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张明楷：防卫过当判断标准与过当类型
来源：原文载《法学》2019年第1期。注释及正文个别内容因篇幅所限有所删节，引用请查阅原刊物。
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防卫过当：判断标准与过当类型
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正当防卫是违法阻却事由，但防卫过当则应当负刑事责任。在正当防卫的成立条件中，防卫限度条件是理论上众说纷纭、实践中最难判断的要件。本文仅就防卫过当的几个问题发表浅见。
一、第20条第3款的性质
1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年修订刑法时，不仅对第17条进行了修改，而且增加了第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
增加了第3款的规定之后，刑法理论大多认为，现行刑法规定了两种正当防卫：第1款规定的是一般正当防卫或者普通正当防卫，第3款规定的是特殊正当防卫（无过当防卫、无限防卫权等）。例如，陈兴良教授指出：第3款“是对防卫过当的一种例外规定，我称之为无过当之防卫。无过当之防卫是一种特殊的防卫，其特殊性表现在以下两个方面：1.防卫客体的特殊性……2.法律后果的特殊性。”笔者也指出：“正当防卫分为两种：一般正当防卫（《刑法》第20条第1款）与特殊正当防卫（《刑法》第20条第3款）。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。”但现在看来，这种观点值得反思。换言之，第20条第3款不是特殊规定，所规定的不是所谓特殊正当防卫。
首先，将第20条第3款理解为特殊规定，缺乏理论根据。正当防卫的正当化根据的理论学说，主旨在于说明为什么防卫行为所造成的损害可以（明显）大于不法侵害人（可能）造成的损害。“与紧急避险不同的是，在正当防卫中，为了保护法益，并非以不存在较之于实际上已经实施的构成要件该当行为而言侵害性更为轻微的其他保护手段这种意义上的‘补充性’为要件，也不以‘所产生的侵害没有超过所要避免的侵害程度’这种‘害的均衡’为要件。那么，以何种理由、根据为正当防卫奠定基础就成为问题。”不管对正当防卫的正当化根据采取什么学说，都没有对一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的正当化根据。换言之，任何关于正当防卫的正当化根据的理论，都没有分别就一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的根据。例如，主张“优越利益说”的论著，并没有说明一般正当防卫与特殊正当防卫在“优越利益”方面存在什么区别。这是因为，不管面对的是普通犯罪还是严重暴力犯罪，相对于不法侵害人的利益而言，被侵害人的利益都具有质的优越性。而不可能认为，在面对普通犯罪时，被侵害人的利益仅具有一定量的优越性，只有面对严重犯罪时，被侵害人的利益才具有质的优越性。换言之，质的优越性理论同样适用于一般正当防卫与特殊正当防卫。即使借鉴德国的二元论，即个人保全原理与法确证原理，也不可能对一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的根据。一方面，根据个人保全原理，不管是面对普通犯罪的侵害还是严重暴力犯罪的侵害，受到不法侵害行为攻击的个人都可以采取必要手段保全自己。另一方面，根据德国刑法理论的通说，所谓法确证，是指对将来的不法侵害的预防、抑止的法利益。亦即，“法确证原理意味着，对其他的潜在犯罪者而言，由于存在防卫行为的对抗，显示出谁也不能冒险实施违法的攻击，这便为一般预防服务。由于被攻击者及其救助的迅速到场，在有些场合，使得攻击者考虑到，自己可能受到比他惹起的危险与他所要得到的利益更大的被害，通过这样的威吓效果可以抑止攻击，而且可以适当地实现国民对法的信赖的安定化。”然而，不管是普通犯罪还是严重暴力犯罪，都是需要预防的犯罪，对此并不存在区别。况且，德国的正当防卫也没有分为一般正当防卫与特殊正当防卫，二元论并不是对一般正当防卫与特殊正当防卫的分别说明。事实上，一般正当防卫与特殊正当防卫也不可能有不同的正当化根据，否则的话，二者就应当是不同类型的犯罪阻却事由，但事实上并非如此。反过来说，既然一般正当防卫与所谓特殊正当防卫的正当化根据相同，二者在防卫限度上就不存在不同标准。
诚然，我国的刑法学者与立法机关工作人员，对于《刑法》第20条第3款的设置也有一些说明，但这些说明要么同样适用于一般正当防卫，要么说明所谓特殊正当防卫原本就无特殊之处，只是为了纠正司法机关的不当做法。例如，周光权教授指出：第20条第3款“是关于特殊防卫权的规定，该规定的合理性表现在其考虑了利益均衡的法律原则。”然而，利益均衡的原则不仅适用于特殊正当防卫，同样适用于一般正当防卫。只是其中的“均衡”并非通常意义上的等同、相同、相当，而是意味着越是严重的不法侵害越要允许防卫行为造成更为严重的伤亡。这一利益均衡原则当然适用于一般正当防卫。
又如，立法机关的工作人员指出：第20条第3款“这样规定主要有两点考虑：一是考虑了社会治安的实际状况。各种暴力犯罪不仅严重破坏社会秩序，也严重威胁了公民的人身安全，对上述严重的暴力采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，具有重要意义。二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。” 这两点考虑也同样适用于一般正当防卫。首先，社会治安的实际状况，并不是仅就严重犯罪而言，现实生活中绝大多数的犯罪都是一般犯罪，而不是严重犯罪。如果说对严重暴力犯罪的防卫作出特殊规定，可以鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，那么，对于针对一般犯罪的防卫行为不作出特殊规定，就意味着限制群众同犯罪作斗争，从而不利于维护社会治安秩序。这显然有自相矛盾之嫌。其次，既然严重暴力犯罪的特点，决定了防卫人难以掌握实行防卫行为的强度，因此不能对防卫限度规定的太严，这就表明，第20条第3款的规定在防卫限度上并没有什么特殊之处。换言之，第20条第3款仍然是按照严重暴力犯罪的特点确定防卫限度的，而不是说，第20条第3款规定的情形原本是防卫过当，但考虑到防卫行为针对的是严重暴力犯罪，所以拟制为不过当。
再如，有的教科书指出：第20条第3款“这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的。”这显然是说，以往的认定是不妥当的，否则，立法机关不会作出这一规定。换言之，第20条第3款旨在纠正以往的错误做法，而不是对防卫过当的特殊规定。
其次，将第20条第3款理解为特殊规定，存在逻辑上的缺陷。如果将第20条第3款理解为特殊规定，其逻辑结论必然是，第3款的防卫行为原本是过当的，但由于其防卫对象的特殊性，所以，在防卫限度上作出特别规定。例如，陈兴良教授指出：“在一般情况下，正当防卫存在限度条件，超过必要限度的是防卫过当……但对于无过当之防卫来说，即使防卫行为造成不法侵害人伤亡，也不构成防卫过当，不负刑事责任。由此可见，无过当之防卫的法律后果具有特殊性，这种特殊性实际上是对防卫人的一种豁免，使防卫人解除后顾之忧，从而更为有效地保护本人或者他人的合法权益。”“对防卫人的一种豁免”这一提法，似乎表明防卫人原本是过当的，但现在不按防卫过当处理，因而不负刑事责任。可是，既然是“更为有效地保护本人或者他人的合法权益”，就不存在豁免问题。
……
最后，将第20条第3款理解为特殊规定，导致司法机关将大量正当防卫认定为防卫过当。
其一，将第20条第3款理解为特殊规定，就必然对适用条件进行特别限制，使得致人伤亡的防卫行为仅限于被特别限制的不法侵害。例如，有的教科书指出：“特殊防卫的成立，依然应当根据正当防卫成立的基本条件，并结合特殊防卫的附加条件予以综合判定。这意味着特殊防卫权的行使，实际上仍然是有严格的法律限制的，而并非可以不加任何限制地滥用。”其中的一个限制条件是“必须是针对有特定范围限制的暴力犯罪”。诚然，这样的表述似乎没有明显的缺陷，但它给司法工作人员形成的结论是，致人伤亡且不负刑事责任的正当防卫仅限于“针对有特定范围限制的暴力犯罪”。
其二，将第20条第3款理解为特殊规定，必然导致一般正当防卫的必要限度过于狭窄。于是，只要不法侵害不属于《刑法》第20条第3款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。例如，2004年9月23日下午，程某在为朋友搬家的过程中，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的朋友要钱。当时，刘某在门口一见程某，张口就骂，并用拳头打程某。程某被迫还手。刘某的同伙见程某还手，即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。后经法医学鉴定，刘某腹部被程某捅了两下，刘某的损伤已构成重伤。某法院审理后认为，程某的防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成了重大损害，故判处程某有期徒刑2年（以下简称程某防卫案）。宣判后，法官做了如下说明：本案的不法侵害者不属于正在行凶，不能适用无限防卫，应按一般防卫来权衡。“程某在遭受刘某等人无故殴打的不法侵害时，为自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属正当防卫；但程某在防卫过程中，用水果刀捅了被害人刘某两下，致其重伤，并致多人受伤，其造成的损害已经远远超过了防卫行为的强度。综上……本案被告人程某防卫过当，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪惩处。”这种判决结论意味着，由于不法侵害不属于正在行凶，所以，只能按一般正当防卫处理，即使不法侵害人是多人，造成重伤也属于防卫过当。而且，这样的理解似乎还有法条文字表述的根据，亦即，第20条第1款表述的是“对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，而第3款的表述是“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。不能不认为，这是将第20条第3款视为特殊正当防卫所造成的弊端。
其三，将第20条第3款理解为特殊规定，导致必须区分一般正当防卫与特殊正当防卫，但二者的区分并不容易。从法条表述上看，第3款虽然列举了杀人、抢劫、强奸、绑架几种暴力犯罪，但同时又有“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的兜底规定，至于“其他”包括哪些，则不可能没有争议。另一方面，法条所列举的犯罪中的某些情形，却不一定“严重危及人身安全”。例如，采用使人暂时丧失意识却不可能致人伤亡的麻醉方法劫取他人财物的，虽然属于法条明文列举的抢劫行为，但却不属于“严重危及人身安全”的暴力犯罪，于是形成争论。本文并不认为“有争论就不好”，相反主张学术论争。但是，争论必须有意义，尤其要有利于司法实践处理疑难问题。然而，区分一般正当防卫与特殊正当防卫，确实只会给司法机关带来困惑与麻烦，因为对于原本难以甚至不能区分的情形是不应当要求区分的。例如，在上述程某防卫案中，是由于刘某等人的行为不属于行凶，导致对程某的行为不适用第3款的规定，还是由于刘某等人的行为没有严重危及人身安全，才不适用第3款的规定？对此必然见仁见智。
既然将第20条第3款理解为特殊规定不合适，就只能将其理解为注意规定。亦即，第20条第1款规定了正当防卫，第2款规定了防卫过当的一般判断标准与处罚原则，第3款提示性地规定什么样的防卫行为没有过当，于是，需要按照第3款的提示性规定理解第2款有关防卫过当的一般判断标准。
第一，将第3款理解为注意规定不存在任何文理障碍。从字面含义来看，第3款就是对第1款与第2款的进一步说明：既进一步说明了防卫行为必须针对正在进行的不法侵害，也进一步说明了何谓防卫限度，亦即，在什么情况下不属于防卫过当。况且，如前所述，第3款规定的原本就是地地道道的正当防卫行为，因此，理解为注意规定最为合适。
第二，将第3款理解为注意规定，就不需要将第3款的防卫对象与其他防卫对象进行区分，避免因此而产生的争议。反过来说，对于任何涉及正当防卫案件，都是按照统一的方法与标准进行判断；而且，对于过当与否的判断，只需要按照第3款的规定对相关案件进行类比即可。
第三，将第3款理解为注意规定，有利于使之与第1款的规定相协调、相一致。亦即，由于第3款规定的是“造成不法侵害人伤亡”，而该规定只是提示性规定，所以，第1款所规定的“对不法侵害人造成损害”，也包括造成不法侵害人伤亡，而不是仅限于造成伤亡以外的损害。这样的理解有利于司法机关合理放宽防卫限度，扭转当下司法实践过于严格地认定正当防卫的现象。另一方面，将第3款解释为注意规定，并不意味着对任何不法侵害的防卫都可以造成侵害人的重伤与死亡，如果不法侵害明显低于第3款规定的程度，防卫限度就会相应地发生变化。
第四，将第3款理解为注意规定，有利于正确处理量的防卫过当的案件。如后所述，防卫人在对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，倘若不法侵害人已经完全丧失侵害能力，防卫人的连续防卫行为在时间上超过了限度，造成了不应有的重大损害的，原本可以成立量的防卫过当，减轻或者免除处罚。但是，如果认为第3款是特殊规定，不存在防卫过当，那么，要么认定上述行为依然成立正当防卫，要么认定上述行为成立普通犯罪，但这两种结论都不合适。只有将第3款理解为注意规定，才能合理地将上述行为认定为量的防卫过当（参见后述金福才防卫案）。亦即，第3款只是否认成立质的防卫过当，并没有否认成立量的防卫过当，其对“正在进行”的表述就充分说明了这一点。
需要说明的是，将第3款理解为注意规定，只是意味着对正在进行的严重暴力犯罪进行防卫时造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，亦即，只是对防卫限度的提示性规定，而不是对防卫对象的一般性提示规定。曲新久教授指出：“无过当防卫实际上并没有什么特殊，无过当防卫的情形不属于《刑法》第20条第1款规定的防卫限度的例外，相反，属于第20条第1款规定的防卫限度的进一步明确提示，这是立法者担心司法依然会扩大防卫过当的认定范围所作的明确规定。”对此，本文完全持赞成态度。但是，曲新久教授要求“不法侵害客观上具有紧迫性。具有紧迫性的不法侵害一般是指那些带有暴力性和破坏性的违法犯罪行为……如果防卫人有多种渠道，特别是有足够的时间和方法寻求官方保护的，或者可以选择防卫行为之外的其他措施保护合法利益，防范、制止不法侵害的，就没必要实施防卫行为”。就此而言，本文持反对态度。按照曲新久教授的观点，对于非法侵入住宅、盗窃、敲诈勒索等罪都不能实施正当防卫，但这并不合适。换言之，不能因为将第3款理解为注意规定，就严格限制作为防卫对象的不法侵害的范围。
二、防卫过当的判断
正当防卫是违法阻却事由，所以，防卫过当首先是指不法层面的防卫过当。虽然第20条第3款提示性地规定了什么样的防卫行为不是防卫过当，但防卫过当的一般判断标准则是第2款的规定，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。对此，需要从不同角度予以理解与认定。
（一）超过必要限度与造成重大损害的关系
关于超过必要限度与造成重大损害的关系，我国刑法理论上存在两种不同观点。一种观点可谓一体说：“只有防卫行为的强度超过了‘必需’的限度，才会造成重大的危害结果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致，二者是相辅相成、缺一不可的。不可能存在所谓的‘行为过当而结果不过当’或‘结果过当而行为不过当’的情形。”换言之，“正当防卫行为之过当，就是表现在造成了不应有的危害结果。防卫过当行为和其所造成的重大损害是统一的，两者不可分割。防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的根据。”笔者也一直认为，“只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。”另一种观点可谓二分说或者分立说，亦即，“将正当防卫的限度条件，细化为行为限度条件与结果限度条件。在行为限度条件中，主要以必要限度为衡量标准，若明显超过必要限度则成立行为过当；而在结果限度条件中，以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准，造成了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果，才成立结果过当。这样防卫过当就包括了行为过当与结果过当两个条件，仅有行为过当还不必然导致防卫过当。”
倘若采用二分说的表述，那么，防卫行为没有超过必要限度也没有造成重大损害的，一体说与二分说都会认为是正当防卫；同样，如果防卫行为明显超过必要限度而且造成重大损害的，两种观点都认为是防卫过当。可能得出不同结论的是以下两种情形：
第一种情形是，所谓防卫行为明显超过必要限度（行为过当）但没有造成重大损害（结果不过当）。例如，防卫人甲向正在实施普通盗窃的不法侵害人开枪，却没有瞄准，或者虽然打中但没有造成重大损害，制止了盗窃行为。一体说认为，甲的行为是正当防卫，也不存在防卫行为过当的问题。二分说认为，甲的行为不是防卫过当，但防卫行为过当。
例如，周光权教授指出：“在防卫行为明显不当的情形下，不能无视防卫结果的判断价值。如果防卫行为明显超过必要限度，但结局上并未造成任何损害，或者未造成重大损害的案件，不能以防卫过当论处。”本文也赞成这一结论（上例中甲的行为不是防卫过当）。但是，仅回答到这一步并没有解决问题，因为不以防卫过当论处，并不意味着甲的行为就是正当防卫。
劳东燕教授也赞成二分说，认为正当防卫的限度要件包括“行为限度要件与结果限度要件，只有二者兼具，才可能成立防卫过当”。同时指出：“以下三种情形，包括明显超过必要限度但没有造成重大损害，或者虽造成重大损害但没有明显超过必要限度，或者虽然既造成重大损害又超过必要限度，但超过的程度未达到‘明显’的要求，均不构成防卫过当，而成立正当防卫。”但是，这样的结论可能缺乏理由。因为不构成防卫过当，并不当然成立正当防卫。限度条件是正当防卫的成立条件，既然限度条件包括两个要件，即行为不过当与结果不过当，那么，当其中任何一个要件不具备时，就不是正当防卫。例如，正当防卫的第一个条件是存在不法侵害，其中就包括两个要件：第一是不法、第二是侵害；如果缺少其中之一，防卫人的行为就不可能成立正当防卫。再如，倘若认为成立正当防卫需要有防卫意识，而防卫意识包括防卫认识与防卫意志两个要素，那么，即使防卫人具有防卫认识但如果没有防卫意志，也不成立正当防卫。所以，二分说虽然顺理成章地就上述情形得出了不是防卫过当的结论，但不能理所当然地得出构成正当防卫的结论。
