腐败行为和渎职行为，也就是通常所说的职务违法和职务犯罪行为。
其四，各级监察委员会的监察同时包括了党纪监察、政务监察和刑事监察这三个方面。
尽管宪法和监察法都没有将党纪监察明确纳入国家监察体系之中，但作为与中共各级纪律检查机构合署办公的国家机关，监察委员会的监察活动既涵盖了对身为中共党员的公职人员的党纪监察，也包括了对所有公职人员的政务监察，还有对那些涉嫌构成职务犯罪的公职人员的刑事监察。
各级监察委员会的监察权大体包括日常监督、专门调查和最终处置这三个方面的内容。但这三项内容都同时涵盖了党纪监察、政务监察和刑事监察这三个方面。例如，在日常监督方面，监察委员会要对公职人员“开展廉政教育”，对其“依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况”进行监督检查。这显然既属于监察机关对普通公职人员进行日常监督的工作内容，也属于党的纪检部门对党员干部进行党内监督的重要组成部分。又如，在专门调查环节，监察委员会对于涉嫌“贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪”进行调查。这种调查可以说是党纪调查、职务调查与刑事调查的有机组合。“纪检-监察人员”通过一次统一的调查，既要认定公职人员违反政纪的事实，又要对那些涉嫌职务犯罪的公职人员的犯罪事实上作出认定，还要对那些具有中共党员身份的公职人员违反党纪的事实，一并作出认定。再如，在专门调查结束后，监察委员会要对被调查人员作出相应的处置。监察委员会对于违法的公职人员作出政务处分决定，最严厉的惩罚是开除公职；对于履行职责不利、失职失责的领导人员进行问责；对于涉嫌犯罪的公职人员，将调查结果移送检察机关审查起诉。除此以外，对于违反中共党纪的公职人员，监察委员会还可以中共纪律检查机构的名义，对其作出党纪处分决定，最严厉的处罚是开除党籍。
三、国家监察机关的定位
在监察体制改革过程中，决策者一直强调监察机关是“政治机关”，而不是司法机关，也不是行政机关。有人就明确认为，监察委员会代表党和国家行使监督权，“在履行监督、调查、处置职责过程中，始终坚持把讲政治放在首位，综合分析政治生态整体情况，把握‘树木’和‘森林’关系，有效运用监督执纪‘四种形态’，把党的政策策略体现在工作实践中，不断增强反腐败工作的整治效果，推动形成风清气正的良好政治生态”。在2017年北京、浙江和山西的监察体制改革试点过程中，监察委员会的“政治机关”属性主要体现在党委对反腐败工作的直接领导上面。试点地区党委对纪委和监察工作的领导，由原来的“结果领导”转变为“全过程领导”。党委书记定期研判问题线索，分析反腐败形势，把握政治生态，第一时间听取重大案件情况报告，在案件的初核、立案、采取留置措施、作出处置决定等各个环节，随时听取重要事项汇报，认真审核把关，确保党委对反腐败工作的领导。据统计，2017年1月至8月，北京市、山西省、浙江省分别召开36次、25次和29次党委常委会会议研究管党治党、反腐败等方面的工作，省市党委书记批准谈话函询、立案审查、采取留置措施等事项分别达到90人次、44人次和22人次。
考虑到监察机关与中共纪律检查机构合署办公，这一机关的反腐败工作也要接受党委的领导，甚至各级党委对于重大案件的立案和调查直接行使审查批准权，因此，改革决策者将这一机关定性为“政治机关”确有一定的根据。但是，对于中共各级纪律检查委员会的职能、体制和权力，只能由中共党章和其他党内规范加以界定，而不可能被确立在宪法和监察法之中。无论是在宪法层面还是在监察法层面上，各级监察委员会的构建，都属于由“行政监察”走向“国家监察”的主要标志，这些监察机关都只能属于一种“国家机关”。这是毋庸置疑的。在一定程度上，通过监察体制改革，我国的政权组织形式由原来的“人大领导下的一府两院制”，改变为现行的“人大领导下的一府一委两院制”，就充分说明了监察机关属于独立于立法机关、行政机关和司法机关的专门国家机关。这显然说明，所谓监察机关具有“政治机关”的属性，主要是从监察机关与中共纪检机构合署办公的角度，强调了这一机关在接受党委领导方面的政治属性。但是，在国家层面上，监察机关的“政治机关”属性却是无法成立的。我国宪法所确立的国家机关除了有权力机关（立法机关）、行政机关、监察机关、司法机关之外，并不包括所谓的“政治机关”。可以说，将监察机关定性为所谓的“政治机关”，并不具有任何宪法上的根据。
即便是在党内组织结构中，将中共各级纪律检查委员会定性为“政治机关”，也是模棱两可、似是而非的。根据中共党章的规定，党内除了有党员代表大会这一决策机构以外，日常工作由党的各级委员会负责。而在各级党委之下，通常设置组织、宣传、纪检、统战、对外联络等若干机构。其中的纪检机构就属于设置在各级党委之下的职能部门。翻遍党章和各类党内规范文件，几乎从来没有将任何一个职能部门称为“政治机关”的说法。准确的说法应当是，中共各级纪律检查委员会属于党内的反腐败工作机构，负责对党员干部实施党纪监察工作，行使对党员干部的监督、调查和处置权限。
而在国家层面上，负责对公职人员行使政务监察权和刑事监察权的国家机关，是监察委员会，而不是纪律检查委员会。尽管这两个机构属于“一套人马，两块牌子”，但仍然具有截然不同的性质和法律地位。无论是在政务监察还是在刑事监察方面，监察人员只能以“监察委员会工作人员”的身份行使职权，而不能以“纪律检查委员会工作人员”的身份从事监督、调查和处置活动，否则，其所实施的监督、调查和处置行为都将不具有法律效力。
那么，在国家层面上，监察机关究竟应如何定性呢？在笔者看来，监察机关应被定位为“国家监察机关”，也就是行使政务监察权和刑事监察权的国家机关。所谓“政务监察权”，与原来的“行政监察权”具有本质的区别，是指对所有行使公权力的公职人员所行使的监督、调查和处置等方面的职权。监察机关对于公职人员履行职务、廉洁从政等方面进行日常监督，对那些涉嫌实施贪污贿赂、滥用职权等职务违法的公职人员行使调查权，对于被认定存在职务违法行为公职人员实施政务处置，根据情节轻重程度，予以从警告直至开除公职的处理。这都是监察机关行使政务监察权的主要内容。
而所谓“刑事监察权”，则是指监察机关对于那些因实施贪污贿赂、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等职务违法行为已经涉嫌犯罪的公职人员，通过调查取证，将其移送检察机关审查起诉的权力。在监察实践中，监察委员会通过统一的政务调查和刑事调查活动，收集了相关的证据材料，如果在认定被调查人的犯罪事实方面达到法定的移送起诉标准，就可以交由检察机关予以审查起诉，并向法院提起公诉，从而启动刑事诉讼程序，使被调查的公职人员被追究刑事责任。
将各级监察委员会定位为“国家监察机关”，既强调了该机关的“国家机关”属性，又兼顾了该机关所行使的政务监察权和刑事监察权。国家监察机关属于在各级人民代表大会及其常委会下面设置的国家机关，统一行使对公职人员贪污贿赂、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等职务违法和职务犯罪行为的监督、调查和处置等权力。在行使国家监察权方面，监察机关既不属于行政机关，也不属于司法机关，而具有独立的宪法地位。
将各级监察委员会定位为“国家监察机关”，其意义并不仅仅在于澄清其职能定位，而更在于对该机关依法行使职权提出明确的要求。既然被定为国家机关，那么，监察委员会就要与行政机关和司法机关一样，在宪法和法律的框架下行使职权，而要遵循包括人民主权原则、法律保留原则、成比例原则、正当程序原则等在内的一系列公法原则，既不得在行使职权方面存在违法和越权行为，也不得在未经法律授权的情况下实施监督、调查和处置等方面的权力。与此同时，既然监察委员会属于行使政务监察权和刑事监察权的国家机关，那么，在调查和处置公职人员的过程中，就应对惩治腐败与保障人权问题加以兼顾，对被调查的公职人员所采取的任何行动，都既应遵守法律规定，又应给予被调查人必要的权利保障和救济。
四、监察机关调查权的性质
按照改革决策者的解释，监察机关在对所有行使公权力的公职人员行使监察权的过程中，可以对其职务违法和职务犯罪行为进行调查。监察机关所调查的对象不是普通的犯罪嫌疑人，调查的内容也不是一般刑事犯罪行为，调查主体是与党的纪律检查机构合署办公的国家监察机关，调查人员既要收集证据，查明犯罪事实，也要对被调查人做“思想政治工作”，促使其真心认错悔改，深挖思想根源。因此，监察机关所行使的调查权不是侦查权。不仅如此，按照这种解释的思路，既然监察机关的调查不具有侦查的属性，那么，监察机关在行使职务犯罪案件调查权时就无须遵守刑事诉讼法的规定，而只要遵守监察法及其关联法规就足够了。