或许有人认为，采取二分说，并不是将行为限度与结果限度区分为两个要素，而是说只有同时超过两个限度才是防卫过当，如果只超过其中一个限度，就仍然是正当防卫。然而，如果是这样，二分说与一体说在这种情形上就没有区别。因为既然认为防卫过当包括行为过当与结果过当，同时又认为仅行为过当时也是正当防卫，就表明独立判断行为过当对于这种情形是没有意义的。
更为重要的是，“只有同时超过两个限度才是防卫过当，如果只超过其中一个限度，就仍然是正当防卫”的设定缺乏理论根据。换言之，在行为过当的情况下，仍然说防卫行为符合正当防卫的要件，不无疑问。陈璇博士指出：“由于《刑法》第20条第2款已将实际发生重大损害列为防卫过当的必备要件，故未遂的防卫过当依然被视为正当防卫。”可是，未遂的防卫过当只是意味着不成立防卫过当，而不意味着成立正当防卫，所以，陈璇博士只能说“视为正当防卫”，亦即，原本不是正当防卫，但“视为”正当防卫。可是，人们不能不追问的是，将不是正当防卫的行为视为正当防卫的根据是什么？这是二分说难以回答的问题。
按照二分说的逻辑结论，在行为过当的场合，如果防卫人出于故意，就应当成立未遂犯。德国刑法理论的通说认为，“在适当的、多种可供选择的防卫手段中，最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫行为，才是必要的……最温和的防卫手段，是指可以用拳头或者脚对攻击者进行防卫的人，不得使用刀或者枪进行防卫；能够使用殴打工具或者武器进行威胁，或者通过警告性射击威胁攻击者的人，不得开枪射击。”如果防卫人在没有危险的情况下，却没有采取最温和手段，而是采取了足以致命的手段（如开枪射击），但没有造成严重损害的，则属于质的防卫过当，成立故意杀人未遂或者故意伤害未遂。倘若不符合德国《刑法》第33条的规定，依然要按普通的未遂犯给予刑罚处罚。
周光权教授指出：“我国刑法第20条第3款的规定充分展示出立法者的态度：对于不法行为（防卫过当行为）的成立，需要同时强调行为无价值（防卫行为明显超过必要限度）和结果无价值（造成严重损害）。”但是，按照二元论的观点，上述第一种情形中甲的行为的的确确成立故意杀人的未遂犯。因为二元论认为，未遂犯具有行为无价值，但缺乏结果无价值。例如，Roxin教授指出：“在没有实现侵害犯的结果无价值，存在行为无价值的场合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的结果无价值，但不能确定行为无价值时，欠缺不法，因而不可罚。”“决定规范的违反为行为无价值提供全面的根据；与此相对，评价规范追加性地包括了结果，该结果表明既遂犯比未遂犯的不法更严重。”井田良教授也明确指出：“行为无价值论在通过确保行为规范（行动准则）的效力的一般预防中寻找刑法的任务。在未遂犯中，行为人实施了从法益保护的见地受到否定评价、被禁止的规范违反行为，是处罚的理由。虽然在既遂犯中，事后确定的结果发生（犯罪的完成）是不可缺少的要素，但未遂犯不具有这样的要素。立足于行为无价值论，既可能仅将纯粹的行为不法作为处罚理由来理解未遂犯，也可能在此基础上附加一定的结果无价值要素（结果发生的现实的、客观的危险），使违法性加强而可罚。”或许正因为如此，周光权教授仅仅得出了上述第一种情形不成立防卫过当的结论，而没有得出构成正当防卫的结论。倘若得出构成正当防卫的结论，则明显与二元论的观点相冲突。
按照二分说的逻辑结论，在行为过当的场合，如果防卫人出于过失或者意外，虽然不可能成立未遂犯，但其行为依然违法。如果采取一体说，则这种行为并不违法，依然成立正当防卫。
显然，就上述第一种情形而言，应当认为一体说具有优势。因为一体说认为这种情形成立正当防卫，符合正当防卫的所有条件；而二分说虽然认为不成立防卫过当，甚至认为成立正当防卫，但该结论与二分说的理论本身相矛盾。按照二分说的逻辑，上述第一种情形需要按未遂犯处罚（故意的行为过当时），或者虽然不成立未遂犯但依然违法（对行为过当有过失时）。一方面，虽然我国的司法实践不处罚轻伤害的未遂，但对于重伤害的未遂犯以及故意杀人罪的未遂犯，则是处罚的。可是，对上述甲的行为与其按未遂犯处罚，还不如按防卫过当处罚。因为对未遂犯只是可以从轻或者减轻处罚，而对于防卫过当则应当减轻或者免除处罚。另一方面，将因过失实施了行为过当的防卫行为，认定为违法行为，显然也不利于防卫人实施正当防卫行为。反之，按照一体说处理，则不存在上述缺陷。
第二种情形是，所谓行为不过当但造成重大损害（结果过当）的行为。例如，不法侵害人X正在窃取乙的破旧自行车时，乙一掌将X推往路边，X倒地后头碰到坚硬物体因而身亡。二分说认为，甲的行为不符合行为过当的要件，因而不是防卫过当，而是正当防卫。一体说可能会认定不法层面的防卫过当（但会否认有责性）。
首先，二分说虽然认为乙的行为成立正当防卫，但在逻辑上仍然存有疑问。如前所述，既然认为限度条件包括行为过当与结果过当两个要件，但在仅符合一个要件的情况下，就得出正当防卫的结论，也不过是权宜之计而已。
其次，就上例而言，虽然二分说可能得出乙的行为成立防卫过当的结论，但并非对任何造成重伤或者死亡的案件都会得出防卫过当的结论。换言之，二分说也不是单纯根据结果是否重大判断防卫行为是否过当。退一步说，即使二分说得出了防卫过当的结论，也只是不法层面的防卫过当，而并非不法且有责的防卫过当。二分说认为，乙对造成重大损害没有过失，所以，依然不负刑事责任。
陈璇博士对此提出的反对意见是：“首先，根据人们的日常生活经验，猛然推撞他人或者在天雨路滑之际强力拉扯他人，都有可能导致对方摔倒并触碰地面而致伤。因此，很难说行为人对于死伤结果完全缺乏预见的可能性。其次，即使可以认定行为人对损害结果无法预见，但在区分不法和责任的阶层式犯罪论体系中，若将故意、过失等主观要素置于责任层面，则上述案件中这些必要的防卫举措依然具有违法性，只是因为欠缺罪过而得以阻却责任。于是，侵害人或者第三人仍可对之实施正当防卫。这似乎并不合理。”但是，其一，不能将通常情况下的推撞他人与防卫时的推撞他人相提并论，因为防卫人通常是在没有行为计划、没有心理准备的情况下，甚至是在惊慌、恐惧等情形下实施防卫行为的，再加上防卫行为本身适当，就很难认定防卫人具有过失。其二，即使将过失要素置于责任层面，认定上述乙的行为违法，在现实生活中也不会出现侵害人或者第三者仍可对之实施正当防卫的情形。因为在乙将X推向路边时，侵害人或者第三人不可能对之实施正当防卫。如果X对乙进行反击，则是进一步的不法侵害，甚至可能由盗窃转化为抢劫；第三人也不可能对乙进行防卫，因为乙的这一行为本身就是正当防卫行为。在X倒地伤亡后，由于结果已经发生，在乙并没有继续攻击X的情况下，第三者也不可能为了保护X的法益而对乙进行正当防卫。
由此可见，对于上述两种情形，二分说与一体说都没有认定为应当负刑事责任的防卫过当，这一点是相同的；但就第一种情形而言，二分说既存在理论缺憾，也难以得出具体的合理结论，而一体说顺理成章地得出了合理结论；就第二种情形而言，二分说的结论具有合理性，但存在逻辑上的缺陷，一体说虽然承认防卫人的行为违法，但不会实际导致任何不良后果。
事实上，二分说并不完全符合现实，或者说，二分说只能就极为典型的行为过当结果不过当或者行为不过当结果过当的情形得出结论，无法运用到更多的复杂案件中。这是因为，如果不联系结果及其程度，判断行为是否过当是没有意义的，也是不可能的。
其一，从工具上说，防卫人一般只能在现场取得最顺手的工具，乃至只能赤手空拳。要求防卫人采取特定的防卫工具，明显不现实。而且，一拳就可以打死人，开几枪也不一定致人死亡。所以，即使采用了最轻缓的工具，也可能因为强度过大等而造成重大损害；即使选择了最严厉的器具，也可能通过控制强度等避免重大损害。所以，我们既不能说，凡是一拳打死人的都不叫防卫过当，也不能说，凡是对轻微不法侵害人开枪射击的，都属于行为过当。如果在理论上重视行为本身的限度条件，就必然导致司法机关强调防卫工具的对等性，因而容易将正当防卫认定为防卫过当。前述程某防卫案之所以被认定为防卫过当，一个重要原因就是程某使用了水果刀。可是，水果刀是程某防卫时最顺手的工具，不可能禁止程某使用。
其二，主张二分说的学者，并没有就行为过当与否提出明确标准，依然只是在相适应说、基本相适应说、相当说、必需说等学说中选择；或者只能就极为典型的案件作出说明。但是，这些学说原本就是联系结果来讨论的。例如，在旧刑法时代，“一种观点认为，正当防卫的限度是由不法侵害的方式、强度、后果（包括可能造成的后果）等决定的。正当防卫既然以不法侵害为前提，那么认定防卫行为是否超过‘必要限度’，应当把防卫行为在方式、强度、后果等方面与不法侵害行为相比较，看是否相适应，这是基本适应说。”必需说的表述看似没有联系结果，但所举之例也是通过结果来判断的。“认定防卫行为是否超过‘必要限度’，应看行为的强度是否是制止不法侵害所必需的，这就是必需说。例如防卫人某乙重伤了不法侵害人某甲，若按当时的条件，只需采取殴打等方式便可制止不法侵害，该某乙的行为即为防卫过当；如按当时的条件，用殴打的方法不能制止不法侵害，该某乙的行为就是正当防卫。”不难看出，离开防卫行为的结果就行为过当与否提出判断标准，几乎是不可能的。而且，从德国、日本的判例与理论现状来看，就防卫行为本身设置限度条件时，基本上都是采取最轻微（最温和）的手段原则，或者要求“采取对等适当的手段，且只能给攻击者造成尽量少的损失”，抑或提出“防卫手段的必要最小限度性”。但在我国当下动辄认定防卫过当的司法背景下，对防卫行为采取这样的原则，进而独立地得出防卫行为“超过了必要限度”的结论，恐怕有百害而无一利。
其三，无论对行为限度采取什么学说，也不能不承认，在不法侵害极为轻微，而防卫行为可能给不法侵害人造成的损害极为重大，二者存在“悬殊的差异”的情况下，就必须对防卫行为进行限定。例如，一个16岁的少年拿着5元钱上街买东西，28岁的小伙子强行要少年交出这5元钱，少年不肯。少年知道自己不是小伙子的对手，于是掏出随身携带的匕首，对着小伙子的腹部猛刺一刀，小伙子因伤重而死亡。即使杀害小伙子是保护5元钱的唯一手段，也不能认为少年的行为没有超过必要限度。即便在当今的德国，也不会认为这种行为属于正当防卫。例如，“为阻止X偷走一瓶柠檬汁，W朝X开了致命的一枪。”金德霍伊泽尔教授明确指出，在本例中，“由于X的生命在价值上明显高于像一瓶柠檬汁这种价值轻微的物品，这样，W就只能采用更为轻缓的防卫或只得采取防御防卫的方式。”所谓“轻缓的防卫或只得采取防御防卫的方式”，并不只是就防卫行为本身而言，而是联系结果才能知道防卫行为是否属于轻缓的防卫或者防御防卫。
（二）防卫行为“超过必要限度造成重大损害”的判断
采取一分说，并不是说只要造成重伤或者死亡就是重大损害，不是说只要造成了静态意义上的重大损害就是防卫过当，而是强调综合判断。换言之，对于重大损害必须进行动态的考虑，需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性，以及所防卫的利益等方面，进行综合判断得出妥当结论。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015 年3 月2日公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19 条第2 款明确指出：“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”这一意见值得肯定。反过来说，试图将防卫过当的判断简单化、格式化，是没有意义的。
例如，按照德国学者的说法，对儿童的不法侵害进行防卫时，所造成的结果不能明显大于面临的危险。亦即，“当出现儿童……的攻击性举止时……受攻击者必须躲避或者仅仅采取‘防御防卫’，只是在无可奈何的时候，才可以采取缓和的‘攻击防卫’。”然而，3岁与13岁的人都是儿童，这里的儿童是指几岁的儿童？即使都是13岁的儿童，也要看是男童还是女童；即使都是男童，也要看是身材矮小的儿童还是身材高大的儿童；即使是相同身材的男童，也要看是否使用凶器、使用的是什么凶器。在一位13岁的儿童向人群开枪射击时，强调必须控制防卫行为，显然并不明智。
再如，按照德国刑法理论的通说，在夫妻之间这种在不真正不作为犯中给保证人的地位奠定基础的关系内部的攻击时，法确证的利益比通常的场合减少。因此，不能直接采取致命性的防卫手段。可是，在丈夫重伤、杀害妻子时，妻子当然可以采取致命性的防卫手段。Roxin教授指出：“至少对于正常的夫妻关系而言，大多要求受到威胁的一方包容侵害者，尽可能地避开侵害，在可以选择的几种防卫方式中，应采用最温和的手段，只要没有面临更严重的危险，就应放弃会危及生命的防卫手段，哪怕没有更安全的方式。”反过来说，在一方面临更严重的危险时，还是可以采取危及生命的防卫手段的。这显然也是将防卫行为与防卫结果结合在一起进行综合判断的。
在本文看来，只要有防卫过当，就必然要进行利益衡量。但是，在进行利益衡量时，必须时刻铭记被侵害人的利益具有质的优越性。如前所述，第20条第3款是注意规定，在判断防卫行为是否过当时，必须按照该款的提示性规定进行判断。根据第3款的规定，我们就可以得出如下结论：（1）不能为了保护微小利益而造成重大损害。换言之，如果防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊，无论如何也不能认定为正当防卫，如为了保护笼中一鸟、树上一果而杀害盗窃犯的，不管具有多大的必要性也不得认定为正当防卫。这是优越的利益保护原理决定的，第20条第3款列举的防卫对象也提示了这一点。（2）从被侵害人或者防卫方的角度来说，由于正当防卫是通过制止不法侵害保护法益的，而不同于刑罚处罚，所以，需要将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害（危险）进行比较，而不可能仅将不法侵害已经造成的损害与防卫行为造成的损害相比较。《刑法》第20条第3款的规定也清楚地表明了这一点：对严重“危及”人身安全的不法侵害，防卫行为造成“伤亡”实害的，也是正当防卫。（3）不需要将手段的相当性设置为防卫条件。因为第20条第3款实际上就是从结果上判断的，而不是从手段上判断的。既然如此，即使防卫人面对的并非严重的不法侵害，也不能从手段上进行限制。
接下来需要说明的是，被侵害人的利益究竟优越到什么程度？对此不可能量化，根据第20条第2款的原则性规定与第3款的提示性规定，只能大体上就优越程度本身得出如下结论：（1）如果不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑为10年有期徒刑的，即使防卫行为造成不法侵害人死亡，也不属于防卫过当，而是正当防卫。这是根据第20条第3款的规定得出的结论。首先，第3款所列举的强奸、抢劫并不限于具有加重情节的强奸、抢劫，因为普通强奸与抢劫就具有严重危及人身安全的性质，而普通强奸与普通抢劫的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。其次，第3款规定的“人身安全”不仅包括生命安全，而且包括健康安全，以及其他方面的人身安全，如性行为自主权的安全、身体的安全等。（2）不法侵害属于其他普通犯罪行为，即使法定刑为3年以下有期徒刑，或者对于单纯侵犯财产的犯罪（如盗窃、诈骗罪等）进行防卫，造成不法侵害人重伤的，一般不属于防卫过当。例如，对于实施非法侵入住宅、轻伤害行为、数额较大的盗窃或者抢夺等不法侵害的人，造成重伤的，应当认定为正当防卫。这是因为，法定刑反映出刑法对法益重要性的评价，法定刑相同的犯罪，法益的重要性也大体相同（但不绝对）。如果对非法侵入住宅、轻伤害、普通盗窃等不法侵害的防卫只能造成轻伤，就意味着被侵害人的利益没有优越性，这显然不合适。一旦承认被侵害人的利益具有优越性，对上述不法侵害的防卫就可以造成重伤。（3）防卫行为对违反治安管理处罚法的不法侵害人造成轻伤，不可能属于防卫过当。此外，对于任何不法侵害的防卫行为造成轻伤害的，都不可能属于防卫过当，必须认定为正当防卫。因为联系刑法分则的相关条文可以看出，轻伤害不可能属于“重大损害”。上述几点，既是关于被侵害人利益的优越程度的说明，也是明显超过必要限度造成重大损害的基本判断。
对于不法侵害的程度只能是事前判断，而不可能是事后判断。因为防卫人只能根据不法侵害行为本身可能造成的损害进行防卫，而不可能根据事后已经造成的损害进行防卫。所以，不法侵害者在被防卫过程中实施的新的暴力侵害，也是判断防卫过当时必须考虑的因素。例如，在防卫人对盗窃犯进行防卫时，盗窃犯为了窝藏赃物而对防卫人实施暴力的，则成为抢劫行为。对此，应当按照第3款的提示性规定来处理，即使造成不法侵害者死亡的，也应当认定为正当防卫。
以上关于被侵害人的利益的优越程度的判断，或许可能导致正当防卫过于凌厉。法律的真实含义是从社会生活事实中发现的，社会生活事实决定了如何解释和适用刑法。由于当下一般人大都不敢进行正当防卫，司法机关对正当防卫的限度掌握得过于严格，适当放宽防卫限度既是必要的，也是可行的。如果将来一般人敢于正当防卫，而且防卫大多造成重大损害，再紧缩防卫限度也不迟。
（三）“明显”的判断方法
根据第20条第2款的规定，即使超过了防卫限度，也不必然成立防卫过当，只有“明显”超过必要限度时，才成立防卫过当。“明显”，是指清楚地显现出防卫过当，或者说很容易让人看出来抑或感觉到是防卫过当。在“明显”的情况下，一般不会产生争议或者歧义。笔者多次指出：“对于防卫行为是否过当，可以采取多数服从少数的原则。”笔者并不是要改变检委会、审委会由多数人决定的规则，而是说，在判断防卫过当时，多数人要善于倾听少数人的意见。例如，审委会有9人，虽然6人主张防卫过当，但仍有3人主张防卫不过当。在这种情况下，可以说过当并不明显；如果明显，为什么仍有3人认为不过当？此时，认为过当的6人应当倾听3人所提出的不过当的观点与理由，反思自己关于防卫过当的判断。进一步而言，司法人员尤其是法院院长、检察长，不能因为自己认为明显超过必要限度，就认定为防卫过当。
首先，司法人员要问于自己的良心，并凭借社会生活经验做出回答。如果勉强得出明显超过必要限度的结论，最好放弃这一结论。如果出现过没有明显超过必要限度的闪念，一定要珍惜、重视这一闪念。只有非常肯定地、毫不犹豫地认为明显超过必要限度时，才有可能得出防卫过当的结论。