但是，对于监察机关的调查是否具有侦查权的属性，我们既不能仅仅从监察法对其“调查权”的条文表述上进行判断，也不能从调查主体和调查对象上进行界定。其实，监察机关依据监察法所行使的十二种调查手段，除了留置措施以外，几乎都与刑事诉讼法所确立的侦查措施具有相同或相似的性质。例如，监察法授权监察官员行使的讯问、询问、搜查、扣押、勘验、检查、鉴定、通缉、技术侦查等措施，不都在刑事诉讼法中存在几乎完全相同的侦查措施吗？又如，监察法所确立的查询、冻结、限制出境等调查措施，尽管在刑事诉讼法中没有得到明确规定，不也都是侦查机关经常采用的辅助性侦查手段吗？
监察机关的调查权不仅在形式上与侦查机关的侦查权较为相似，而且还具有完全相同的法律效果。根据刑事诉讼法，侦查机关在侦查终结后，要向检察机关提交起诉意见书，将所制作的侦查案卷材料移送检察机关，检察机关无论是审查起诉还是提起公诉，都要将侦查机关收集的证据材料作为认定犯罪事实的根据。同样，根据监察法的规定，监察机关依照监察法所收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。这就意味着，监察机关通过调查活动所收集的所有证据材料，都可以被移交检察机关，后者照样可以根据这些证据来认定案件事实，并将其作为提起公诉的根据。可以说，在将调查所得的证据材料移交检察机关作为提起公诉的根据这一点上，监察机关与侦查机关并没有任何实质性的区别。
监察机关所收集的证据材料不仅可以在刑事诉讼中作为证据使用，而且要接受多方面的司法审查和程序限制。在这一点上，监察机关的调查与侦查机关的侦查也几乎是完全相同的。首先，监察机关所收集的证据要为监察机关和法院所接受，都要满足刑事诉讼法所确立的证据要求。监察法明确要求，“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。无论是在证明力方面，还是在证据能力方面，监察机关所收集的证据材料与侦查机关所获取的证据材料，都要接受检察机关和法院双重审查。这些证据材料假如在真实性、相关性上出现问题或者瑕疵，以至于被视为不具有证明力的，照样不能被转化为定案的根据。而这些证据材料假如在取证主体、取证手段、取证方式等方面不符合刑事诉讼法所确立的法律资格的，其证据能力也照样会被否定。
其次，监察机关所收集的证据材料要受到刑事诉讼法所确立的非法证据排除规则的规范，这一点与侦查机关所收集的证据材料并无二致。根据监察法，监察机关“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。当然，监察法并没有对何谓“非法证据”作出明确的界定和列举。不过，该法既然要求监察机关按照刑事诉讼法所确立的证据要求和标准来收集证据，那么，这里所说的“非法证据”，应当被理解为违反刑事诉讼程序所获取的证据材料。最终，刑事诉讼法以及司法解释所确立的非法证据的内涵和外延，势必将对监察机关调查所得的证据材料具有约束力。
再次，监察机关经过调查取证，认为被调查人涉嫌职务犯罪的，唯有达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的程度，才能移送检察机关审查起诉。这种调查终结、移送起诉的证明标准，与侦查机关侦查终结的证明标准，几乎是完全一致的。既然监察机关对职务犯罪事实的认定也要达到法定的最高证明标准，那么，检察机关在审查起诉时对这类案件起诉条件的把握，并不采取区别对待的态度，而与侦查机关移送的案件适用同样的标准。与此同时，法院在对公职人员涉嫌职务犯罪的案件进行审判时，也要按照上述最高证明标准来认定犯罪事实，对于没有证据或者现有证据达不到这一证明标准的，还要作出“疑罪从无”的裁决。这与检察机关起诉的其他刑事案件有什么实质性区别呢？
最后，对于监察机关调查结束的案件，检察机关在审查起诉过程中发现事实不清、证据不足或者遗漏主要犯罪事实或主要证据材料的，可以采取补充调查措施，包括退回补充调查和自行补充侦查这两种措施。在这种“程序倒流”的制度设计中，监察法除了将这种措施称为“退回补充调查”以外，与刑事诉讼法所确立的“退回补充侦查”没有任何区别。在程序上都适用“以两次为限、每次不得超过一个月”的规定。