其次，“法官不能担保自己的想法必定合理，就像一个陷入泥潭的人无法揪着自己的头发把自己拔上来。而求问别人，通过与别人的交流来验证自己的想法，常常更为可行。从终极意义上，不是法官的个人冥思，而是法律共同体的共识担保了司法判决的正确。”所以，司法人员应当听取其他司法人员的意见，哪怕有少数甚至极少数司法人员认为没有明显超出必要限度，办案的司法人员也要倾听他们的意见，并且反思自己的结论与理由。
再次，司法人员要耐心倾听律师的意见。诚然，在涉及正当防卫案件中，辩护人大多会提出被告人的行为属于正当防卫的辩护意见，但不能因为提出这一观点的是辩护人，就不予采纳。如果不采纳辩护人的意见，就需要逐一反驳，而不能简单地说一句“被告人与辩护律师的辩解不成立”。事实上，如果防卫人开枪打死了盗窃普通财物的不法侵害人，被告人与辩护人都不会提出正当防卫的辩解。笔者发现，有些案件虽然是正当防卫，辩护人也只是以防卫过当进行辩护。所以，动辄否认辩护人提出的正当防卫的辩护意见，并不明智。
最后，司法人员要虚心听取一般人的意见。在当今社会，一个案件往往在判决之前就被媒体报道，于是一般人会对案件发表自己的看法，其中也会形成不同的“控辩”意见，亦即，有的人认为是防卫过当，有的人认为是正当防卫。一些人习惯于用“舆论绑架司法”“公众干预司法”“全民审判”之类的语言描述这种现象。其实，这种现象十分正常。一方面，依法独立审判，是指法官审判案件、解释法律不受任何人指使与威胁，而且法官有责任保证自己不做任意性或者压制性的裁决，并不是指其他人不能对案件的审理发表看法。另一方面，法本来是稳定与进步的对立与妥协，是各种力量、各种价值观、各种立场、各种学说的妥协。“司法过程是一种妥协，一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间、崇尚书面文字的拘泥字义与破坏规律及有序的虚无主义之间的妥协。”“真理不是存在于孤立的个人心中，而是存在于人与人之间的互动、交往和对话之中。”正当防卫的判断关系到每一个公民的切身利益，一般人根据自己的生活经验与法感情得出的结论，或许是最值得司法人员倾听的。
总之，如果法官耐心倾听他人关于防卫行为没有明显超过必要限度的意见，并且不断地反思自己的预判，就会使正当防卫的判断更为合理。
以上讨论的是不法层面的防卫过当，没有涉及责任内容。如前所述，《刑法》第20条第2款规定防卫过当“应当负刑事责任”，这个意义上的防卫过当，显然是指不法且有责意义上的防卫过当。换言之，根据责任主义的基本原理与《刑法》第14条至18条的规定，如果防卫人没有责任，也不能适用防卫过当的规定，只能宣告无罪。
德国《刑法》第32条规定了正当防卫，第33条规定：“如果行为人出于慌乱、恐吓或者惊吓而超过正当防卫界限的，不予处罚。”德国的主流观点将这一规定理解为免责的紧急避险，这样的理解虽然并非没有疑问，但可以肯定的是，这种情形缺乏可罚性。
我国刑法虽然没有这样的明文规定，但是，这并不意味着我国的司法实践不得承认责任阻却事由。防卫人面对正在进行的不法侵害时，如果处于慌乱、恐吓或者惊吓的状态，就不能期待他不超过防卫限度。反过来说，在这种情形下，超过必要限度就缺乏期待可能性，因而没有责任。既然认为责任主义是刑法原则乃至宪法原则，既然这种情形下的防卫人确实没有期待可能性因而没有责任，即使在不法层面属于防卫过当，也不能让防卫人承担防卫过当的刑事责任。另一方面，出于一般预防的考虑，对这种情形的防卫过当，也不应当追究刑事责任。
所以，接下来只需要考虑的是，刑法理论与司法实践是仅仅在不法层面认定防卫过当，然后根据责任原理与责任要素判断防卫过当的行为人是否具有责任，还是在防卫过当内判断行为人有没有责任，将没有责任的防卫过当排除在防卫过当之外。但这不是关键问题，不会影响案件的处理结论。
三、防卫过当的类型
如上所述，防卫过当可以分为不法层面的防卫过当与不法且有责层面的防卫过当；从防卫过当的责任形式来看，还可以分为故意的防卫过当、过失的防卫过当与意外的防卫过当；从防卫对象来说，防卫过当包括通常的防卫过当与假想防卫过当。本部分旨在讨论质的防卫过当与量的防卫过当，并且重点讨论量的防卫过当，倡议对量的防卫过当适用《刑法》第20条第2款的规定，而不要作为一般的故意犯罪或者过失犯罪处理。
大体而言，量的防卫过当，是指超越正当防卫的时间界限，并且造成了值得刑法评价的法益侵害结果的情形。但是，长期以来，我国刑法理论与司法实践只承认质的防卫过当；不仅将量的防卫过当归入防卫不适时，甚至认为防卫不适时均属于故意犯罪，没有将量的防卫过当作为防卫过当的一种情形。而且，也没有对防卫不适时进行全面的归纳和提出完整的处理意见。
……
例如，2013年8月26日晚，赵某甲在明知金合仓要对金福才实施伤害的情况下，将经其现场观察确认后的金福才在某村丧户家守夜的信息电话告知金合仓。金合仓获知信息后，于当晚23时36分许纠集被告人陈福朋、陈志千，携带二把砍刀，到达金福才所在的临时搭建棚，看到金福才与被害人周建山等人打牌，金合仓持砍刀冲上前朝金福才后颈部砍了一刀，金福才被砍后立即起身逃跑。金合仓和陈福朋各持一把砍刀在后追砍，金福才躲到周建山身后并操起旁边一长板凳挥舞抵挡。周建山在劝拦过程中腰背部被砍伤。在此过程中，陈志千进棚，在现场操起一长板凳冲进来伺机帮助金合仓。金福才持长板凳冲顶金合仓，双方倒在圆桌下的地面上互相扭打。陈福朋在旁持砍刀砍向金福才。与此同时，当晚守夜的周某甲、程和、钱某甲先后过来各拿起一长板凳上前拦阻陈福朋和金合仓。周某甲和钱某甲各持一长板凳将陈福朋逼退出棚外，至十余米距离的西北方向人行道后，陈福朋所持砍刀被打落在地，钱某甲顺势捡刀朝陈福朋腿部砍了数下致其受伤倒地。同时，金福才起身后手持长凳砸打金合仓，金合仓随后起身持刀退向雨棚外。金福才等人则持长板凳追出。金合仓退至距雨棚出口十余米的道路西北侧绿化人行道时，因体力不支被砸打后受伤倒地。金福才随即持长板凳继续砸金合仓头面部数下。事后，周建山、金福才被守夜人员送往医院抢救，金合仓和陈福朋亦被赶至现场的民警送医院抢救。金合仓经抢救无效死亡。经乐清市公安局法医鉴定：金合仓系头面部遭受钝器作用致严重颅脑损伤而死亡；被告人陈福朋头部损伤程度为重伤，双下肢损伤程度为轻伤，综合评定为重伤二级；被告人金福才面部、颈项部、躯干部、双上肢等处损伤程度为轻伤，左肩关节功能受限之损伤程度为轻伤一级，综合评定为轻伤一级；周建山腰背部损伤程度为轻伤二级（金福才防卫案）。
不难看出，本案并不属于上述各种观点所描述的防卫不适时，正因为如此，二审法院判决指出：“现场监控，证人陈某丁、钱富贵等多名证人的证言均反映经过对峙、缠打，金合仓退出雨棚时已力竭，而此时金福才身旁已有他人相助，陈福朋等共同行凶人员又已被当晚守丧的钱某甲等人击退，无论从人员数量方面还是个人身体状况，金合仓的暴力侵害已遭压制，不足以再会严重危及金福才人身安全。金福才在金合仓受伤倒地后连续砸打其头面部致其死亡，超过了必要的限度。因此，金福才的防卫超过必要限度造成重大损害，属防卫过当，应当负刑事责任。”“金福才系在无故遭他人持刀砍击情况下防卫过当，结合事件起因、经过、防卫心态以及主观恶性等因素，原判对其判处有期徒刑五年，量刑过重，依法应再予减轻处罚。”遂改判金福才有期徒刑2年10个月。这一判决显然承认了量的防卫过当。
从理论上说，我国的刑法理论与司法实践之所以否认量的防卫过当，主要有两个原因：一个原因是，将防卫行为进行分割，亦即，只要不法侵害已经结束，就认为防卫人此后的行为不是防卫行为的一部分，而是独立的犯罪行为。可是，在上例中，要将金福才的行为分割为两个独立的行为（金合仓倒地前的攻击行为属于正当防卫行为，金合仓倒地后的攻击行为属于普通故意犯罪行为），既不符合客观事实，也不符合金福才的主观心理状态。另一个原因是，将防卫过当仅限于违反正当防卫限度条件的情形。例如，陈兴良教授指出：“把因对事实认识错误而导致的防卫不适时当做防卫过当，则把正当防卫的时间条件和限度条件混为一谈，也是不能接受的。不法侵害停止以后，正当防卫的前提条件已经消失，也就谈不上正当防卫。所以，我认为，对于因认识错误而导致的事后防卫，应按照对事实认识错误的一般原则处理。”然而，这一观点是以防卫过当仅限于质的防卫过当为根据的，不能成为否认量的防卫过当的根据。
……
首先，量的防卫过当符合我国《刑法》第20条第2款、第3款的规定。根据第2款的规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”一方面，其中的“必要限度”并没有局限于防卫强度与防卫结果的限度条件，完全可以包括时间限度条件，这在文理解释上没有障碍。如前所述，第3款是注意规定，第3款特别提示了防卫时间限度与防卫结果限度，即“对正在进行……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”。这只是说明，对正在进行的严重暴力的防卫，不存在质的防卫过当的问题。但反过来说，对于并非正在进行（已经结束）的暴力犯罪进行防卫的，则可能属于量的防卫过当。概言之，第3款提示性地规定了超过时间限度的行为，可能成立量的防卫过当。另一方面，对于量的防卫过当适用防卫过当的规定，不是只能免除处罚，而是也可能减轻处罚，因而也可以做到量刑适当。
其次，量的防卫过当具备防卫过当减免处罚的根据。其一，对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下是一件相当困难的事情。例如，有的不法侵害人表面上停止了不法侵害，实际上是在伺机进行更严重的不法侵害。由于这样的现象屡见不鲜，所以，不能要求防卫人随时停止防卫行为，或者说要求防卫人随时停止防卫行为的期待可能性减少。况且，即使是量的防卫过当，也是在精神紧张、慌乱的情形下造成的。此外，基于对不法侵害行为的愤怒等原因，在不法侵害结束后的短暂时间内持续实施防卫行为，可谓人之常情，法律不能对防卫人提出苛刻的要求。这些都说明，在量的防卫过当时，防卫人的责任减少。其二，防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在时间上、场所上具有持续性、一体性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。由于作为一个整体的防卫行为是针对不法侵害的，所以量的防卫过当的不法减少。“而且，如果力量的消耗量相同，可以说，两次适度打击的危害比一次明显过度打击的危害要小。”其三，“是以必要程度两倍的强度给予不法侵害人一次打击（质的过当），还是在一次打击使不法攻击停止后予以第二次打击（量的过当），从刑事政策的观点来看并不重要。”换言之，如果从预防不法侵害的刑事政策上考虑，量的防卫过当与质的防卫过当没有区别。
本文虽然主张对量的防卫过当适用防卫过当的规定，但对量的防卫过当的判断，却不能照搬德国、日本的判例。因为日本刑法规定了暴行罪，德国刑法关于伤害罪的规定实际上包含了部分暴行罪。所以，当防卫行为制止了不法侵害后，防卫人继续对不法侵害人实施暴力的，即使后来的暴力没有造成伤害，也可能认定为量的防卫过当。但是，我国刑法不仅没有规定暴行罪，而且规定只有造成重大损害时，才能认定为防卫过当。因此，对形式上超过时间限度的防卫行为，应当区分为不同情形。
第一，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为没有造成伤害结果的（刑法并不评价的结果），不能认定为量的防卫过当，必须认定为正当防卫。例如，在“昆山案”中，刘某某先下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具），连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘海龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车（经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕）。本案于海明后2刀的追砍行为虽然超过了时间限度，但由于没有砍中，没有造成值得刑法评价的结果，因此不能认定为量的防卫过当，只能在整体上认定为正当防卫。
第二，不法侵害结束的行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了重大损害的（重伤与死亡结果），在防卫人对过当具有故意或者过失的前提下，属于量的防卫过当，适用第20条第2款的规定，应当减轻或者免除处罚。如果防卫人对过当没有故意与过失，则只是不法层面的防卫过当，而非不法且有责意义上的防卫过当。即该情形属于意外事件，不成立犯罪。
第三，不法侵害结束的行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了非重大的普通损害的（如轻伤害），也应当认定为正当防卫，而不应认定为量的防卫过当。不可否认的是，这种情形下的轻伤害，完全是不必要的损害。如果根据1997年刑法的规定，则是量的防卫过当。但是，现行《刑法》第20条第2款规定，只有造成重大损害的才是防卫过当。既然如此，就不能认定这种情形成立防卫过当。或许有人认为，对于这种完全不必要的轻伤害，应当认定为防卫过当。但是，如果要得出这种结论，要么认为轻伤害属于重大损害；要么对重大损害采取相对化的认定，即在质的防卫过当中，只有重伤与死亡属于重大损害，在量的防卫过当中，只要造成轻伤害就是重大损害。本文难以赞成这种观点。其一，如果认为轻伤害属于重大损害，必然导致防卫限度的条件更为苛刻，不当缩小正当防卫的成立范围，因而明显不当。其二，既然量的防卫过当与质的防卫过当一样，都具备防卫过当减免处罚的根据，就不能对限度条件采取相对化的标准，而是必须采取统一标准。
第四，不法侵害结束的行为处于正当防卫限度内，但难以查明不法侵害结束后超过时间限度的防卫行为是否造成了重大损害（重伤与死亡结果）的，应当根据事实存疑时有利于被告人（防卫人）的原则认定为正当防卫，而不能认定为量的防卫过当。例如，防卫人对不法侵害人连续砍了数刀，其中在不法侵害人倒地丧失反抗能力后砍了2刀。不法侵害人有2处重伤，但不能证明其中的1处重伤或者2处重伤系由后2刀造成。根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定2处重伤均由不法侵害结束前的防卫行为造成，因而应当认定为正当防卫。反之，如果证据确实充分，足以证明其中1处重伤或者2处重伤是由不法侵害结束后的防卫行为造成，则应当认定为量的防卫过当，并且减轻或者免除处罚。
正当防卫的正当性依据及其限度
王 钢
作者：王钢，清华大学法学院副教授。
来源：原文载《中外法学》2018年第6期（注释及部分正文因篇幅限制有所删减，引用请查阅原刊物）
导言
正当防卫历来是刑法学的重点问题之一。虽然历经了多年的理论探讨与司法实践，但是在我国的刑法学界与司法实务中仍然存在着诸多与正当防卫相关的重要问题的不同见解。其中一个特别重要的分歧即在于，应当如何界定防卫行为的必要限度。而我国司法实务中对防卫限度的把握历来较为严格，尤其是当不法侵害不足以致使被侵害人死伤时，一旦防卫行为造成了不法侵害人伤亡，就几乎不可能被认定为正当防卫。譬如，在以下几起案件中，法院均认定防卫人构成防卫过当。
案例1：王某、林某、陈某、陆某、姜某、史某等传销人员以相亲为名欺骗王志亮来到传销窝点后，将其紧紧围住，威逼其加入传销组织，禁止其离开传销窝点，并逼迫其交出随身财物和通讯工具。王志亮趁交出财物之机，掏出随身携带的弹簧折叠刀挥向围绕在其身边的王某等人，并与阻止自己离开的众人发生打斗，导致王某大出血死亡，陆某、陈某、林某等人重伤。[1]
案例2：赵某甲与张某甲、张某乙、任某、刘某等人到孙守红的水果摊前寻事找茬，要求孙守红每月交纳2000元保护费，否则阻止其经营。孙守红拒绝，赵某甲等人遂对孙守红实施殴打。孙守红想用电话报警，被刘某挂断制止，孙守红逃进屋内，赵某甲等人依然追入屋内殴打。孙守红退无可退，随手拿起一把裁缝剪刀转身向尾随而来的赵某甲连刺数刀，造成赵某甲大出血身亡。[2]
案例3：张家生伙同张某、秦某于半夜将蒋小权的摩托车盗走。蒋小权发现张家生骑着自己的摩托车与骑着另一辆摩托车的张某、秦某在道路上逃窜，遂与其子蒋勇叫出租车追击，并超车行至前方道路下车。蒋勇持刀在前，蒋小权持扁担在后，欲拦下路过的张家生等人。当张家生驾摩托车驶近时，蒋勇喝令其停车，张家生不听，继续前行。站在后面的蒋小权为逼迫张家生停车，挥动扁担朝张家生横扫一击，扁担击中张家生后断为两截。虽然张家生驾车驶离，但仍因扁担击打导致的颅脑损伤而身亡。[3]
案例4：凌晨时分，梁某与贾某某醉酒后进入陈良友的副食品店滋事，梁某拿起店里的几个鸡蛋便与贾某某走到店外。陈良友明知两人处于醉酒状态，但为拿回鸡蛋，追出店门与两人发生争吵和推搡。其间，陈良友持水果刀朝梁某和贾某某身上乱捅，致梁某当场死亡、贾某某受伤。[4]
类似案件，不胜枚举。我国刑法学界虽然普遍认为，司法实务当前对防卫行为必要限度的把握过于严格，必须适度地扩张防卫权限。[5]但是，对于究竟应当以何种标准来进行界定，学者们却众说纷纭，其主要可以分为基本相适应说、必需说与折中说三种见解。[6]对此，我国通说主张基本相适应说以及在此基础上发展而来的折中说，认为在认定防卫行为是否超过必要限度时，必须权衡防卫行为所保护的法益性质与其所造成的损害后果，且所保护法益与所损害利益之间的差距不能过大。[7]与此相对，另一部分学者则主张必需说，认为防卫行为是否超过必要限度的决定性标准是，防卫行为本身是否属于制止不法侵害所必需的措施。若从行为时的角度来看，防卫行为确属制止不法侵害的必要手段，那么不论其对不法侵害人的权益造成了何种程度的损害，都并未超过必要限度。[8]
在本文看来，我国司法实务与刑法学界关于防卫限度的不同见解，其实都源自于对正当防卫之正当性根据的分歧。例如，持基本相适应说和折中说的学者大体上都认为，正当防卫是因维护了更为重要的利益而成为合法行为，故防卫行为所造成的损害结果自然就应当是认定正当防卫的重要因素。相反，持必需说的论者则往往摒弃了这种功利主义的利益权衡，而在认定正当防卫时更为侧重防卫行为本身的必要性。由此可见，只有明确了正当防卫的正当性依据，才可能真正解决防卫限度的相关问题。我国刑法学界对正当防卫的著述颇丰，但深入探讨正当防卫之正当性依据的文献却较为少见。纵观我国与德日学者的相关论述，在正当防卫的哲学依据上，主要有功利主义与自然权利说等见解。在具体的论据上，也大致存在着个人主义和二元论两种诠释路径。下文笔者将首先对学界现有的关于正当防卫之正当性依据的见解进行评析，然后提出正当防卫的整体性二元论，最后再于此基础之上确定正当防卫的限度。
一、功利主义与自然权利说的不足
…………
(二)二元论的立场
1.学说主旨