很显然，监察机关的调查活动无论是在行使方式、所获证据材料的法律效力上，还是在所受到的法律限制方面，都与侦查机关的侦查活动没有实质性的差异，也不可避免地要受到刑事诉讼法的约束和规范。在监察实践中，一些地方监察机关在对公职人员涉嫌职务犯罪的案件进行调查过程中，都要根据刑事诉讼法所确立的证据调查原则，并遵照最高人民法院有关司法解释所确立的证据收集、审查和判断标准，来收集证据并制作相应的证据笔录。这足以说明，监察机关对公职人员涉嫌职务犯罪案件的调查活动，不仅具有侦查活动的性质，而且也与侦查活动一样，要遵守刑事诉讼法的规定。那种否定监察机关的调查权具有侦查权的性质，甚至认为监察机关在办案过程中不需要遵守刑事诉讼法的观点，显然是不成立的，也是不足取的，甚至对法治秩序的确立是有害无益的。
那么，究竟是什么原因造成部分改革决策者否定监察机关调查权的侦查权属性呢？
其实，在监察体制改革开始之前，我国在对职务犯罪案件的追诉方面，实行的是纪检监察非正式调查与检察机关刑事侦查的二元式程序构造。具体说来，当时在党的纪律检查机关与行政监察机关合署办公的体制下，纪检监察人员首先对党员干部或国家工作人员涉嫌违反党纪或政纪的行为进行立案调查，并作出相应的党纪或政纪处分。纪检监察机关经过调查，发现被调查人员涉嫌职务犯罪的，并没有直接实施进一步调查的权力，而只能将案件移送检察机关，后者正式启动刑事立案程序，对案件进行刑事侦查活动。当然，纪检监察机关此前所收集的证据材料，只能被作为党纪处分或政纪处分的依据，而不能被移送检察机关，更不能在刑事诉讼中被作为证据使用。
而在监察体制改革完成之后，伴随着监察机关统一对公职人员行使监察权的开始，上述二元式程序构造不复存在，取而代之的是国家监察机关对党纪监察、政务监察与刑事监察权力的统一行使。监察机关通过一次统一的调查活动，既要认定被调查人职务违法事实，也要确定其是否存在职务犯罪的事实。甚至对那些具有中共党员身份的公职人员，监察机关还要以党的纪律检查委员会的名义，确定其是否存在违反党纪的事实。在这种三项调查职能合二为一的体制下，原先由检察机关行使的职务犯罪案件侦查权，被纳入监察机关的调查体系之中，转化为其中的刑事调查权。由此，监察机关经过调查取证之后，认为被调查人涉嫌职务犯罪的，就不再像过去那样，将案件移送检察机关进行重新立案侦查，而是将案件移送检察机关审查起诉。监察机关经过调查所收集的证据材料也就可以直接成为检察机关审查起诉和提起公诉的根据了。
其实，在监察机关将检察机关的职务犯罪案件侦查权予以整合之后，那种针对职务犯罪案件的“侦查权”并没有消失，只不过被监察法转化为监察机关的“调查权”而已。当然，这种调查权与原来的侦查权有所不同，并不属于单纯的职务犯罪案件调查权，而同时具有“党纪调查权”、“政务调查权”与“刑事调查权”的三位一体属性。作为专门行使国家监察权的国家机关，监察机关同时行使党纪调查权、政务调查权和职务犯罪案件调查权，并没有改变这种职务犯罪案件调查权的性质，它仍然具有侦查权的属性和功能，也仍然要受到刑事诉讼法的规范和约束。这一点，与监察体制改革之前检察机关所享有的侦查权，几乎没有任何区别。
五、监察留置的法律地位
在我国监察体制改革过程中，以留置取代“双规”和“双指”，被视为“用法治思维、法治方式惩治腐败的体现”，实现了“双规的法治化”，是我国法制建设的重大进步。根据监察法，留置属于监察机关有权采用的十二种调查措施之一。而在监察实践中，监察机关一旦采取留置措施，即可以在较长时间内剥夺被调查人的人身自由，并迫使其接受审查和讯问。因此，留置又被视为监察机关最重要的调查措施。
要对留置措施做出准确的界定，我们需要了解这一调查措施的来龙去脉。在监察体制改革开始之前，党的纪律检查机构可以对那些涉嫌违反党纪的党员干部采取“双规”或“两规”措施，与纪检机构合署办公的行政监察机构则可以采取“双指”或“两指”措施。所谓“双规”，被确立在1994年3月25日由中共中央颁布的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》，其中有“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”的规定。而所谓“两指”，则最早出现在1990年12月9日由国务院颁布的《中华人民共和国行政监察条例》（以下简称《行政监察条例》），其中有行政监察机构在案件调查中有权“责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明”的规定。1997年5月9日，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国行政监察法》，取代了《行政监察条例》，规定行政监察机构有权“责令由违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点对调查事项涉及的问题作出解释和说明”。自此，行政监察机构对被调查人只能采取“双指”措施。