前文论述表明，单纯从个人主义视角难以论证正当防卫的合法性。因此，二元论的诠释路径尝试将个人主义与超个人主义视角结合起来，用以解释正当防卫的正当化根据及防卫权限的范围。其认为，防卫人通过实施防卫行为不仅保护了公民个人的法益，也在国家不能及时采取行动的情势中担当了对抗不法的任务，因而同时维护和确证了法秩序的有效性。据此，正当防卫的本质应由两个基本要素共同决定：个人保护原则和法秩序维护原则(又称为“法保护原则”或者“法确证原则”等)。这种二元论诠释路径是当今德国学界[50]与司法判例[51]的通说。近年来，我国欧阳本祺、[52]劳东燕、[53]王剑波[54]等论者也开始主张二元论的见解。
2.法秩序维护之辨
二元论诠释路径在个人权益保护之外，还强调法秩序维护这一超个人主义因素。虽然我国的传统见解普遍承认，正当防卫可以鼓励和支持公民与不法侵害作斗争，“维护社会主义法制”,[55]其是一种“法制宣传和法制教育”，对意欲违法犯罪的行为人也是一种警告，“能够有效地遏制违法犯罪行为的发生”,[56]从而实质地肯定了正当防卫具有预防不法侵害、维护法秩序的功能。[57]但是，近年来却也有部分论者认为，从法秩序维护的角度诠释正当防卫的正当性依据有失妥当。[58]法秩序维护说意味着绝对的国家观，会导致将正当防卫等视为刑罚，还隐含着将防卫对象扩张至无辜第三人的危险。[59]对此，本文持不同见解，认为在我国的法秩序中，应当承认正当防卫具备维护法秩序有效性的功能。
首先，法秩序维护说并不意味着必然采取绝对的国家观。现代意义上的法秩序维护说早已不再主张正当防卫旨在维护抽象的国家利益，而是认为正当防卫通过对不法侵害的反击，不仅迫使不法侵害人遵从法秩序，而且吓阻了潜在不法侵害人，强化国民对于法秩序有效性的信赖，[60]从而维护了法秩序的经验有效性和社会共同生活的和平基础。[61]其更多地是在强调正当防卫预防不法侵害、捍卫法秩序的功能，[62]与集权主义的绝对国家观并无关联。
诚然，有论者认为，正当防卫的预防功能只不过是毫无根据的臆测。[63]德国学者的调查显示，绝大部分德国公民其实并不知道《德国刑法》中的正当防卫制度赋予了防卫人极大的防卫权限，[64]既然如此，也就不能认为正当防卫制度能够有效地吓阻潜在不法侵害或者鼓励被侵害人奋起反击。[65]此外，刑罚作为国家对公民权利最为严厉的干涉，其威吓效果本就尚存疑问，相比之下，便不应认定正当防卫能够达到消极预防的目标。[66]但是在本文看来，这些否定见解其实并不成立。
一方面，法律规范预防功能的实现其实并不以规范接受者能够准确地理解相应法律制度为前提。譬如，虽然绝大部分国民无法精准把握盗窃、诈骗、贪污等常见罪名的构成要件与法定刑，但其却同样会基于对刑罚的恐惧放弃实施相应行为。这就已经体现出了刑法的消极预防功能。又如，鲜有普通国民能够详细了解刑法中有关中止犯的规定，但是，人们却都大体知道，如果自愿放弃实施犯罪行为，便可能得到从宽处理。《刑法》24条第2款的规定与这种观念相契合，于是具备了鼓励行为人放弃犯罪的引导功能。同理，普通国民原本也不可能明确知道正当防卫的前提条件、限度范围与法律后果。但是，人们可以凭借朴素的正义观了解到，当自己面对不法侵害时，应当可以采取措施进行反击。而正当防卫制度即是法律对这种朴素正义观的确认，其本身也可以增强国民对法秩序的认同感，鼓励国民实行防卫。相反，若刑法禁止正当防卫，则势必导致不法侵害更为猖獗，致使合法权益无从获得保障，这显然是国民无法接受的结果。两相比较之下，正当防卫制度的预防效果可谓不言自明。
另一方面，通过与刑罚的对比也无法否定正当防卫的预防功能。实际上，正当防卫的消极预防效果完全可能更甚于刑罚。基于其国家制裁的本质，刑罚的实施以司法机关查明案件事实为前提，其范围和程度也具有较强的可预见性，这就为行为人规避刑罚制裁提供了条件。在正当防卫的场合，防卫人直接对不法侵害人进行反击，就不存在因无法查清案件事实而使不法侵害人免受恶害的可能。特别是，在侵害行为严重危及被侵害人的生命、身体法益时，被侵害人对不法侵害人进行防卫反击的概率远高于不法侵害人事后遭受刑罚的概率。由于防卫的方式与强度主要取决于防卫人，不法侵害人也难以预估防卫行为对自身权益造成的损害，更无从通过法律程序降低防卫行为造成的损害程度。例如，行为人实施普通强奸行为的，依据《刑法》236条第1款之规定，可以预见自己最多只会被判处有期徒刑。但若其在强奸时遭遇他人的正当防卫，就完全可能受到人身伤害，而且，司法机关事后也还是会追究其强奸未遂的刑事责任。由此可见，正当防卫其实可以对不法侵害人造成相比刑罚更为严重的损害。正因如此，德国1962年立法草案才明确承认：“正当防卫权能够有效地普遍吓阻不法行为的实施。”[67]其次，不能认为强调正当防卫的预防功能就难免将正当防卫视为对不法侵害人的刑罚。虽然刑罚具有预防功能，但这并不意味着，任何具有预防功能的法律制度都是刑罚。譬如，民法中的不法原因给付制度旨在增加不法给付者的交易风险，[68]以达到吓阻不法给付行为的预防效果，[69]但却没有学者会认为其属于刑罚。同理，肯定正当防卫能够通过预防不法侵害维护法秩序的有效性，也并非视其为刑罚。虽然同样是维护法秩序，正当防卫与刑罚发挥预防功能的方式却存在巨大差异。正当防卫旨在事前制止不法侵害人对法秩序的侵犯，属于风险预防措施；而不是像刑罚一样，在犯罪行为已经动摇了法秩序的有效性之后，才事后介入其中恢复公众对于法秩序的信赖。在此意义上，“防卫权……具有不同于刑罚权的特性”。[70]正是基于正当防卫的这种特性，在不法侵害结束之后才采取的措施，即便其具有维护法秩序有效性的效果，也不能构成正当防卫。
再次，法秩序维护说本身并不会将防卫对象的范围扩大到无辜第三人。唯有从功利主义的优越利益原则出发，才可能基于维护法秩序的重大价值，得出可以将防卫对象扩展至无辜第三人的结论。这也恰是我国相关论者的论述逻辑。[71]然而，只要摒弃功利主义的立场，法秩序维护说就绝然不会认为针对无辜第三人的措施也可以构成正当防卫。因为，针对无辜第三人的行为从语义上就不可能再被认定为“防卫”行为，其并非对不法侵害的反击，不可能维护法秩序的有效性。论者此处对法秩序维护说的批评与其说是体现了法秩序维护说的不足，还不如说是揭示了功利主义立场的本质缺陷。
最后，鉴于我国刑事立法的特点，也不应否定正当防卫维护法秩序的功能。德国学者之所以经常质疑法秩序维护说，是因为《德国刑法》第32条第2款将正当防卫意义上的不法侵害限制为了对个人权益的侵犯。若立足于法秩序维护说理解正当防卫的正当性依据，由于对侵犯超个人法益的行为所进行的反击也同样具有维护法秩序的效果，难以将其排除在正当防卫的范围之外，便会导致与刑法规定的矛盾。[72]相反，我国《刑法》20条第1款明确将“国家、公共利益”列为了正当防卫的保护对象，并没有排除为保护超个人法益而实施正当防卫的可能性。因此，在我国反而需要强调正当防卫维护法秩序的一面，从而为保护国家和公共利益的防卫行为提供正当性依据。事实上，即便反对法秩序维护说的学者也会承认，保护国家、公共利益的正当防卫“显然不是个人保全原理可以说明的”。[73]如果在正当防卫的正当性依据中完全摈弃维护法秩序的因素，恐怕就只能否定纯粹保护国家和公共利益的防卫措施可以构成正当防卫，从而违反刑法规定限缩正当防卫的成立、扩张可罚性的范围，违背了罪刑法定原则。
3.二元论的缺陷
综上所述，在我国不能否定法秩序维护说，并进而否定二元论的立场。当然，这并不意味着二元论本身没有缺陷。在本文看来，二元论最大的问题在于，难以理顺个人保护与法秩序维护两大基本原则的内在关联。
首先，绝大多数持二元论的学者都主张，个人保护原则与法秩序维护原则处于并合关系，认定正当防卫要求防卫行为同时满足两个原则。[74]譬如，罗克辛就明确指出：“每次通过正当防卫阻却违法时，都必须由个人保护原则和法秩序维护原则共同发挥作用。”[75]与此相应，但凡在具体个案中，防卫人的行为不能起到维护公民个人权益的效果，或者欠缺维护法秩序的功能，就应当否定正当防卫的成立。[76]同时，由于个人保护原则与法秩序维护原则在观察视角和基本立场上均存在差异，诸多持二元论的学者又都承认，两个原则相互之间存在对立的紧张关系。[77]然而，一方面肯定两个原则之间存在对立关系，另一方面却又将两个原则统合起来，共同奠定正当防卫的合法性依据，这种理论路径的合理性本身就令人怀疑。在不同的出发点和侧重点之下，个人保护原则和法秩序维护原则与其说能够合力诠释正当防卫的正当性，毋宁说二者之间更多地是产生拮抗作用，相互削弱对方在论证正当防卫合法性时的功效。
其次，二元论虽然认为正当防卫由个人保护和法秩序维护两方面的因素决定，但却经常未将这种理论立场贯彻到具体的案件中。譬如，在被侵害人可以轻易通过退避免受不法侵害时，持二元论的学者也同样认为，被侵害人可以就地进行反击，[78]从而仅基于法秩序维护原则肯定了正当防卫的成立。[79]又如，持二元论的学者往往认为，被侵害人在面对无责任能力者的攻击，或者在面临自己过失引起的不法侵害时，由于此时维护法秩序的必要性极低，被侵害人须首先尝试退避不法侵害。只有在无法退避时，才能出于保护被侵害人个人权益的需要，允许其防卫反击。[80]但是，既然已经肯定在这些场合下几乎不存在维护法秩序的必要性，从二元论的立场出发，就应当否定成立正当防卫的可能。此时为何又能仅凭个人保护原则肯定被侵害人最终还是享有防卫权呢？[81]再如，二元论往往否认保护超个人法益的行为可以构成正当防卫。不仅德国通说如是，[82]我国部分主张二元论的学者也认为，只能为保护涉及个人法益的公共利益实行防卫。[83]此即表明，二元论在确定正当防卫的保护对象时，并未真正考虑到法秩序维护原则的影响。
最后，在二元论的学说体系中，法秩序维护原则的必要性也很成疑问。虽然二元论原则上认为，法秩序维护原则与个人保护原则具有相同的重要地位，但是，绝大部分持二元论的学者们却又都极为强调个人保护原则的重要性；认为对个人权益的保护才是“正当防卫制度的基石”，防卫行为对法秩序的维护必须通过对个人权益的保护得以体现。[84]据此，法秩序维护原则就难免沦为对个人保护原则的补充，只有在纯粹依据个人保护原则难以论证防卫行为的正当性时，才辅之以法秩序维护原则，确保防卫行为的正当化。在这个意义上，法秩序维护原则虽然名义上是与个人保护原则“同等重要的第二个正当防卫原则”,[85]但其在认定正当防卫时的实际意义却远逊于后者。事实上，在主张二元论的学者中，也确实鲜有论者认为应将法秩序维护原则置于决定性地位。早先的二元论之所以要求在正当防卫中考虑法秩序维护原则，经常是为了确保防卫行为所保护的利益原则上大于所损害的利益，从而将正当防卫与紧急避险区分开来。[86]然而，如前所述，功利主义防卫论存在缺陷，德国学界当前的主流见解也已经不再基于优越利益原则理解正当防卫的合法性根据。既然如此，法秩序维护原则在二元论中是否真的具有与个人保护原则相同的重要性，以及其是否仍然具有实质意义，也就成为了问题。
诚然，现今持二元论的学者们往往主张，虽然个人保护原则是正当防卫的根基，但是法秩序维护原则也仍然具有刑事政策和一般预防的意义，其能够根据个案的特殊情形对公民个人权利的保护范围予以调节。法秩序维护原则决定了被侵害人无需退避不法侵害，无需严格遵从利益权衡原则；也决定了被侵害人在面临自己过失引起的不法侵害，或者在面对无责任能力者的攻击或极为轻微的法益侵害时，不得以过于严厉的手段进行反击。[87]这些结论固然具有合理性，但问题是，为何法秩序维护原则在确定正当防卫的保护对象等其他许多方面都没有受到重视，却偏偏能在这些方面超越个人保护原则而发挥决定性作用呢？这难免令人怀疑，持二元论的学者们其实不过是先入为主地认定了“理想”的防卫界限，再分别利用个人保护原则和法秩序维护原则在不同情形下得出自己想要的结论而已。
三、整体性二元论的提出
综上所述，学界目前对正当防卫之正当性依据的各种诠释均难以令人满意。在本文看来，正当防卫的正当性依据在于，其是理性人普遍认同、具有可普遍性的行为规则。在此基础上，正当防卫既具有个人保护的效果，也具有维护法秩序有效性的功能。当前学界所主张的二元论将个人保护原则和法秩序维护原则视为存在内在对立紧张关系的两个独立原则，而本文则认为，这两个基本原则其实具有共同的理论基础，构成协调统一的整体。在这个意义上，当今学界所主张的二元论可谓是对立性二元论，本文的立场则可以被称为整体性二元论。
(一)正当防卫的个人保护之维1.正当防卫与自由权利的关系
正当防卫的合法性依据首先在于对公民个人权利的保护。与德国和日本刑法相似，我国1905年《刑律草案(稿本)》第50条第1款就已经明确将公民的个人权利列为正当防卫的保护对象。[88]虽然在随后百余年间，我国刑法多次发生变更，但正当防卫的这种个人保护立场却一直延续至今。在学理上，康德的法权哲学是将正当防卫与个人权利保护相联系的典型代表。众所周知，康德认为法秩序的目的与任务在于界分公民的外在自由领域并保障其自由权利。与此相应，“不法”就是指行为人侵犯或者违反了其与被害人之间外在的、基于实践理性而成的自由关系，“任何对符合普遍法则之自由的妨碍，即为不法。”针对侵犯自由的不法行为进行反击，恰是对自由权利的保障，因而属于合法的强制行为。这种反击维护了法律对自由意志的界分，是公民享有的最神圣的权利。[89]由此可见，在康德的学说体系中，“制止不法的强制行为是正当行为”这一结论与自由权利的定义之间存在紧密的内在联系。其是基于“否定之否定”的思想，从自由权利的定义中引申而来的结论；认为符合普遍法则的自由是权利，对这种自由的妨碍则为不法，制止不法的行为又捍卫了权利，故而具有正当性。[90]在这个意义上，正当防卫与自由权利如影随形，符合普遍法则的自由权利必然使得捍卫自身的防卫行为合法化。类似地，陈兴良也正确指出，正当防卫权本质上是基于自由权利而产生的派生权，“本人或者他人的人身和其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害的时候，就派生了正当防卫权。从这个意义上说，正当防卫权也是一种救济权。”[91]
2.自由权利的基础与范围
康德与陈兴良关于正当防卫与自由权利之内在关系的洞察无疑是正确的。但与此相伴而来的问题是，应当如何论证和界定公民个人的自由权利。本文认为，自由权利并非客观的先验定在，其总是理性主体相互利益协调的结果。在这种利益协调过程中所形成的，所有理性主体都能普遍认同、旨在界分不同主体间权利范围的规范，就是具有正当性的普遍法则。而权利人根据这种普遍法则所享有的利益，就属于其自由权利。
罗尔斯关于原初状态和无知之幕的假设，可以合理地解释理性人之间就自由权利和行为规范达成共识的过程。为了在社会成员间公平地分配社会基本利益，罗尔斯假定所有的协商参与者都处在一种“无知之幕”的背后；他们虽然具备基本的正义观念，但却不知道一切与自己的能力、社会地位和身份相关的具体事实。[92]同时，无知之幕下的人们仍然具有健全的理性，其虽然出于自利的动机追求自身权益的最大化，但却不会铤而走险博取自己可能获得的最大利益，而是审慎地力求在最坏的情况下获取最佳的结果。这就是“最大最小值规则”。[93]基于这些理论设定，自利的理性人会普遍认同“人人平等享有自由权利”的基本规则，并在此基础上承认正当防卫的合法化，析言之。
首先，无知之幕背后的理性人在协商关于自由权利的分配规则时，虽然会出于自利的本性希望使自己享有最广泛的自由权利，但是其也会认识到，如果所有人都主张自己享有一切权利，就必然会导致彼此间的权利无法相互协调，造成“每一个人对每个人的战争”。[94]由于无知之幕的阻隔，每个理性人都无从预测自己在这种战争状态中居于何种地位。基于“最大最小值规则”，为避免满盘皆输的困境，理性人在此时的决策中便不会赞同“人人都享有一切权利”这种风险过高的方案，而是会要求限制对自由权利的主张。然而，在协商对自由权利的限制时，出于自利的本性，任何理性人又都不可能赞同使自身自由权利受到相比他人更多限制的方案。此时，原初状态中的理性人们一方面必须就权利分配方案达成共识，以避免陷入战争状态；另一方面任何人又都无法主张享有相比他人更多的权利，于是便只能接受“人人平等享有自由权利”的基本规则。据此，无知之幕背后的理性人都承诺尊重他人的自由权利，同时换取他人对自己平等自由权利的认可，这种为所有理性人都接受的权利分配规则便具有了可普遍性和正当性。
其次，在商定权利分配规则之后，理性人便会进而要求对之予以维持，以保障自己在现实生活中能切实享有应得的权利。但是，恰如洛克所言，依靠公民自己维护自由权利，存在诸多不足。譬如，如此就缺少一种既定的、稳定的、人所共知的法律作为人们共同的是非标准与裁判纠纷的共同尺度，缺少有权依照既定法律来裁判纠纷的权威且公正的裁判者，也缺少权力来确保判决的执行。[95]为克服这些缺陷，原初状态中的理性人原则上会赞同由国家机关来承担维护自由权利的职权，从而认同国家的暴力垄断。[96]不过，其也能预见到，在现实生活中，国家不可能在任何时候都能够有效制止对自由权利的侵犯。当国家在紧急状态中力有不逮时，理性人当然不会忍受自己的自由权利受到损害，其必然会要求可以对不法侵害进行反击，通过正当防卫来保护自身权益。正是在这个意义上，正当防卫的规则与公民的自由权利之间存在功能性的内在联系，其所体现的正是自利的理性人捍卫自身利益的必然诉求。与之相应，正当防卫便能在原初状态下获得理性人的普遍认同，成为可普遍化的、旨在维护自由权利的正当行为规则。这种理性人的普遍承认，就构成了正当防卫的正当性根据，使其成为了合法化事由。
(二)正当防卫对法秩序的维护
立足于理性人的普遍同意来理解正当防卫的正当性依据，也同样可以解释正当防卫保护超个人法益、维护法秩序的功能。因为，原初状态中的理性人在就自由权利的分配原则达成一致之后，必然会要求设立法律制度和行为规范来确认和维护权利分配的方案。事实上，理性人所能采取的最有效地维护自身自由权利的方式，也只能是设置并要求所有人都遵循相应的法律制度和规范，从而确保任何人都不得恣意侵入他人的权利领域。在这个意义上，这些法律制度和行为规范正是作为对理性人个人自由权利的前置保护而获得理性人的普遍认同，并因此被纳入正当防卫的保护范围。
刑法中的一元个人法益概念，也可以佐证本文的立场。虽然一般认为，刑法中的法益可以区分为个人法益和超个人法益两大类别，但是，在一元的个人法益概念之下，二者并无本质差异。[97]因为，在现代法秩序中，刑法的任务在于保护公民人格发展不可或缺的外在条件，也即法益。这些条件当然包括例如生命、身体、财产等个人权益，但是，为保障这些权益的安全，却也同样需要对国家和社会秩序予以维持。诚如罗克辛所言，“法益包括所有对于个人的自由发展与基本权利之实现，以及对于为实现此目标而设立之国家体系的运作所必不可少的现实存在或目的预设”。[98]换言之，超个人法益作为保障公民个人法益的条件而为刑法所承认，并因此与个人权益之间存在密不可分的内在联系。相比个人法益而言，超个人法益只是不能直接被还原成某个或者某些具体公民的个人权益而已。在旨在维护公民权益这一点上，二者并无不同。据此，个人法益与超个人法益并非迥然对立的两极，二者共同承担着保护公民个人权益、促进公民人格自由发展的基本功能。
基于这种考虑，原初状态中的理性人为了确保自己能切实享有应得的自由权利，便也会要求维护国家、公共利益等超个人法益，从而前置性地杜绝对自身权利的危险。譬如，理性人会考虑到，若不能维持有效的国(边)境管控体制，就难以控制人口与物资跨国(边)境流动，可能导致外来人员挤占国内资源、妨害社会安定，或者导致国内资源过度流往境外，从而妨碍自己行使自由权利。因此，其便会要求制止妨害国(边)境管理的违法行为。又如，在无知之幕的背后，理性人也必然会要求维护职务行为的不可收买性，禁止国家工作人员收受贿赂。否则，其在现实生活中就可能因国家工作人员收受了他人贿赂而遭遇不公正的对待，难以充分实现自己的自由权利。再如，为维持良好的生存条件，维护自身的生命和身体健康，理性人也会要求保护环境法益，禁止破坏环境资源的行为。[99]由此可见，不论是国(边)境管理秩序，职务行为的不可收买性，还是自然环境资源，虽然表面看来均是与个人无关的国家和公共利益，但却也仍然因为能够保障个人权利而在原初状态中受到理性人的普遍认同。既然如此，原初状态下的理性人便没有理由否定旨在保护国家和公共利益的正当防卫。此时的防卫行为虽然未必能直接保全理性人的个人权益，但却捍卫了间接维护其自由权利的法律制度和行为规范的经验有效性，最终仍然有利于为理性人的自我发展创设良好的外在制度条件。在国家无法及时介入的紧急情况下，与其放任不法侵害人损害国家和公共利益，允许防卫人对之进行反击显然是更能从根本上保障个人权利的方案。据此，理性人赞同为维护国家和公共利益进行正当防卫，其原因其实与防卫个人权益的场合并无本质差异。
四、防卫限度之确定
从理性人普遍同意的角度理解正当防卫制度的正当性，在认定防卫限度时，就应当采纳必需说的立场，贯彻“权利无需向不法让步”之原则。只是在部分特殊场合中，才应对防卫权限予以一定限制。
(一)权利无需让步之原则
1.必需说的学理论证
前文的论述表明，正当防卫的正当化依据在于捍卫公民的自由权利。为达此目的，正当防卫不仅对公民的个人法益提供直接的保护，同时还禁止对超个人法益的不法侵害，通过对法秩序有效性的维护消除对公民自由权利的潜在威胁。基于正当防卫与自由权利之间的内在联系，在判断防卫行为的必要限度时，就应以必需说为标准。因为，出于自利的本性，原初状态中的理性人不可能再轻易放弃自己根据共同的权利分配规则所享有的自由权利，其必然会要求对侵入自身权利领域的不法侵害予以一切必要的反击。至于这种反击对不法侵害人造成了何种损失，则非自利理性人关切的重点。这种自由权利的不可侵犯性使得正当防卫的必要限度仅取决于制止不法侵害的客观必要性，而无需顾及对不法侵害人的损害、为利益衡量所限制。
恰如德国学者贝尔纳(Berner)所言：“权利无需向不法让步”,“正当防卫意味着，任何权利都可以针对任何不法无条件地进行自我保护”。[100]
在“权利无需向不法让步”之原则下，对于防卫限度的认定，需注意以下几点：首先，被侵害人在面对不法侵害时不负有容忍或退避的义务，即便退避举措能够更为有效地保全被侵害人的法益，也同样如此。这是权利不可侵犯性的直接体现与当然结果。若法秩序要求权利人避让不法侵害，就至少限制了权利人的行为自由，造成了其自由权利的减损。如此既无法吓阻潜在的不法侵害，也会危及法秩序的经验有效性，间接地威胁到公民的自由权利。考虑到这些因素，原初状态中的理性人为了尽可能保全自身的自由权利，便不会认同被侵害人在面临不法侵害时应当负担退避义务。
其次，权利无需向不法让步，并不意味着防卫人可以采用任何措施对抗不法侵害。尽管不法侵害人威胁到了他人权益，但其却并不因此丧失自身的全部自由权利，故不能全面免除防卫人尊重不法侵害人自由权利的义务。相应地，防卫人只能在制止不法侵害的必要限度内对不法侵害人进行反击。个案中，应当根据案发时的环境与形势，基于不法侵害人与防卫人的力量对比以及防卫人客观上所能选择的防卫手段等客观事实，判断防卫行为是否属于有效制止不法侵害所必需的措施。原则上，若防卫人能以较为轻微的方式有效制止不法侵害，便不得以严重损害不法侵害人利益的手段进行防卫。防卫行为应当是在行为时可供防卫人选择的、相对最缓和的防卫方式。[101]当然，原初状态中的自利理性人之所以赞同正当防卫的规则，是为了妥善保全自身的自由权利，而非尽量照护不法侵害人的利益。因此，在个案中判断防卫行为是否属于必需的、相对最缓和的防卫措施时，必须以防卫人确实能够确定、有效地制止不法侵害为前提。换言之，防卫人无须冒着防卫失败的风险选择虽然对不法侵害人造成的损害较小，但却可能无法有效制止不法侵害的防卫手段。当较为轻微的防卫方式可能无法实现防卫目的时，防卫人可以采取对不法侵害人造成更大损害的措施确定地制止不法侵害。[102]正当防卫的正当性依据决定了，对于防卫行为的必需限度，应当从极大有利于防卫人的角度进行宽松的把握。在个案中，除非防卫行为确实显著地超出了制止不法侵害所必需的程度，否则就应当肯定其符合防卫限度的要求。
最后，只要防卫行为确属制止不法侵害所必需的措施，便应当肯定其必要性，不能再基于优越利益原则对之进行限制。防卫行为虽然应当是个案中相对最缓和的手段，但这只是表明，防卫人在拥有多种均能确定地制止不法侵害的防卫手段时，应当从中选取对不法侵害人造成损失“相对”较小的措施，而并不意味着防卫行为只能对不法侵害人造成轻微的损害。特别是，若防卫人在个案中仅能通过某种特定的防卫措施制止不法侵害，那么，即便这种防卫措施对不法侵害人造成了极为严重的损害，也应当肯定其构成正当防卫。
2.与刑法规定的协调
本文的立场也与我国的刑事立法相契合。我国《刑法》20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”据此，唯有在防卫行为超出必要限度，并且造成了重大损害时，才能认定防卫过当。个案中，若防卫行为客观上确属制止不法侵害的必要措施，那么，即便其对不法侵害人造成了极为严重的损失，也不能认定其构成防卫过当。这就正如周光权指出的：“只要防卫行为没有‘明显超过必要限度’的，即无需再进行利益衡量，就可以否定防卫过当。”[103]因此，《刑法》20条第2款的规定其实体现了必需说的主旨。我国部分论者认为，依必需说的立场，当防卫行为超过必要限度但却没有造成重大损害时，就既不构成防卫过当也不构成正当防卫，故必需说与我国刑法的规定并不协调。[104]本文对此持不同见解。与德国刑法不同，我国《刑法》20条第2款规定，只有当防卫行为“明显”超过必要限度时，才能否定正当防卫的成立。若防卫行为没有造成重大损害，便不宜认为其“明显”超过了必要限度，此时仍应肯定防卫人构成正当防卫。因此，《刑法》20条第2款只是表明，在我国依据必需说认定防卫行为的必要限度时，应当采取比德国更为宽松的标准，其与必需说之间并无实质冲突。
《刑法》20条第3款之规定也不构成对必需说的障碍。我国学界经常将该款规定称为“无过当防卫”或者“无限防卫”，认为其是正当防卫的特殊类型。[105]许多司法判例也正是基于该款规定认为，只有在制止严重危及人身安全的暴力犯罪时，才允许以造成不法侵害人伤亡的方式进行防卫；为防卫其他不法侵害而造成不法侵害人伤亡的，就构成防卫过当。[106]本文难以赞同这种见解。在本文看来，《刑法》20条第3款并非针对防卫限度的特殊规定，其本质上属于对防卫限度的注意规定。[107]立法者深感我国司法实务对于正当防卫的把握过于严苛，故通过该款规定提醒司法人员，为制止严重危及人身安全的暴力犯罪而实行防卫的，即便造成了不法侵害人伤亡，也仍然可能构成正当防卫。相反，将该款规定理解为对正当防卫的特殊规定或者说法律拟制，则是不妥当的。因为实际上，即便在制止严重危及人身安全的暴力犯罪时，防卫行为也仍然存在过当的可能性。譬如，甲发现乙正在实施暴力企图强奸被害人，虽然明知仅需对乙造成轻微伤害即可制止其不法侵害，但却直接将乙杀死。此时甲的行为就明显欠缺必要性，难以认定其构成正当防卫。由此可见，《刑法》20条第3款的规定其实并未实质性地更改对于防卫行为必要性的判断，将该款规定理解为“无过当防卫”并不准确。既然该款只是对防卫限度的注意规定，其就并不意味着只有在制止严重危及人身安全的暴力犯罪的场合，才允许防卫人以造成不法侵害人伤亡的方式进行防卫。防卫人在别无选择的情况下，以造成不法侵害人伤亡的方式防卫财产、自由等法益的，也有构成正当防卫的余地。这也是防卫限度必需说的必然结论。
我国司法实务也部分地体现出了与本文相同的立场。譬如，2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(法发〔2015〕4号)19条指出，“应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准”，认定对家庭暴力的防卫行为是否明显超过必要限度，从而采纳了必需说的见解。又如，在佛山市中级人民法院于2009年判决的一起案件中，莫宗壮、庞成贵与庞成添合谋于凌晨时分对龙女士进行抢劫。当龙女士驾驶私家车从车库出来时，庞成添与庞成贵上前分别敲碎汽车两边的玻璃，庞成添用手拉扯住龙女士的头发，庞成贵则抢走龙女士放在副驾驶座的装有8万余元现金的手袋。得手后，莫宗壮即启动摩托车搭载庞成添和庞成贵逃跑。为追回财物，龙女士驾驶汽车紧追不舍，最终将三人所乘摩托车撞倒，致庞成添当场死亡。本案主审法官认定龙女士构成正当防卫。[108]该判决结果也与必需说相契合。在案发当时的情况下，龙女士单独一人，对方则是驾乘摩托车快速逃跑的三名男性犯罪行为人，考虑到双方人数、性别的对比以及龙女士客观上所拥有的防卫条件，其驾车撞击庞成添等人是当场挽回财产损失的唯一防卫手段，故应肯定其构成正当防卫。
(二)对正当防卫的目的性限缩
若完全恪守“权利无需向不法让步”之原则，就应当承认对于一切不法侵害均能以客观上所必需之防卫措施予以回击。纵然不法侵害所威胁的权益极其轻微，而防卫行为对不法侵害人造成的损失极为巨大，也同样如此。[109]然而，在现代法秩序中，如此僵化地坚持“权利无需向不法让步”，却也会造成诸多难以接受的结果。因此，刑法学理往往又会在特定场合下限制防卫人的防卫权限。譬如，当防卫行为所损害的法益不成比例地远大于所保护法益时，刑法学界普遍否定正当防卫的成立。德国判例认为，质权人为制止侵害人非法取走自己享有质权的一只母鸡，以斧子劈砍后者头部致其重伤的，不构成正当防卫。[110]同样，在日本，“为了几块豆腐而剥夺他人生命的行为，无论多么具有必要性，仍然被认为超过限度”。[111]又如，我国通说认为，在面对明显无责任能力的未成年人和精神病人所实施的不法侵害时，被侵害人的防卫权也应受到限制。此时其须首先尝试退避不法侵害，唯有在不能退避时，乃得实行防卫。[112]德国通说也持相同的立场。[113]如何解释这些对于防卫权的限制，就是防卫限度必需说不容回避的难题。本文认为，立足于理性人的普遍同意理解正当防卫的正当性依据，这些对防卫权的限缩便是正当防卫之正当化依据的必然要求。其只是表面上与“权利无需向不法让步”之原则相矛盾，实际上仍然可以与正当防卫保障公民自由权利的根本目的保持协调。
1.所损害法益显失比例
以防卫行为所损害的法益不成比例地远大于所保护法益的情形为例。前文所述自利理性人就权利分配规则达成共识的过程表明，理性人虽然会要求捍卫自身的自由权利，却不会在任何时候都对自己的自由权利寸步不让。其主张自由权利，最终目的仍然在于确保自己享有充分发展人格与实现生活计划的外在条件，实现自身利益的最大化。当寸步不让地争取自由权利反而不能实现自身利益的最大化时，自利理性人就会选择部分放弃自由权利，换取在更长远的时间和更广阔的领域内更大程度地实现自身利益。正是基于这种深谋远虑，自利理性人才会愿意负担尊重他人权利的义务，以确保自己平等享有相同的自由权利。
基于同样的理由，原初状态下的自利理性人也会普遍认同，当防卫行为所造成的损害不成比例地远超其所保护的法益时，应当否定正当防卫的成立。尽管原初状态下的理性人彼此冷漠，无意损害他人利益，同时，其还具有强烈的意愿遵循经由平等协商而确立的法律制度和行为规则，因为这些制度和规则原本就体现着其自身的利益。但是，自利的理性人却也要考虑到，无知之幕落下之后，自己在现实生活中难以绝对理性地行事，也有可能成为不法侵害人而承受他人的防卫行为。事实上，在现实生活中，人们即便决意遵循法秩序、恪守内心的规范障碍，也仍然可能因受诱惑或者在其他因素的影响下“以恶小而为之”，侵犯他人的微小权益。况且，在现代社会中，社会成员的利益相互交融、错综复杂，不论如何谨慎小心，过失损害他人较小权益的情形恐也无可避免。在这些情况下，理性人虽能认识到自己的行为确实有损他人权益，但出于自利的本性，其却也不愿仅因自己一时之失而遭受强烈的反击，造成自身重大法益的严重损失。由于无法避免在这些场合下成为不法侵害人的可能性，原初状态中的理性人们就会要求限制正当防卫的成立范围。当然，无知之幕背后的理性人也会想到，此时自己也完全可能处于被侵害人的位置上。但是，即便如此，限制防卫权导致其所付出的代价无非是损失部分轻微的利益而已。一方面是可能处于不法侵害人的位置上，因遭受严厉反击而丧失重大的基本权益，另一方面则是处于被侵害人的位置上，损失部分轻微的利益。两相比较，前者显然是理性人更难以忍受的风险。因此，在所损害法益不成比例地远超所保护法益时须限制防卫权限，就会成为原初状态中理性人们的共识，从而成为可普遍化的正当原则。这种对正当防卫的限制在外观上表现为被侵害人为顾及不法侵害人的重大利益而放弃自身的轻微权利，因而也体现出了社会团结的理念。
由此可见，在防卫行为所损害法益不成比例地远超所保护法益时对防卫权予以限制，其实仍然是自利理性人为最大限度地维护自身权益精打细算的结果。也正因如此，这种对于正当防卫的限制仅在极端场合中才能成立，不能将其广泛适用于所损害法益大于所保护法益的情形。“所损害法益不成比例地远超所保护法益”意味着双方法益之间应当存在级别上的显著差异。此时所保护的法益原则上限于能够被轻易恢复的、价值轻微的财产法益，而所损害的法益则一般限于难以恢复的生命、身体等重大人身法益。唯有在此情形下，自利理性人才会为确保自身的重大人身权益万无一失而容忍自己的轻微财产法益遭受损害。若不法侵害威胁到了较大的法益，情形便完全不同。侵害人在故意侵犯他人较大权益时，必须逾越内心高度的规范障碍，而在社会生活中，只要尽到了一般性的注意义务，原则上也便难以对他人较大的法益造成威胁。因此，原初状态中的理性人完全可以相信，自己在现实生活中侵犯他人较大法益的可能性微乎其微，几乎不必担心自己因损害他人较大法益而遭受防卫反击。另一方面，理性人自身的较大法益遭受他人不法侵害的可能性却是现实存在的。出于自利的本性，其绝然不会忽视和容忍对自身较大法益的危险，必然主张可以对危及自身较大法益的不法侵害进行一切必要的反击。因此，当不法侵害危及他人并非价值轻微的财产法益和人身权益时，便不应再对防卫权予以限缩。
当然，对于“价值轻微”的财产法益的范围，难以精确界定。2017年德国居民人均可支配收入约为1.6万欧元，依德国判例，价值低于50欧元的财物，可以被认定为价值轻微。[114]我国同年的居民人均可支配收入约为2.6万元人民币，若参照德国的比例认定“价值轻微”之财物，可将“价值轻微”的上限设定为100元人民币左右。据此，当所保护的财产价值低于100元时，防卫人不得以造成不法侵害人伤亡的方式实行防卫。在防卫价值超出此限的财产法益和人身权益时，则应当贯彻必需说的立场，以制止不法侵害的客观必要性来判断防卫行为是否超出了必要限度。
2.其他限缩防卫权限的情形
上文的分析表明，虽然理性人原则上愿意遵循原初状态中经平等协商达成的法律制度与行为规范，但在部分场合下，其却也无法绝然排除自己成为不法侵害人的可能。为避免此时遭受他人严厉反击、损失自身重大基本利益，理性人才会要求限制正当防卫的权限。实际上，除了上述所损害法益显失比例的情形之外，理性人在其他场合中也可能存在类似的忧虑，从而同样要求在这些场合中对防卫权予以限缩。
首先，在面对明显欠缺责任能力的精神病人和未成年人实施的不法侵害时，理性人会同意限制防卫权限。虽然自利的理性人为维护自身自由权利，也必然要求能够对无责任能力的不法侵害人进行反击，因此，不能将正当防卫中的不法侵害限定为违法且有责的侵害行为。但是，由于无知之幕的阻隔，原初状态中的理性人并不知道自身的社会地位和个人情况，其必须考虑到，在无知之幕落下之后，自己可能刚好患有精神疾病或者是未成年人。由于辨认控制能力上的缺陷，自己也可能难以有效控制自身行为，对他人合法权益造成威胁。为防止此时受到他人严厉的防卫反击，致使自身重大基本利益遭受无法恢复的严重损失，自利的理性人便会在无知之幕背后主张，在面对明显欠缺责任能力的不法侵害人时，被侵害人不得立即以对无责任能力人造成严重损失的方式防卫自身权益。此时被侵害人须首先尝试通过逃跑等方式免受侵害，只有当其无法退避，且无责任能力人的侵害行为又威胁到了其并非价值轻微的法益时，才允许被侵害人对无责任能力的不法侵害人进行反击。
其次，在防卫挑拨的场合，理性人也会认同对防卫权的限制。对于故意进行防卫挑拨的，固然应当否定其防卫权。在过失防卫挑拨的场合，即挑拨者并非企图假借防卫之名损害他人法益，却因自己不恰当的举动引起了他人对自己的不法侵害时，就不宜完全否定挑拨者的防卫权，但应对之予以限制。原因在于，一方面，无知之幕背后的理性人知道，不论自己在日常生活中如何谨小慎微，也难以杜绝因有失妥当的举止意外引起他人对自己进行不法侵害的可能性。此时，站在过失挑拨者的位置上，自利的理性人当然会希望能够通过正当防卫保障自己重要的基本权益不受损害，故而不会全面否定过失挑拨者的防卫权。但是，另一方面，理性人也必需考虑到，任何人在现实生活中总是会受到各种情绪的影响，即便自己具有遵守法律的意愿，也完全可能因受他人刺激或挑拨，一时激愤之下侵犯他人合法权益。由于难以排除自己成为不法侵害人的可能性，自利的理性人便又会要求对挑拨者的防卫权进行限制，以确保自身权利不至于遭受严厉防卫行为的严重损害。权衡两方面的因素，理性人便会普遍要求过失挑拨者同样应当首先尝试退避不法侵害，唯有在不法侵害威胁到了其重大权益，且又无退避可能时，过失挑拨者才能以严重损害侵害人权益的必要防卫措施制止侵害行为。
最后，当被侵害人和不法侵害人属于紧密家庭生活共同体的成员时，也应当限缩防卫权限。德国通说认为，此时被侵害人仍然对侵害人负有照护义务，故应基于这种保证义务对被侵害人的防卫权限予以限制。[115]“对于自己有义务保护的对象，保证人不能像面对其他侵害人一样进行反击。……正当防卫权与保证义务的结合导致保证人有义务缓和地实施防卫行为。”[116]因此，被侵害人应当尝试退避，若无法退避也无法以较为缓和的手段制止不法侵害，则其应当放弃反击、忍受不法侵害。[117]当然，若不法侵害危及被侵害人的重大人身法益，则被侵害人可以采取必要的防卫措施进行反击。即便其防卫行为造成了不法侵害人死亡，也构成正当防卫。[118]