由于纪检机构与行政监察机构实行合署办公，所以党内的“双规”与行政监察机构的“双指”其实是同一种调查措施。准确地说，这种由纪检监察机构采取的强制性调查措施，主要就是“双规”。从性质上说，“双规”并不是一种法律概念，也不属于法律框架内的强制措施，而是中共党内对涉嫌违反党纪政纪的党员干部采取的一种剥夺人身自由的措施。在“双规”出现之前，中共对于违反党纪政纪的党员干部就有过“党内隔离审查”措施。在一定程度上，“双规”就属于这种“党内隔离审查”制度的延续。
对于“双规”或“双指”措施，原来的纪检监察机构在采取时要经过极为严格的党内审查批准程序。但由于这种措施一直没有被纳入法制的轨道，属于中共党内采取的剥夺人身自由措施，没有经过任何法律的授权，适用对象使那些仅仅涉嫌违反党纪政纪的人，加之对被调查人人身自由的剥夺也没有明确的时间限制，采取“双规”的地点也是随意设置，且纪检监察人员直接对被调查人采取这种措施，没有未决羁押机构的监控和制约，因此，这种措施一直受到法律界的普遍非议。
在监察体制改革完成之后，伴随着行政监察机构被国家监察机关取而代之，监察法将留置确立为法定的的调查措施，“双规”和“双指”最终也被留置措施取而代之。由于我国警察法曾确立了一种对涉嫌行政违法的人临时限制人身自由的“行政留置”制度，为与其有所区别，我们将监察法所确立的留置统称为“监察留置”措施。
所谓“监察留置”，是指国家监察机关在调查那些涉嫌职务违法或职务犯罪的公职人员时，为调查有关违法或犯罪事实，所采取的剥夺人身自由的监察措施。与“双规”相同的是，监察留置也会造成被调查人被剥夺人身自由的后果。但与“双规”不同的是，监察留置的期限受到了法律的严格限制，一次留置不得超过3个月，对同一案件通常不得采取超过两次的留置措施。
监察留置具有调查措施的性质，要发挥保障监察机关查明职务违法或职务犯罪事实的功能。但同时也要发挥保障调查活动顺利进行的功能。监察法对留置的适用确立了三个基本条件：一是适用留置的案件类型，监察法要求只有在被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪的情况下，监察机关才可以采取留置措施。这就意味着对于其他职务违法或职务犯罪行为，或者对于较为轻微的前述职务违法和职务犯罪行为，监察机关就不能采取留置措施。二是证据条件，也就是监察机关已经掌握被调查人“部分违法犯罪事实及证据”，但“仍有重要问题需要进一步调查”的。三是存在妨碍调查的法定情形，包括涉及案情重大、复杂的；可能逃跑、自杀的；可能串供或者伪造、隐匿、毁灭证据的；可能有其他妨碍调查行为的情形。
与“双规”相似的是，留置的适用要经过较为严格的审批程序。通常情况下，采取留置措施，要由监察机关领导人员集体研究决定。设区的市级以下监察机关采取留置措施，要报上一级监察机关批准。省级监察机关采取留置措施，要报国家监察委员会备案。但监察实践中，对公职人员采取留置措施，监察机关在报请上级监察机关批准之前，还要首先报请同级党委负责人审查批准。例如，重庆市渝中区监察委员会在对马某某涉嫌职务犯罪案件的调查中，在掌握其部分职务犯罪事实和证据后，经过召开专题会议，决定对马某某采取留置措施，并向渝中区委书记报批。区委书记签字后，渝中区纪委监委又向重庆市纪委监委报批。在获批准后，渝中区纪委监委才对马某某采取了留置措施。又如，北京市通州区监察委员会在对某镇财政所出纳李某涉嫌挪用公款的案件进行调查过程中，经过集体研究，拟定了采取留置措施的文书，报请通州区委书记审批同意，又报送北京市监察委员会批准后，才对李某采取留置措施。
对于监察留置的场所，监察法并没有作出明确的规定。在监察实践中，监察机关通常将两种场所作为留置地点：一是原来由纪检监察机构设立的“双规点”，如纪检监察培训中心、纪检监察廉政教育基地等；二是在公安机关下设的看守所内设置专门的留置区域。还有些地方将检察机关设置的专门监视居住场所，改造成监察留置地点。
无论在哪一场所执行留置措施，监察机关都将留置的决定权与对被留置人的看护权进行了分离。原则上，留置措施的决定权要由监察机关经过严格审批后决定采取。但在采取留置措施的过程中，监察机关在两个方面要接受公安机关的协助配合和监督制约：一是监察机关要在公安机关的配合下执行留置措施，将被调查人带至留置场所；二是将被调查人留置在特定场所后，公安机关派人进行看护，以保证被留置人员的安全。例如，成都市监察委员会与公安局建立了留置看护机制，明确由市监察委员会案件监督管理室指导协调，市公安局监所支队组织调配，各基层公安机关具体执行对被留置人的留置看护工作。
总体而言，监察留置的适用对象主要是涉嫌严重职务违法和职务犯罪的公职人员，这种留置措施作为监察机关法定的调查手段，其适用目的在于收集被调查人涉嫌职务违法和职务犯罪的证据，查明职务违法或职务犯罪的事实，保障检察机关调查活动的顺利进行。可以说，无论是党纪调查、政务调查还是在刑事调查方面，监察留置都是一种调查取证的手段。与此同时，监察留置的适用对象既然包括了那些涉嫌职务犯罪的公职人员，其适用也具有保证刑事调查顺利进行的作用，因此，该措施也具有刑事强制措施的性质。当然，监察留置并没有被纳入刑事诉讼法所确立的强制措施体系之中，而属于刑事强制措施体系之外的特殊强制措施。又由于监察留置无论是在适用场所还是在适用期限、审批程序等方面都具有显著的特点，特别在审批机制上具有鲜明的“政治色彩”，因此，这种措施仍然属于传统“双规”措施的延续。更确切地说，监察留置同时带有“特殊刑事强制措施”与“隔离审查措施”的性质，属于一种被用来进行党纪调查、政务调查和刑事调查的综合手段。
六、被调查人的权利保障问题
在监察体制改革开始之前，纪检监察机构所进行的党纪调查和政纪调查，属于刑事诉讼程序的前置性调查措施。由于“双规”和“双指”的采用没有受到有效的法律约束，加之法律对整个调查程序缺乏必要的规范和限制，因此，对被调查人的权利保障出现了很多问题。而在监察体制改革中，被调查人的权利保障问题得到了一定程度的重视。监察法所确立的一系列制度都对惩治腐败与权利保障进行了兼顾，贯彻了正当程序的理念。甚至在一些方面，监察法对被调查人的权利保障还取得了一些法律上的突破。当然，与刑事诉讼法对犯罪嫌疑人的权利保障相比，监察法对被调查人的权利保障也存在一些重大缺憾，这有待于今后通过监察体制的进一步改革来加以解决。
监察法主要通过对监察机关调查程序的完善来加强被调查人的权利保障。首先，调查人员在采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验、检查等调查措施时，均应出示工作证件，出具书面通知，由二人以上进行，形成笔录、报告等书面材料，并由相关人员签名或者盖章。这种对上述调查程序的严格限制，可以督促调查人员严格遵守法律规定的调查程序，实行调查全程留痕，并确保调查人员相互监督，避免出现刑讯逼供、诱供等违法调查取证的情况，也防止调查人员出现伪造或者编造证据情况的发生。
其次，调查人员进行重要的调查取证工作，包括讯问、搜查、查封、扣押等取证工作，一律应当对全过程进行录音录像，留存备查。在监察实践中，监察机关采取留置措施的，对于在留置场所所进行的讯问，一律都要进行同步和全程录音录像。对重要调查活动进行全程录音录像的制度设计，既是对调查人员重要调查工作的严格规范，对于避免刑讯逼供、诱供等非法取证活动是有利的，同时也属于对调查人员的一种保护性措施。
再次，监察法对于留置措施在期限、审批程序以及监察机关与公安机关相互制衡等方面所作的全新制度安排，对于防止留置措施的滥用，减少被调查人人身自由被随意剥夺的情况发生，都是有着积极意义的。除此以外，监察法还对被采取留置措施的被调查人确立了以下几个方面的权利保障措施：一是监察机关采取留置措施后，应当在24小时以内，通知被留置人的所在单位和家属。这与刑事诉讼法有关逮捕、拘留的相关程序保障保持了一致。二是监察机关应保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务，讯问被留置人员应合理安排询问时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅读后签名。这些原则性较强的法律规定，为监察机关建立更为详细具体的保障性措施奠定了法律基础。三是对被留置人移送检察机关提起公诉后，法院作出有罪判决的，应将留置的期限按照“一日折抵一日”的原则予以折抵。而在法院作出无罪判决或者检察机关作出不起诉决定后，对于所采取的留置措施，监察机关还要承担国家赔偿责任。这种将留置折抵刑期以及将留置措施纳入国家赔偿范围的规定，为被留置人提供了重要的权利保障和救济途径。