本文赞同该结论。立足于正当防卫的正当性根据，也应当得出相同的结果。与之前几种限制防卫权限的情形相似，在无知之幕的背后，理性人同样难以杜绝自己在紧密的家庭生活共同体中成为不法侵害人的可能性。即便家庭成员彼此抱有深厚的情感，其相互之间也仍然难免发生争执和摩擦。在家庭生活中，人们又更容易选择宣泄情绪，因琐碎小事对其他成员进行责难甚至肢体攻击。考虑到自己在现实生活中也可能对家庭成员施以轻微的不法侵害，为避免此时遭受严厉反击损失自身的重大利益，自利理性人便会要求在这种场合下限制防卫权限。即便自己在冲突中处于被侵害人的位置，理性人也完全可以接受这种对防卫权的限制。因为，一方面，此时不法侵害危及的只是其较为轻微的权益，不至于对其人格发展和生活计划造成实质阻碍。另一方面，作为家庭生活共同体，理性人若实施严厉反击造成对方伤残，最终还是要由自己来负担照护义务，得不偿失。考虑到这些因素，在紧密家庭成员之间部分地限制防卫权限，就不难成为理性人普遍接受的正当规则。基于理性人自利的本性，这种限制也同样只能在极为有限的范围内成立。当其他家庭成员的不法侵害威胁其重大利益时，自利理性人便不可能再愿意忍受这种不法侵害，从而也就失去了限制其防卫权的基础。
五、结论
综合全文所述，应当从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据。原初状态中的理性人在协商关于权利分配的规则时，都会希望设置正当防卫制度来维护自己应当享有的自由权利。正是这种理性人的普遍同意才使正当防卫成为了具有可普遍性的、维护自由权利的正当规则。正当防卫的首要目的在于保护公民个人权益，但是，国家和公共利益等超个人法益作为公民自由权利的前置保障机制，同样属于正当防卫的保护对象。据此，正当防卫中的个人保护和法秩序维护两大基本原则均体现了保障公民自由权利的需求，具有共同的根本目的与相同的理论基础，构成协调统一的整体。根据这种整体性二元论，正当防卫的正当化依据与对公民自由权利的保护密切相关。因此，对于防卫限度的认定，应当贯彻“权利无需向不法让步”之原则，采纳必需说的立场，仅以制止不法侵害的客观必要性判断防卫行为是否超出了必要限度，不能再以功利主义的优越利益原则对防卫权进行限制。即便不法侵害并未严重危及他人人身安全，以造成不法侵害人死伤的必要措施进行防卫的，也可能构成正当防卫。但是，在防卫行为所损害的法益不成比例地远超所保护的法益、面对明显无责任能力的不法侵害人、防卫挑拨以及被侵害人与侵害人之间存在紧密家庭关系等情形中，应当对防卫权限予以限制。此时被侵害人负有退避义务，在无法退避时，也不得以严重损害不法侵害人利益的方式制止其轻微的不法侵害。这些对正当防卫的限制，仍然是理性人追求自身利益最大化的表现，其只是表面上与“权利无需向不法让步”之原则相冲突，实际上却是正当防卫之正当依据的必然要求。
基于本文的立场，在开篇提及的案例1、案例2和案例3中，均应否定防卫人构成防卫过当。虽然在这些案件中，防卫人所面临的不法侵害都不足以严重危及其人身安全，但考虑到双方人数对比、制止不法侵害的可能性等因素，相应的防卫行为却都属于案发时能够有效制止不法侵害的相对最轻微的手段。而且，这些案件中的不法侵害也均危及防卫人较大的财产法益和人身自由，不属于应当对防卫权予以限缩的情形。相反，在案例4中，陈良友面对是明显醉酒的梁某和贾某某对自己价值极其轻微的财产之侵害，其不得以造成对方伤亡的严厉手段进行防卫，故应认定成立防卫过当。
【注释】（略） |
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张明楷：防卫过当判断标准与过当类型
来源：原文载《法学》2019年第1期。注释及正文个别内容因篇幅所限有所删节，引用请查阅原刊物。
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防卫过当：判断标准与过当类型
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正当防卫是违法阻却事由，但防卫过当则应当负刑事责任。在正当防卫的成立条件中，防卫限度条件是理论上众说纷纭、实践中最难判断的要件。本文仅就防卫过当的几个问题发表浅见。
一、第20条第3款的性质
1979年《刑法》第17条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”1997年修订刑法时，不仅对第17条进行了修改，而且增加了第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
增加了第3款的规定之后，刑法理论大多认为，现行刑法规定了两种正当防卫：第1款规定的是一般正当防卫或者普通正当防卫，第3款规定的是特殊正当防卫（无过当防卫、无限防卫权等）。例如，陈兴良教授指出：第3款“是对防卫过当的一种例外规定，我称之为无过当之防卫。无过当之防卫是一种特殊的防卫，其特殊性表现在以下两个方面：1.防卫客体的特殊性……2.法律后果的特殊性。”笔者也指出：“正当防卫分为两种：一般正当防卫（《刑法》第20条第1款）与特殊正当防卫（《刑法》第20条第3款）。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不存在防卫过当的问题；前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。”但现在看来，这种观点值得反思。换言之，第20条第3款不是特殊规定，所规定的不是所谓特殊正当防卫。
首先，将第20条第3款理解为特殊规定，缺乏理论根据。正当防卫的正当化根据的理论学说，主旨在于说明为什么防卫行为所造成的损害可以（明显）大于不法侵害人（可能）造成的损害。“与紧急避险不同的是，在正当防卫中，为了保护法益，并非以不存在较之于实际上已经实施的构成要件该当行为而言侵害性更为轻微的其他保护手段这种意义上的‘补充性’为要件，也不以‘所产生的侵害没有超过所要避免的侵害程度’这种‘害的均衡’为要件。那么，以何种理由、根据为正当防卫奠定基础就成为问题。”不管对正当防卫的正当化根据采取什么学说，都没有对一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的正当化根据。换言之，任何关于正当防卫的正当化根据的理论，都没有分别就一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的根据。例如，主张“优越利益说”的论著，并没有说明一般正当防卫与特殊正当防卫在“优越利益”方面存在什么区别。这是因为，不管面对的是普通犯罪还是严重暴力犯罪，相对于不法侵害人的利益而言，被侵害人的利益都具有质的优越性。而不可能认为，在面对普通犯罪时，被侵害人的利益仅具有一定量的优越性，只有面对严重犯罪时，被侵害人的利益才具有质的优越性。换言之，质的优越性理论同样适用于一般正当防卫与特殊正当防卫。即使借鉴德国的二元论，即个人保全原理与法确证原理，也不可能对一般正当防卫与特殊正当防卫提出不同的根据。一方面，根据个人保全原理，不管是面对普通犯罪的侵害还是严重暴力犯罪的侵害，受到不法侵害行为攻击的个人都可以采取必要手段保全自己。另一方面，根据德国刑法理论的通说，所谓法确证，是指对将来的不法侵害的预防、抑止的法利益。亦即，“法确证原理意味着，对其他的潜在犯罪者而言，由于存在防卫行为的对抗，显示出谁也不能冒险实施违法的攻击，这便为一般预防服务。由于被攻击者及其救助的迅速到场，在有些场合，使得攻击者考虑到，自己可能受到比他惹起的危险与他所要得到的利益更大的被害，通过这样的威吓效果可以抑止攻击，而且可以适当地实现国民对法的信赖的安定化。”然而，不管是普通犯罪还是严重暴力犯罪，都是需要预防的犯罪，对此并不存在区别。况且，德国的正当防卫也没有分为一般正当防卫与特殊正当防卫，二元论并不是对一般正当防卫与特殊正当防卫的分别说明。事实上，一般正当防卫与特殊正当防卫也不可能有不同的正当化根据，否则的话，二者就应当是不同类型的犯罪阻却事由，但事实上并非如此。反过来说，既然一般正当防卫与所谓特殊正当防卫的正当化根据相同，二者在防卫限度上就不存在不同标准。
诚然，我国的刑法学者与立法机关工作人员，对于《刑法》第20条第3款的设置也有一些说明，但这些说明要么同样适用于一般正当防卫，要么说明所谓特殊正当防卫原本就无特殊之处，只是为了纠正司法机关的不当做法。例如，周光权教授指出：第20条第3款“是关于特殊防卫权的规定，该规定的合理性表现在其考虑了利益均衡的法律原则。”然而，利益均衡的原则不仅适用于特殊正当防卫，同样适用于一般正当防卫。只是其中的“均衡”并非通常意义上的等同、相同、相当，而是意味着越是严重的不法侵害越要允许防卫行为造成更为严重的伤亡。这一利益均衡原则当然适用于一般正当防卫。
又如，立法机关的工作人员指出：第20条第3款“这样规定主要有两点考虑：一是考虑了社会治安的实际状况。各种暴力犯罪不仅严重破坏社会秩序，也严重威胁了公民的人身安全，对上述严重的暴力采取防卫行为作出特殊规定，对鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，具有重要意义。二是考虑了上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的，被侵害人面临正在进行的暴力侵害，很难辨认侵害人的目的和侵害的程度，也很难掌握实行防卫行为的强度，如果对此规定得太严，就会束缚被侵害人的手脚，妨碍其与犯罪作斗争的勇气，不利于公民运用法律武器保护自身的合法权益。” 这两点考虑也同样适用于一般正当防卫。首先，社会治安的实际状况，并不是仅就严重犯罪而言，现实生活中绝大多数的犯罪都是一般犯罪，而不是严重犯罪。如果说对严重暴力犯罪的防卫作出特殊规定，可以鼓励群众勇于同犯罪作斗争，维护社会治安秩序，那么，对于针对一般犯罪的防卫行为不作出特殊规定，就意味着限制群众同犯罪作斗争，从而不利于维护社会治安秩序。这显然有自相矛盾之嫌。其次，既然严重暴力犯罪的特点，决定了防卫人难以掌握实行防卫行为的强度，因此不能对防卫限度规定的太严，这就表明，第20条第3款的规定在防卫限度上并没有什么特殊之处。换言之，第20条第3款仍然是按照严重暴力犯罪的特点确定防卫限度的，而不是说，第20条第3款规定的情形原本是防卫过当，但考虑到防卫行为针对的是严重暴力犯罪，所以拟制为不过当。
再如，有的教科书指出：第20条第3款“这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况作出的。”这显然是说，以往的认定是不妥当的，否则，立法机关不会作出这一规定。换言之，第20条第3款旨在纠正以往的错误做法，而不是对防卫过当的特殊规定。
其次，将第20条第3款理解为特殊规定，存在逻辑上的缺陷。如果将第20条第3款理解为特殊规定，其逻辑结论必然是，第3款的防卫行为原本是过当的，但由于其防卫对象的特殊性，所以，在防卫限度上作出特别规定。例如，陈兴良教授指出：“在一般情况下，正当防卫存在限度条件，超过必要限度的是防卫过当……但对于无过当之防卫来说，即使防卫行为造成不法侵害人伤亡，也不构成防卫过当，不负刑事责任。由此可见，无过当之防卫的法律后果具有特殊性，这种特殊性实际上是对防卫人的一种豁免，使防卫人解除后顾之忧，从而更为有效地保护本人或者他人的合法权益。”“对防卫人的一种豁免”这一提法，似乎表明防卫人原本是过当的，但现在不按防卫过当处理，因而不负刑事责任。可是，既然是“更为有效地保护本人或者他人的合法权益”，就不存在豁免问题。
……
最后，将第20条第3款理解为特殊规定，导致司法机关将大量正当防卫认定为防卫过当。
其一，将第20条第3款理解为特殊规定，就必然对适用条件进行特别限制，使得致人伤亡的防卫行为仅限于被特别限制的不法侵害。例如，有的教科书指出：“特殊防卫的成立，依然应当根据正当防卫成立的基本条件，并结合特殊防卫的附加条件予以综合判定。这意味着特殊防卫权的行使，实际上仍然是有严格的法律限制的，而并非可以不加任何限制地滥用。”其中的一个限制条件是“必须是针对有特定范围限制的暴力犯罪”。诚然，这样的表述似乎没有明显的缺陷，但它给司法工作人员形成的结论是，致人伤亡且不负刑事责任的正当防卫仅限于“针对有特定范围限制的暴力犯罪”。
其二，将第20条第3款理解为特殊规定，必然导致一般正当防卫的必要限度过于狭窄。于是，只要不法侵害不属于《刑法》第20条第3款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。例如，2004年9月23日下午，程某在为朋友搬家的过程中，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的朋友要钱。当时，刘某在门口一见程某，张口就骂，并用拳头打程某。程某被迫还手。刘某的同伙见程某还手，即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。后经法医学鉴定，刘某腹部被程某捅了两下，刘某的损伤已构成重伤。某法院审理后认为，程某的防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成了重大损害，故判处程某有期徒刑2年（以下简称程某防卫案）。宣判后，法官做了如下说明：本案的不法侵害者不属于正在行凶，不能适用无限防卫，应按一般防卫来权衡。“程某在遭受刘某等人无故殴打的不法侵害时，为自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属正当防卫；但程某在防卫过程中，用水果刀捅了被害人刘某两下，致其重伤，并致多人受伤，其造成的损害已经远远超过了防卫行为的强度。综上……本案被告人程某防卫过当，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪惩处。”这种判决结论意味着，由于不法侵害不属于正在行凶，所以，只能按一般正当防卫处理，即使不法侵害人是多人，造成重伤也属于防卫过当。而且，这样的理解似乎还有法条文字表述的根据，亦即，第20条第1款表述的是“对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，而第3款的表述是“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。不能不认为，这是将第20条第3款视为特殊正当防卫所造成的弊端。
其三，将第20条第3款理解为特殊规定，导致必须区分一般正当防卫与特殊正当防卫，但二者的区分并不容易。从法条表述上看，第3款虽然列举了杀人、抢劫、强奸、绑架几种暴力犯罪，但同时又有“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的兜底规定，至于“其他”包括哪些，则不可能没有争议。另一方面，法条所列举的犯罪中的某些情形，却不一定“严重危及人身安全”。例如，采用使人暂时丧失意识却不可能致人伤亡的麻醉方法劫取他人财物的，虽然属于法条明文列举的抢劫行为，但却不属于“严重危及人身安全”的暴力犯罪，于是形成争论。本文并不认为“有争论就不好”，相反主张学术论争。但是，争论必须有意义，尤其要有利于司法实践处理疑难问题。然而，区分一般正当防卫与特殊正当防卫，确实只会给司法机关带来困惑与麻烦，因为对于原本难以甚至不能区分的情形是不应当要求区分的。例如，在上述程某防卫案中，是由于刘某等人的行为不属于行凶，导致对程某的行为不适用第3款的规定，还是由于刘某等人的行为没有严重危及人身安全，才不适用第3款的规定？对此必然见仁见智。
既然将第20条第3款理解为特殊规定不合适，就只能将其理解为注意规定。亦即，第20条第1款规定了正当防卫，第2款规定了防卫过当的一般判断标准与处罚原则，第3款提示性地规定什么样的防卫行为没有过当，于是，需要按照第3款的提示性规定理解第2款有关防卫过当的一般判断标准。
第一，将第3款理解为注意规定不存在任何文理障碍。从字面含义来看，第3款就是对第1款与第2款的进一步说明：既进一步说明了防卫行为必须针对正在进行的不法侵害，也进一步说明了何谓防卫限度，亦即，在什么情况下不属于防卫过当。况且，如前所述，第3款规定的原本就是地地道道的正当防卫行为，因此，理解为注意规定最为合适。
第二，将第3款理解为注意规定，就不需要将第3款的防卫对象与其他防卫对象进行区分，避免因此而产生的争议。反过来说，对于任何涉及正当防卫案件，都是按照统一的方法与标准进行判断；而且，对于过当与否的判断，只需要按照第3款的规定对相关案件进行类比即可。
第三，将第3款理解为注意规定，有利于使之与第1款的规定相协调、相一致。亦即，由于第3款规定的是“造成不法侵害人伤亡”，而该规定只是提示性规定，所以，第1款所规定的“对不法侵害人造成损害”，也包括造成不法侵害人伤亡，而不是仅限于造成伤亡以外的损害。这样的理解有利于司法机关合理放宽防卫限度，扭转当下司法实践过于严格地认定正当防卫的现象。另一方面，将第3款解释为注意规定，并不意味着对任何不法侵害的防卫都可以造成侵害人的重伤与死亡，如果不法侵害明显低于第3款规定的程度，防卫限度就会相应地发生变化。
第四，将第3款理解为注意规定，有利于正确处理量的防卫过当的案件。如后所述，防卫人在对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时，倘若不法侵害人已经完全丧失侵害能力，防卫人的连续防卫行为在时间上超过了限度，造成了不应有的重大损害的，原本可以成立量的防卫过当，减轻或者免除处罚。但是，如果认为第3款是特殊规定，不存在防卫过当，那么，要么认定上述行为依然成立正当防卫，要么认定上述行为成立普通犯罪，但这两种结论都不合适。只有将第3款理解为注意规定，才能合理地将上述行为认定为量的防卫过当（参见后述金福才防卫案）。亦即，第3款只是否认成立质的防卫过当，并没有否认成立量的防卫过当，其对“正在进行”的表述就充分说明了这一点。
需要说明的是，将第3款理解为注意规定，只是意味着对正在进行的严重暴力犯罪进行防卫时造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，亦即，只是对防卫限度的提示性规定，而不是对防卫对象的一般性提示规定。曲新久教授指出：“无过当防卫实际上并没有什么特殊，无过当防卫的情形不属于《刑法》第20条第1款规定的防卫限度的例外，相反，属于第20条第1款规定的防卫限度的进一步明确提示，这是立法者担心司法依然会扩大防卫过当的认定范围所作的明确规定。”对此，本文完全持赞成态度。但是，曲新久教授要求“不法侵害客观上具有紧迫性。具有紧迫性的不法侵害一般是指那些带有暴力性和破坏性的违法犯罪行为……如果防卫人有多种渠道，特别是有足够的时间和方法寻求官方保护的，或者可以选择防卫行为之外的其他措施保护合法利益，防范、制止不法侵害的，就没必要实施防卫行为”。就此而言，本文持反对态度。按照曲新久教授的观点，对于非法侵入住宅、盗窃、敲诈勒索等罪都不能实施正当防卫，但这并不合适。换言之，不能因为将第3款理解为注意规定，就严格限制作为防卫对象的不法侵害的范围。
二、防卫过当的判断
正当防卫是违法阻却事由，所以，防卫过当首先是指不法层面的防卫过当。虽然第20条第3款提示性地规定了什么样的防卫行为不是防卫过当，但防卫过当的一般判断标准则是第2款的规定，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”。对此，需要从不同角度予以理解与认定。
（一）超过必要限度与造成重大损害的关系
关于超过必要限度与造成重大损害的关系，我国刑法理论上存在两种不同观点。一种观点可谓一体说：“只有防卫行为的强度超过了‘必需’的限度，才会造成重大的危害结果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致，二者是相辅相成、缺一不可的。不可能存在所谓的‘行为过当而结果不过当’或‘结果过当而行为不过当’的情形。”换言之，“正当防卫行为之过当，就是表现在造成了不应有的危害结果。防卫过当行为和其所造成的重大损害是统一的，两者不可分割。防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的根据。”笔者也一直认为，“只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题。”另一种观点可谓二分说或者分立说，亦即，“将正当防卫的限度条件，细化为行为限度条件与结果限度条件。在行为限度条件中，主要以必要限度为衡量标准，若明显超过必要限度则成立行为过当；而在结果限度条件中，以是否造成可量化操作的重大损害后果为判断基准，造成了不法侵害人重伤或死亡的重大损害后果，才成立结果过当。这样防卫过当就包括了行为过当与结果过当两个条件，仅有行为过当还不必然导致防卫过当。”
倘若采用二分说的表述，那么，防卫行为没有超过必要限度也没有造成重大损害的，一体说与二分说都会认为是正当防卫；同样，如果防卫行为明显超过必要限度而且造成重大损害的，两种观点都认为是防卫过当。可能得出不同结论的是以下两种情形：
第一种情形是，所谓防卫行为明显超过必要限度（行为过当）但没有造成重大损害（结果不过当）。例如，防卫人甲向正在实施普通盗窃的不法侵害人开枪，却没有瞄准，或者虽然打中但没有造成重大损害，制止了盗窃行为。一体说认为，甲的行为是正当防卫，也不存在防卫行为过当的问题。二分说认为，甲的行为不是防卫过当，但防卫行为过当。
例如，周光权教授指出：“在防卫行为明显不当的情形下，不能无视防卫结果的判断价值。如果防卫行为明显超过必要限度，但结局上并未造成任何损害，或者未造成重大损害的案件，不能以防卫过当论处。”本文也赞成这一结论（上例中甲的行为不是防卫过当）。但是，仅回答到这一步并没有解决问题，因为不以防卫过当论处，并不意味着甲的行为就是正当防卫。
劳东燕教授也赞成二分说，认为正当防卫的限度要件包括“行为限度要件与结果限度要件，只有二者兼具，才可能成立防卫过当”。同时指出：“以下三种情形，包括明显超过必要限度但没有造成重大损害，或者虽造成重大损害但没有明显超过必要限度，或者虽然既造成重大损害又超过必要限度，但超过的程度未达到‘明显’的要求，均不构成防卫过当，而成立正当防卫。”但是，这样的结论可能缺乏理由。因为不构成防卫过当，并不当然成立正当防卫。限度条件是正当防卫的成立条件，既然限度条件包括两个要件，即行为不过当与结果不过当，那么，当其中任何一个要件不具备时，就不是正当防卫。例如，正当防卫的第一个条件是存在不法侵害，其中就包括两个要件：第一是不法、第二是侵害；如果缺少其中之一，防卫人的行为就不可能成立正当防卫。再如，倘若认为成立正当防卫需要有防卫意识，而防卫意识包括防卫认识与防卫意志两个要素，那么，即使防卫人具有防卫认识但如果没有防卫意志，也不成立正当防卫。所以，二分说虽然顺理成章地就上述情形得出了不是防卫过当的结论，但不能理所当然地得出构成正当防卫的结论。
或许有人认为，采取二分说，并不是将行为限度与结果限度区分为两个要素，而是说只有同时超过两个限度才是防卫过当，如果只超过其中一个限度，就仍然是正当防卫。然而，如果是这样，二分说与一体说在这种情形上就没有区别。因为既然认为防卫过当包括行为过当与结果过当，同时又认为仅行为过当时也是正当防卫，就表明独立判断行为过当对于这种情形是没有意义的。
更为重要的是，“只有同时超过两个限度才是防卫过当，如果只超过其中一个限度，就仍然是正当防卫”的设定缺乏理论根据。换言之，在行为过当的情况下，仍然说防卫行为符合正当防卫的要件，不无疑问。陈璇博士指出：“由于《刑法》第20条第2款已将实际发生重大损害列为防卫过当的必备要件，故未遂的防卫过当依然被视为正当防卫。”可是，未遂的防卫过当只是意味着不成立防卫过当，而不意味着成立正当防卫，所以，陈璇博士只能说“视为正当防卫”，亦即，原本不是正当防卫，但“视为”正当防卫。可是，人们不能不追问的是，将不是正当防卫的行为视为正当防卫的根据是什么？这是二分说难以回答的问题。
按照二分说的逻辑结论，在行为过当的场合，如果防卫人出于故意，就应当成立未遂犯。德国刑法理论的通说认为，“在适当的、多种可供选择的防卫手段中，最温和而且不与自身损害的直接危险相联系的防卫行为，才是必要的……最温和的防卫手段，是指可以用拳头或者脚对攻击者进行防卫的人，不得使用刀或者枪进行防卫；能够使用殴打工具或者武器进行威胁，或者通过警告性射击威胁攻击者的人，不得开枪射击。”如果防卫人在没有危险的情况下，却没有采取最温和手段，而是采取了足以致命的手段（如开枪射击），但没有造成严重损害的，则属于质的防卫过当，成立故意杀人未遂或者故意伤害未遂。倘若不符合德国《刑法》第33条的规定，依然要按普通的未遂犯给予刑罚处罚。
周光权教授指出：“我国刑法第20条第3款的规定充分展示出立法者的态度：对于不法行为（防卫过当行为）的成立，需要同时强调行为无价值（防卫行为明显超过必要限度）和结果无价值（造成严重损害）。”但是，按照二元论的观点，上述第一种情形中甲的行为的的确确成立故意杀人的未遂犯。因为二元论认为，未遂犯具有行为无价值，但缺乏结果无价值。例如，Roxin教授指出：“在没有实现侵害犯的结果无价值，存在行为无价值的场合，成立未遂犯；反之，存在侵害犯的结果无价值，但不能确定行为无价值时，欠缺不法，因而不可罚。”“决定规范的违反为行为无价值提供全面的根据；与此相对，评价规范追加性地包括了结果，该结果表明既遂犯比未遂犯的不法更严重。”井田良教授也明确指出：“行为无价值论在通过确保行为规范（行动准则）的效力的一般预防中寻找刑法的任务。在未遂犯中，行为人实施了从法益保护的见地受到否定评价、被禁止的规范违反行为，是处罚的理由。虽然在既遂犯中，事后确定的结果发生（犯罪的完成）是不可缺少的要素，但未遂犯不具有这样的要素。立足于行为无价值论，既可能仅将纯粹的行为不法作为处罚理由来理解未遂犯，也可能在此基础上附加一定的结果无价值要素（结果发生的现实的、客观的危险），使违法性加强而可罚。”或许正因为如此，周光权教授仅仅得出了上述第一种情形不成立防卫过当的结论，而没有得出构成正当防卫的结论。倘若得出构成正当防卫的结论，则明显与二元论的观点相冲突。
按照二分说的逻辑结论，在行为过当的场合，如果防卫人出于过失或者意外，虽然不可能成立未遂犯，但其行为依然违法。如果采取一体说，则这种行为并不违法，依然成立正当防卫。
显然，就上述第一种情形而言，应当认为一体说具有优势。因为一体说认为这种情形成立正当防卫，符合正当防卫的所有条件；而二分说虽然认为不成立防卫过当，甚至认为成立正当防卫，但该结论与二分说的理论本身相矛盾。按照二分说的逻辑，上述第一种情形需要按未遂犯处罚（故意的行为过当时），或者虽然不成立未遂犯但依然违法（对行为过当有过失时）。一方面，虽然我国的司法实践不处罚轻伤害的未遂，但对于重伤害的未遂犯以及故意杀人罪的未遂犯，则是处罚的。可是，对上述甲的行为与其按未遂犯处罚，还不如按防卫过当处罚。因为对未遂犯只是可以从轻或者减轻处罚，而对于防卫过当则应当减轻或者免除处罚。另一方面，将因过失实施了行为过当的防卫行为，认定为违法行为，显然也不利于防卫人实施正当防卫行为。反之，按照一体说处理，则不存在上述缺陷。
第二种情形是，所谓行为不过当但造成重大损害（结果过当）的行为。例如，不法侵害人X正在窃取乙的破旧自行车时，乙一掌将X推往路边，X倒地后头碰到坚硬物体因而身亡。二分说认为，甲的行为不符合行为过当的要件，因而不是防卫过当，而是正当防卫。一体说可能会认定不法层面的防卫过当（但会否认有责性）。
首先，二分说虽然认为乙的行为成立正当防卫，但在逻辑上仍然存有疑问。如前所述，既然认为限度条件包括行为过当与结果过当两个要件，但在仅符合一个要件的情况下，就得出正当防卫的结论，也不过是权宜之计而已。
其次，就上例而言，虽然二分说可能得出乙的行为成立防卫过当的结论，但并非对任何造成重伤或者死亡的案件都会得出防卫过当的结论。换言之，二分说也不是单纯根据结果是否重大判断防卫行为是否过当。退一步说，即使二分说得出了防卫过当的结论，也只是不法层面的防卫过当，而并非不法且有责的防卫过当。二分说认为，乙对造成重大损害没有过失，所以，依然不负刑事责任。
陈璇博士对此提出的反对意见是：“首先，根据人们的日常生活经验，猛然推撞他人或者在天雨路滑之际强力拉扯他人，都有可能导致对方摔倒并触碰地面而致伤。因此，很难说行为人对于死伤结果完全缺乏预见的可能性。其次，即使可以认定行为人对损害结果无法预见，但在区分不法和责任的阶层式犯罪论体系中，若将故意、过失等主观要素置于责任层面，则上述案件中这些必要的防卫举措依然具有违法性，只是因为欠缺罪过而得以阻却责任。于是，侵害人或者第三人仍可对之实施正当防卫。这似乎并不合理。”但是，其一，不能将通常情况下的推撞他人与防卫时的推撞他人相提并论，因为防卫人通常是在没有行为计划、没有心理准备的情况下，甚至是在惊慌、恐惧等情形下实施防卫行为的，再加上防卫行为本身适当，就很难认定防卫人具有过失。其二，即使将过失要素置于责任层面，认定上述乙的行为违法，在现实生活中也不会出现侵害人或者第三者仍可对之实施正当防卫的情形。因为在乙将X推向路边时，侵害人或者第三人不可能对之实施正当防卫。如果X对乙进行反击，则是进一步的不法侵害，甚至可能由盗窃转化为抢劫；第三人也不可能对乙进行防卫，因为乙的这一行为本身就是正当防卫行为。在X倒地伤亡后，由于结果已经发生，在乙并没有继续攻击X的情况下，第三者也不可能为了保护X的法益而对乙进行正当防卫。
由此可见，对于上述两种情形，二分说与一体说都没有认定为应当负刑事责任的防卫过当，这一点是相同的；但就第一种情形而言，二分说既存在理论缺憾，也难以得出具体的合理结论，而一体说顺理成章地得出了合理结论；就第二种情形而言，二分说的结论具有合理性，但存在逻辑上的缺陷，一体说虽然承认防卫人的行为违法，但不会实际导致任何不良后果。
事实上，二分说并不完全符合现实，或者说，二分说只能就极为典型的行为过当结果不过当或者行为不过当结果过当的情形得出结论，无法运用到更多的复杂案件中。这是因为，如果不联系结果及其程度，判断行为是否过当是没有意义的，也是不可能的。
其一，从工具上说，防卫人一般只能在现场取得最顺手的工具，乃至只能赤手空拳。要求防卫人采取特定的防卫工具，明显不现实。而且，一拳就可以打死人，开几枪也不一定致人死亡。所以，即使采用了最轻缓的工具，也可能因为强度过大等而造成重大损害；即使选择了最严厉的器具，也可能通过控制强度等避免重大损害。所以，我们既不能说，凡是一拳打死人的都不叫防卫过当，也不能说，凡是对轻微不法侵害人开枪射击的，都属于行为过当。如果在理论上重视行为本身的限度条件，就必然导致司法机关强调防卫工具的对等性，因而容易将正当防卫认定为防卫过当。前述程某防卫案之所以被认定为防卫过当，一个重要原因就是程某使用了水果刀。可是，水果刀是程某防卫时最顺手的工具，不可能禁止程某使用。
其二，主张二分说的学者，并没有就行为过当与否提出明确标准，依然只是在相适应说、基本相适应说、相当说、必需说等学说中选择；或者只能就极为典型的案件作出说明。但是，这些学说原本就是联系结果来讨论的。例如，在旧刑法时代，“一种观点认为，正当防卫的限度是由不法侵害的方式、强度、后果（包括可能造成的后果）等决定的。正当防卫既然以不法侵害为前提，那么认定防卫行为是否超过‘必要限度’，应当把防卫行为在方式、强度、后果等方面与不法侵害行为相比较，看是否相适应，这是基本适应说。”必需说的表述看似没有联系结果，但所举之例也是通过结果来判断的。“认定防卫行为是否超过‘必要限度’，应看行为的强度是否是制止不法侵害所必需的，这就是必需说。例如防卫人某乙重伤了不法侵害人某甲，若按当时的条件，只需采取殴打等方式便可制止不法侵害，该某乙的行为即为防卫过当；如按当时的条件，用殴打的方法不能制止不法侵害，该某乙的行为就是正当防卫。”不难看出，离开防卫行为的结果就行为过当与否提出判断标准，几乎是不可能的。而且，从德国、日本的判例与理论现状来看，就防卫行为本身设置限度条件时，基本上都是采取最轻微（最温和）的手段原则，或者要求“采取对等适当的手段，且只能给攻击者造成尽量少的损失”，抑或提出“防卫手段的必要最小限度性”。但在我国当下动辄认定防卫过当的司法背景下，对防卫行为采取这样的原则，进而独立地得出防卫行为“超过了必要限度”的结论，恐怕有百害而无一利。
其三，无论对行为限度采取什么学说，也不能不承认，在不法侵害极为轻微，而防卫行为可能给不法侵害人造成的损害极为重大，二者存在“悬殊的差异”的情况下，就必须对防卫行为进行限定。例如，一个16岁的少年拿着5元钱上街买东西，28岁的小伙子强行要少年交出这5元钱，少年不肯。少年知道自己不是小伙子的对手，于是掏出随身携带的匕首，对着小伙子的腹部猛刺一刀，小伙子因伤重而死亡。即使杀害小伙子是保护5元钱的唯一手段，也不能认为少年的行为没有超过必要限度。即便在当今的德国，也不会认为这种行为属于正当防卫。例如，“为阻止X偷走一瓶柠檬汁，W朝X开了致命的一枪。”金德霍伊泽尔教授明确指出，在本例中，“由于X的生命在价值上明显高于像一瓶柠檬汁这种价值轻微的物品，这样，W就只能采用更为轻缓的防卫或只得采取防御防卫的方式。”所谓“轻缓的防卫或只得采取防御防卫的方式”，并不只是就防卫行为本身而言，而是联系结果才能知道防卫行为是否属于轻缓的防卫或者防御防卫。
（二）防卫行为“超过必要限度造成重大损害”的判断
采取一分说，并不是说只要造成重伤或者死亡就是重大损害，不是说只要造成了静态意义上的重大损害就是防卫过当，而是强调综合判断。换言之，对于重大损害必须进行动态的考虑，需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性，以及所防卫的利益等方面，进行综合判断得出妥当结论。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2015 年3 月2日公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》第19 条第2 款明确指出：“认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”这一意见值得肯定。反过来说，试图将防卫过当的判断简单化、格式化，是没有意义的。
例如，按照德国学者的说法，对儿童的不法侵害进行防卫时，所造成的结果不能明显大于面临的危险。亦即，“当出现儿童……的攻击性举止时……受攻击者必须躲避或者仅仅采取‘防御防卫’，只是在无可奈何的时候，才可以采取缓和的‘攻击防卫’。”然而，3岁与13岁的人都是儿童，这里的儿童是指几岁的儿童？即使都是13岁的儿童，也要看是男童还是女童；即使都是男童，也要看是身材矮小的儿童还是身材高大的儿童；即使是相同身材的男童，也要看是否使用凶器、使用的是什么凶器。在一位13岁的儿童向人群开枪射击时，强调必须控制防卫行为，显然并不明智。
再如，按照德国刑法理论的通说，在夫妻之间这种在不真正不作为犯中给保证人的地位奠定基础的关系内部的攻击时，法确证的利益比通常的场合减少。因此，不能直接采取致命性的防卫手段。可是，在丈夫重伤、杀害妻子时，妻子当然可以采取致命性的防卫手段。Roxin教授指出：“至少对于正常的夫妻关系而言，大多要求受到威胁的一方包容侵害者，尽可能地避开侵害，在可以选择的几种防卫方式中，应采用最温和的手段，只要没有面临更严重的危险，就应放弃会危及生命的防卫手段，哪怕没有更安全的方式。”反过来说，在一方面临更严重的危险时，还是可以采取危及生命的防卫手段的。这显然也是将防卫行为与防卫结果结合在一起进行综合判断的。
在本文看来，只要有防卫过当，就必然要进行利益衡量。但是，在进行利益衡量时，必须时刻铭记被侵害人的利益具有质的优越性。如前所述，第20条第3款是注意规定，在判断防卫行为是否过当时，必须按照该款的提示性规定进行判断。根据第3款的规定，我们就可以得出如下结论：（1）不能为了保护微小利益而造成重大损害。换言之，如果防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊，无论如何也不能认定为正当防卫，如为了保护笼中一鸟、树上一果而杀害盗窃犯的，不管具有多大的必要性也不得认定为正当防卫。这是优越的利益保护原理决定的，第20条第3款列举的防卫对象也提示了这一点。（2）从被侵害人或者防卫方的角度来说，由于正当防卫是通过制止不法侵害保护法益的，而不同于刑罚处罚，所以，需要将正当防卫造成的实际损害与不法侵害可能造成的损害（危险）进行比较，而不可能仅将不法侵害已经造成的损害与防卫行为造成的损害相比较。《刑法》第20条第3款的规定也清楚地表明了这一点：对严重“危及”人身安全的不法侵害，防卫行为造成“伤亡”实害的，也是正当防卫。（3）不需要将手段的相当性设置为防卫条件。因为第20条第3款实际上就是从结果上判断的，而不是从手段上判断的。既然如此，即使防卫人面对的并非严重的不法侵害，也不能从手段上进行限制。
接下来需要说明的是，被侵害人的利益究竟优越到什么程度？对此不可能量化，根据第20条第2款的原则性规定与第3款的提示性规定，只能大体上就优越程度本身得出如下结论：（1）如果不法侵害属于严重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑为10年有期徒刑的，即使防卫行为造成不法侵害人死亡，也不属于防卫过当，而是正当防卫。这是根据第20条第3款的规定得出的结论。首先，第3款所列举的强奸、抢劫并不限于具有加重情节的强奸、抢劫，因为普通强奸与抢劫就具有严重危及人身安全的性质，而普通强奸与普通抢劫的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。其次，第3款规定的“人身安全”不仅包括生命安全，而且包括健康安全，以及其他方面的人身安全，如性行为自主权的安全、身体的安全等。（2）不法侵害属于其他普通犯罪行为，即使法定刑为3年以下有期徒刑，或者对于单纯侵犯财产的犯罪（如盗窃、诈骗罪等）进行防卫，造成不法侵害人重伤的，一般不属于防卫过当。例如，对于实施非法侵入住宅、轻伤害行为、数额较大的盗窃或者抢夺等不法侵害的人，造成重伤的，应当认定为正当防卫。这是因为，法定刑反映出刑法对法益重要性的评价，法定刑相同的犯罪，法益的重要性也大体相同（但不绝对）。如果对非法侵入住宅、轻伤害、普通盗窃等不法侵害的防卫只能造成轻伤，就意味着被侵害人的利益没有优越性，这显然不合适。一旦承认被侵害人的利益具有优越性，对上述不法侵害的防卫就可以造成重伤。（3）防卫行为对违反治安管理处罚法的不法侵害人造成轻伤，不可能属于防卫过当。此外，对于任何不法侵害的防卫行为造成轻伤害的，都不可能属于防卫过当，必须认定为正当防卫。因为联系刑法分则的相关条文可以看出，轻伤害不可能属于“重大损害”。上述几点，既是关于被侵害人利益的优越程度的说明，也是明显超过必要限度造成重大损害的基本判断。
对于不法侵害的程度只能是事前判断，而不可能是事后判断。因为防卫人只能根据不法侵害行为本身可能造成的损害进行防卫，而不可能根据事后已经造成的损害进行防卫。所以，不法侵害者在被防卫过程中实施的新的暴力侵害，也是判断防卫过当时必须考虑的因素。例如，在防卫人对盗窃犯进行防卫时，盗窃犯为了窝藏赃物而对防卫人实施暴力的，则成为抢劫行为。对此，应当按照第3款的提示性规定来处理，即使造成不法侵害者死亡的，也应当认定为正当防卫。
以上关于被侵害人的利益的优越程度的判断，或许可能导致正当防卫过于凌厉。法律的真实含义是从社会生活事实中发现的，社会生活事实决定了如何解释和适用刑法。由于当下一般人大都不敢进行正当防卫，司法机关对正当防卫的限度掌握得过于严格，适当放宽防卫限度既是必要的，也是可行的。如果将来一般人敢于正当防卫，而且防卫大多造成重大损害，再紧缩防卫限度也不迟。
（三）“明显”的判断方法
根据第20条第2款的规定，即使超过了防卫限度，也不必然成立防卫过当，只有“明显”超过必要限度时，才成立防卫过当。“明显”，是指清楚地显现出防卫过当，或者说很容易让人看出来抑或感觉到是防卫过当。在“明显”的情况下，一般不会产生争议或者歧义。笔者多次指出：“对于防卫行为是否过当，可以采取多数服从少数的原则。”笔者并不是要改变检委会、审委会由多数人决定的规则，而是说，在判断防卫过当时，多数人要善于倾听少数人的意见。例如，审委会有9人，虽然6人主张防卫过当，但仍有3人主张防卫不过当。在这种情况下，可以说过当并不明显；如果明显，为什么仍有3人认为不过当？此时，认为过当的6人应当倾听3人所提出的不过当的观点与理由，反思自己关于防卫过当的判断。进一步而言，司法人员尤其是法院院长、检察长，不能因为自己认为明显超过必要限度，就认定为防卫过当。
首先，司法人员要问于自己的良心，并凭借社会生活经验做出回答。如果勉强得出明显超过必要限度的结论，最好放弃这一结论。如果出现过没有明显超过必要限度的闪念，一定要珍惜、重视这一闪念。只有非常肯定地、毫不犹豫地认为明显超过必要限度时，才有可能得出防卫过当的结论。
其次，“法官不能担保自己的想法必定合理，就像一个陷入泥潭的人无法揪着自己的头发把自己拔上来。而求问别人，通过与别人的交流来验证自己的想法，常常更为可行。从终极意义上，不是法官的个人冥思，而是法律共同体的共识担保了司法判决的正确。”所以，司法人员应当听取其他司法人员的意见，哪怕有少数甚至极少数司法人员认为没有明显超出必要限度，办案的司法人员也要倾听他们的意见，并且反思自己的结论与理由。
再次，司法人员要耐心倾听律师的意见。诚然，在涉及正当防卫案件中，辩护人大多会提出被告人的行为属于正当防卫的辩护意见，但不能因为提出这一观点的是辩护人，就不予采纳。如果不采纳辩护人的意见，就需要逐一反驳，而不能简单地说一句“被告人与辩护律师的辩解不成立”。事实上，如果防卫人开枪打死了盗窃普通财物的不法侵害人，被告人与辩护人都不会提出正当防卫的辩解。笔者发现，有些案件虽然是正当防卫，辩护人也只是以防卫过当进行辩护。所以，动辄否认辩护人提出的正当防卫的辩护意见，并不明智。
最后，司法人员要虚心听取一般人的意见。在当今社会，一个案件往往在判决之前就被媒体报道，于是一般人会对案件发表自己的看法，其中也会形成不同的“控辩”意见，亦即，有的人认为是防卫过当，有的人认为是正当防卫。一些人习惯于用“舆论绑架司法”“公众干预司法”“全民审判”之类的语言描述这种现象。其实，这种现象十分正常。一方面，依法独立审判，是指法官审判案件、解释法律不受任何人指使与威胁，而且法官有责任保证自己不做任意性或者压制性的裁决，并不是指其他人不能对案件的审理发表看法。另一方面，法本来是稳定与进步的对立与妥协，是各种力量、各种价值观、各种立场、各种学说的妥协。“司法过程是一种妥协，一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间、崇尚书面文字的拘泥字义与破坏规律及有序的虚无主义之间的妥协。”“真理不是存在于孤立的个人心中，而是存在于人与人之间的互动、交往和对话之中。”正当防卫的判断关系到每一个公民的切身利益，一般人根据自己的生活经验与法感情得出的结论，或许是最值得司法人员倾听的。
总之，如果法官耐心倾听他人关于防卫行为没有明显超过必要限度的意见，并且不断地反思自己的预判，就会使正当防卫的判断更为合理。
以上讨论的是不法层面的防卫过当，没有涉及责任内容。如前所述，《刑法》第20条第2款规定防卫过当“应当负刑事责任”，这个意义上的防卫过当，显然是指不法且有责意义上的防卫过当。换言之，根据责任主义的基本原理与《刑法》第14条至18条的规定，如果防卫人没有责任，也不能适用防卫过当的规定，只能宣告无罪。
德国《刑法》第32条规定了正当防卫，第33条规定：“如果行为人出于慌乱、恐吓或者惊吓而超过正当防卫界限的，不予处罚。”德国的主流观点将这一规定理解为免责的紧急避险，这样的理解虽然并非没有疑问，但可以肯定的是，这种情形缺乏可罚性。
我国刑法虽然没有这样的明文规定，但是，这并不意味着我国的司法实践不得承认责任阻却事由。防卫人面对正在进行的不法侵害时，如果处于慌乱、恐吓或者惊吓的状态，就不能期待他不超过防卫限度。反过来说，在这种情形下，超过必要限度就缺乏期待可能性，因而没有责任。既然认为责任主义是刑法原则乃至宪法原则，既然这种情形下的防卫人确实没有期待可能性因而没有责任，即使在不法层面属于防卫过当，也不能让防卫人承担防卫过当的刑事责任。另一方面，出于一般预防的考虑，对这种情形的防卫过当，也不应当追究刑事责任。
所以，接下来只需要考虑的是，刑法理论与司法实践是仅仅在不法层面认定防卫过当，然后根据责任原理与责任要素判断防卫过当的行为人是否具有责任，还是在防卫过当内判断行为人有没有责任，将没有责任的防卫过当排除在防卫过当之外。但这不是关键问题，不会影响案件的处理结论。
三、防卫过当的类型
如上所述，防卫过当可以分为不法层面的防卫过当与不法且有责层面的防卫过当；从防卫过当的责任形式来看，还可以分为故意的防卫过当、过失的防卫过当与意外的防卫过当；从防卫对象来说，防卫过当包括通常的防卫过当与假想防卫过当。本部分旨在讨论质的防卫过当与量的防卫过当，并且重点讨论量的防卫过当，倡议对量的防卫过当适用《刑法》第20条第2款的规定，而不要作为一般的故意犯罪或者过失犯罪处理。
大体而言，量的防卫过当，是指超越正当防卫的时间界限，并且造成了值得刑法评价的法益侵害结果的情形。但是，长期以来，我国刑法理论与司法实践只承认质的防卫过当；不仅将量的防卫过当归入防卫不适时，甚至认为防卫不适时均属于故意犯罪，没有将量的防卫过当作为防卫过当的一种情形。而且，也没有对防卫不适时进行全面的归纳和提出完整的处理意见。
……
例如，2013年8月26日晚，赵某甲在明知金合仓要对金福才实施伤害的情况下，将经其现场观察确认后的金福才在某村丧户家守夜的信息电话告知金合仓。金合仓获知信息后，于当晚23时36分许纠集被告人陈福朋、陈志千，携带二把砍刀，到达金福才所在的临时搭建棚，看到金福才与被害人周建山等人打牌，金合仓持砍刀冲上前朝金福才后颈部砍了一刀，金福才被砍后立即起身逃跑。金合仓和陈福朋各持一把砍刀在后追砍，金福才躲到周建山身后并操起旁边一长板凳挥舞抵挡。周建山在劝拦过程中腰背部被砍伤。在此过程中，陈志千进棚，在现场操起一长板凳冲进来伺机帮助金合仓。金福才持长板凳冲顶金合仓，双方倒在圆桌下的地面上互相扭打。陈福朋在旁持砍刀砍向金福才。与此同时，当晚守夜的周某甲、程和、钱某甲先后过来各拿起一长板凳上前拦阻陈福朋和金合仓。周某甲和钱某甲各持一长板凳将陈福朋逼退出棚外，至十余米距离的西北方向人行道后，陈福朋所持砍刀被打落在地，钱某甲顺势捡刀朝陈福朋腿部砍了数下致其受伤倒地。同时，金福才起身后手持长凳砸打金合仓，金合仓随后起身持刀退向雨棚外。金福才等人则持长板凳追出。金合仓退至距雨棚出口十余米的道路西北侧绿化人行道时，因体力不支被砸打后受伤倒地。金福才随即持长板凳继续砸金合仓头面部数下。事后，周建山、金福才被守夜人员送往医院抢救，金合仓和陈福朋亦被赶至现场的民警送医院抢救。金合仓经抢救无效死亡。经乐清市公安局法医鉴定：金合仓系头面部遭受钝器作用致严重颅脑损伤而死亡；被告人陈福朋头部损伤程度为重伤，双下肢损伤程度为轻伤，综合评定为重伤二级；被告人金福才面部、颈项部、躯干部、双上肢等处损伤程度为轻伤，左肩关节功能受限之损伤程度为轻伤一级，综合评定为轻伤一级；周建山腰背部损伤程度为轻伤二级（金福才防卫案）。
不难看出，本案并不属于上述各种观点所描述的防卫不适时，正因为如此，二审法院判决指出：“现场监控，证人陈某丁、钱富贵等多名证人的证言均反映经过对峙、缠打，金合仓退出雨棚时已力竭，而此时金福才身旁已有他人相助，陈福朋等共同行凶人员又已被当晚守丧的钱某甲等人击退，无论从人员数量方面还是个人身体状况，金合仓的暴力侵害已遭压制，不足以再会严重危及金福才人身安全。金福才在金合仓受伤倒地后连续砸打其头面部致其死亡，超过了必要的限度。因此，金福才的防卫超过必要限度造成重大损害，属防卫过当，应当负刑事责任。”“金福才系在无故遭他人持刀砍击情况下防卫过当，结合事件起因、经过、防卫心态以及主观恶性等因素，原判对其判处有期徒刑五年，量刑过重，依法应再予减轻处罚。”遂改判金福才有期徒刑2年10个月。这一判决显然承认了量的防卫过当。
从理论上说，我国的刑法理论与司法实践之所以否认量的防卫过当，主要有两个原因：一个原因是，将防卫行为进行分割，亦即，只要不法侵害已经结束，就认为防卫人此后的行为不是防卫行为的一部分，而是独立的犯罪行为。可是，在上例中，要将金福才的行为分割为两个独立的行为（金合仓倒地前的攻击行为属于正当防卫行为，金合仓倒地后的攻击行为属于普通故意犯罪行为），既不符合客观事实，也不符合金福才的主观心理状态。另一个原因是，将防卫过当仅限于违反正当防卫限度条件的情形。例如，陈兴良教授指出：“把因对事实认识错误而导致的防卫不适时当做防卫过当，则把正当防卫的时间条件和限度条件混为一谈，也是不能接受的。不法侵害停止以后，正当防卫的前提条件已经消失，也就谈不上正当防卫。所以，我认为，对于因认识错误而导致的事后防卫，应按照对事实认识错误的一般原则处理。”然而，这一观点是以防卫过当仅限于质的防卫过当为根据的，不能成为否认量的防卫过当的根据。
……
首先，量的防卫过当符合我国《刑法》第20条第2款、第3款的规定。根据第2款的规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”一方面，其中的“必要限度”并没有局限于防卫强度与防卫结果的限度条件，完全可以包括时间限度条件，这在文理解释上没有障碍。如前所述，第3款是注意规定，第3款特别提示了防卫时间限度与防卫结果限度，即“对正在进行……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”。这只是说明，对正在进行的严重暴力的防卫，不存在质的防卫过当的问题。但反过来说，对于并非正在进行（已经结束）的暴力犯罪进行防卫的，则可能属于量的防卫过当。概言之，第3款提示性地规定了超过时间限度的行为，可能成立量的防卫过当。另一方面，对于量的防卫过当适用防卫过当的规定，不是只能免除处罚，而是也可能减轻处罚，因而也可以做到量刑适当。
其次，量的防卫过当具备防卫过当减免处罚的根据。其一，对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下是一件相当困难的事情。例如，有的不法侵害人表面上停止了不法侵害，实际上是在伺机进行更严重的不法侵害。由于这样的现象屡见不鲜，所以，不能要求防卫人随时停止防卫行为，或者说要求防卫人随时停止防卫行为的期待可能性减少。况且，即使是量的防卫过当，也是在精神紧张、慌乱的情形下造成的。此外，基于对不法侵害行为的愤怒等原因，在不法侵害结束后的短暂时间内持续实施防卫行为，可谓人之常情，法律不能对防卫人提出苛刻的要求。这些都说明，在量的防卫过当时，防卫人的责任减少。其二，防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在时间上、场所上具有持续性、一体性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。由于作为一个整体的防卫行为是针对不法侵害的，所以量的防卫过当的不法减少。“而且，如果力量的消耗量相同，可以说，两次适度打击的危害比一次明显过度打击的危害要小。”其三，“是以必要程度两倍的强度给予不法侵害人一次打击（质的过当），还是在一次打击使不法攻击停止后予以第二次打击（量的过当），从刑事政策的观点来看并不重要。”换言之，如果从预防不法侵害的刑事政策上考虑，量的防卫过当与质的防卫过当没有区别。
本文虽然主张对量的防卫过当适用防卫过当的规定，但对量的防卫过当的判断，却不能照搬德国、日本的判例。因为日本刑法规定了暴行罪，德国刑法关于伤害罪的规定实际上包含了部分暴行罪。所以，当防卫行为制止了不法侵害后，防卫人继续对不法侵害人实施暴力的，即使后来的暴力没有造成伤害，也可能认定为量的防卫过当。但是，我国刑法不仅没有规定暴行罪，而且规定只有造成重大损害时，才能认定为防卫过当。因此，对形式上超过时间限度的防卫行为，应当区分为不同情形。
第一，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为没有造成伤害结果的（刑法并不评价的结果），不能认定为量的防卫过当，必须认定为正当防卫。例如，在“昆山案”中，刘某某先下车与于海明发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘海龙突然下车，上前推搡、踢打于海明。虽经劝架，刘海龙仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具），连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于海明抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘海龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘海龙受伤后跑向宝马轿车，于海明继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车（经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕）。本案于海明后2刀的追砍行为虽然超过了时间限度，但由于没有砍中，没有造成值得刑法评价的结果，因此不能认定为量的防卫过当，只能在整体上认定为正当防卫。
第二，不法侵害结束的行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了重大损害的（重伤与死亡结果），在防卫人对过当具有故意或者过失的前提下，属于量的防卫过当，适用第20条第2款的规定，应当减轻或者免除处罚。如果防卫人对过当没有故意与过失，则只是不法层面的防卫过当，而非不法且有责意义上的防卫过当。即该情形属于意外事件，不成立犯罪。
第三，不法侵害结束的行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了非重大的普通损害的（如轻伤害），也应当认定为正当防卫，而不应认定为量的防卫过当。不可否认的是，这种情形下的轻伤害，完全是不必要的损害。如果根据1997年刑法的规定，则是量的防卫过当。但是，现行《刑法》第20条第2款规定，只有造成重大损害的才是防卫过当。既然如此，就不能认定这种情形成立防卫过当。或许有人认为，对于这种完全不必要的轻伤害，应当认定为防卫过当。但是，如果要得出这种结论，要么认为轻伤害属于重大损害；要么对重大损害采取相对化的认定，即在质的防卫过当中，只有重伤与死亡属于重大损害，在量的防卫过当中，只要造成轻伤害就是重大损害。本文难以赞成这种观点。其一，如果认为轻伤害属于重大损害，必然导致防卫限度的条件更为苛刻，不当缩小正当防卫的成立范围，因而明显不当。其二，既然量的防卫过当与质的防卫过当一样，都具备防卫过当减免处罚的根据，就不能对限度条件采取相对化的标准，而是必须采取统一标准。
第四，不法侵害结束的行为处于正当防卫限度内，但难以查明不法侵害结束后超过时间限度的防卫行为是否造成了重大损害（重伤与死亡结果）的，应当根据事实存疑时有利于被告人（防卫人）的原则认定为正当防卫，而不能认定为量的防卫过当。例如，防卫人对不法侵害人连续砍了数刀，其中在不法侵害人倒地丧失反抗能力后砍了2刀。不法侵害人有2处重伤，但不能证明其中的1处重伤或者2处重伤系由后2刀造成。根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定2处重伤均由不法侵害结束前的防卫行为造成，因而应当认定为正当防卫。反之，如果证据确实充分，足以证明其中1处重伤或者2处重伤是由不法侵害结束后的防卫行为造成，则应当认定为量的防卫过当，并且减轻或者免除处罚。
正当防卫的正当性依据及其限度
王 钢
作者：王钢，清华大学法学院副教授。
来源：原文载《中外法学》2018年第6期（注释及部分正文因篇幅限制有所删减，引用请查阅原刊物）
导言
正当防卫历来是刑法学的重点问题之一。虽然历经了多年的理论探讨与司法实践，但是在我国的刑法学界与司法实务中仍然存在着诸多与正当防卫相关的重要问题的不同见解。其中一个特别重要的分歧即在于，应当如何界定防卫行为的必要限度。而我国司法实务中对防卫限度的把握历来较为严格，尤其是当不法侵害不足以致使被侵害人死伤时，一旦防卫行为造成了不法侵害人伤亡，就几乎不可能被认定为正当防卫。譬如，在以下几起案件中，法院均认定防卫人构成防卫过当。
案例1：王某、林某、陈某、