最后，监察法要求监察机关在收集、固定、审查和运用证据时，完全遵循刑事诉讼法所确立的有关证据要求和证明标准。该法严禁监察机关以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据，严禁“侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员”。对于监察机关以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。这样，监察机关的调查活动就与侦查机关的侦查措施一样，被纳入刑事诉讼法所确立的非法证据排除规则的调整范围，这为被调查人提供了非常重要的程序救济手段。与此同时，监察法要求监察机关遵守客观义务，全面收集不利于和有利于被调查人的证据，查明违法犯罪事实，“形成相互印证、完整稳定的证据链”。这与刑事诉讼法有关侦查终结、提起公诉和定罪都要达到最高证明标准的规定大体是吻合的。这对于贯彻疑罪从无原则，减少冤假错案，都是重要的保障性规范。
与监察体制改革之前纪检监察机构的调查程序相比，监察法所确立的调查程序在保障被调查人权利保障方面取得了一些显著的进步。有些国家监察委员会的人士甚至认为，监察法在对被调查人的权利保障方面，要比现行刑事诉讼法更为完善。例如，与侦查羁押期限相比，留置的期限最长为6个月，这明显短于刑事诉讼法所确立单个罪名侦查羁押期限的7个月。况且，监察法还没有规定任何有关羁押期限重新计算的情形，而在刑事侦查实践中很多犯罪嫌疑人有可能被延长侦查羁押期限至20多个月。又如，监察法要求对于讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作，一律要进行同步录音录像。而刑事诉讼法只对那些可能被判处无期徒刑以上刑罚的重大案件，才规定“应当”录音录像。而对于其他刑事案件，侦查人员既可以录音录像，也可以不录音录像。
但是，我们也应该看到，由于对职务犯罪案件的侦查权原来由检察机关予以行使，这种侦查活动受到刑事诉讼法的直接调整，而在这种侦查权被转隶监察机关之后，被调查人的权利保障还是受到了一些消极的影响。与原来职务犯罪案件的犯罪嫌疑人相比，现在的被调查人至少在四个方面无法获得刑事诉讼法所确立的重要程序保障：
一是对被调查人的留置无法确立司法审查机制，更不可能引入听证程序。在原来由检察机关行使职务犯罪侦查权的情况下，检察机关内部存在侦查职能与审查逮捕职能的分离机制，负责审查逮捕的检察官要对负责侦查的检察官报送的案卷材料进行审查。这种司法审查机制尽管存在于检察机关内部，具有很大的局限性，但毕竟由不承担侦查责任的检察官来进行审查逮捕，具有一定的超然性和中立性。在监察体制改革之前，检察机关甚至对职务犯罪案件引入了上级检察机关负责审查批准逮捕的制度，这更加强了审查批捕的中立性。另一方面，很多地方检察机关都进行了“审查逮捕听证会”的试点工作，对于那些容易产生争议的审查批捕案件，由侦查监督部门的检察官主持听证，当面听取侦查人员、嫌疑人及其辩护律师的意见，增强了审查批捕程序的对抗性。
但是，在监察体制改革完成之后，监察机关在采取留置措施时，却无法确立司法审查机制，只能采取监察机关自行授权、自行实施的机制。尽管在采取留置措施方面要经过监察机关内部的审批机制，有些重大案件还要经过同级党委和上级监察机关的审批，但这种审批毕竟发生在监察机关内部和党委层面，不具有司法审查的基本特征，难以保证审查批准的中立性和超然性。另一方面，监察机关在审查批准留置措施时，根本无法采取诉讼化的程序，无法给予被调查人及其辩护律师与调查人员进行面对面对抗的机会，更无法给予监察机关听取不同意见的机会。
二是在监察委员会的调查过程中，辩护律师无法参与其中，被调查人无法获得辩护的机会。在原来由检察机关主导的侦查过程中，犯罪嫌疑人有权委托或者被指定律师作为辩护人，并通过辩护人来行使辩护权。而在监察体制改革完成之后，无论是在党纪调查、政务调查还是在刑事调查过程中，被调查人都被剥夺了委托或被指定律师进行辩护的机会。即便被调查人的家属代其委托了律师，律师也无法获得辩护人的身份，更不可能与被采取留置措施的被调查人进行会面或者提供其他方面的法律帮助。在无法获得律师帮助的情况下，被调查人不得不孤立无援地面对监察机关的调查，在被剥夺人身自由的状态下消极地承受调查人员的讯问。在没有辩护律师参与的调查程序中，调查人员违法取证的可能性大大增加，被调查人的权利无法得到保障，而在权利受到侵犯时也难以获得有效救济的机会。
三是监察机关对留置场所的设置过于随意，而无法接受像看守所那样的第三方监控。在检察机关行使职务犯罪案件侦查权的情况下，犯罪嫌疑人一旦被采取拘留、逮捕措施，都要被羁押在看守所，整个羁押和讯问过程都要接受羁押机关的监控。但在监察体制改革完成之后，各地监察机关对被调查人采取留置的场所大都是原先由纪检部门设置的“双规点”。尽管各地监察机关普遍引入了公安机关负责看护被留置人的机制，使得监察机关与公安机关相互制衡，但是，这种留置场所根本不具有看守所所具有的监控机制。被调查人被关押在这种随意设置的留置场所，要承受极大的心理压力，经常会面临调查人员随心所欲的反复讯问，通常最终都会走向心理崩溃。在调查人员随意施加强大心理压力的讯问过程中，被调查人所作的有罪供述通常都是被逼迫、被诱惑、被欺骗的结果，根本无法保障其自愿性和明智性。
四是监察机关一旦采取留置措施，既无法接受羁押必要性的审查，也无法及时变更强制措施，这使得留置措施即便被发现遭到滥用，也难以得到纠正和救济的机会。本来，在检察机关行使职务犯罪案件侦查权的情况下，检察机关对那些被采取逮捕措施的嫌疑人，也要依法进行羁押必要性审查，一旦发现羁押有错误或者没有继续羁押必要的情况，还可以及时解除羁押，对嫌疑人变更强制措施。但在监察体制改革完成之后，监察法只确立了留置这一种强制措施，监察机关要么对被调查人采取留置措施，要么不对其采取任何强制措施，而没有第三种选择的余地。在此情况下，监察机关采取留置措施后，即便发现留置适用有误，或者被调查人确实存在不适宜被羁押的情形，也无法及时变更强制措施。再加上被调查人无法获得律师的法律帮助，而只能孤立无援地面对监察机关的调查，对于监察机关错误或者无必要地采取的留置措施，根本无法获得有效纠正和救济的机会。
七、结论
在监察体制改革过程中，围绕着监察权的性质、监察机关的法律定位以及监察机关调查权的属性等问题，就曾出现过一些理论上的争议问题。而在监察体制改革完成之后，这些理论争议问题并没有随着监察法的颁布实施而“烟消云散”，反而在很大程度上制约着监察法的有效实施，甚至影响着国家监察制度的进一步完善。对于这些理论问题作出认真的分析和回答，是法学界责无旁贷的学术使命。
在笔者看来，监察机关对全体公职人员行使的监督权，是国家监督体系的有机组成部分，是通过预防和惩治腐败来对公职人员实施的专门性监督，这种监督与检察机关的法律监督一起，属于在人民代表大会监督指导下的监督体系的有机组成部分。在国家宪法层面上，监察机关尽管与中共纪律检查委员会合署办公，却并不能被混为一谈。各级监察委员会并不是什么“政治机关”，而是对公职人员行使监督、调查和处置职能的国家监察机关。监察机关不仅要对职务犯罪案件进行调查，而且其调查所取得的证据材料还可以直接在刑事诉讼中被作为证据使用。这样，监察机关的调查权就具有了侦查权的性质和效果，并像侦查权一样，受到刑事诉讼法的规范和约束。监察机关的留置措施在取代“两规”方面取得了一些法治进步，但仍然属于在正式的刑事强制措施体系之外，兼具刑事强制措施和隔离审查措施的特殊调查手段。监察法在实现国家监察机关对公职人员实施全方位监督的同时，也在加强被调查人的权利保障方面取得了一些进步。但与刑事诉讼法对嫌疑人所确立的程序保障相比，监察法对被调查人的权利保障还存在诸多缺憾。尤其是在接受监察机关调查过程中，被调查人失去了委托和被指定辩护律师的机会，其辩护权难以得到保障，其寻求司法救济的空间并不大。监察机关所采取的留置措施无论是在司法审查机制的构建还是在留置场所的设置方面，都还存在较大的制度漏洞。未来，无论是对监察机关调查权的司法控制，还是对被调查人员的权利保障，都还有很多尚未完成的改革课题，国家监察制度的法治化之路还将是十分漫长的。
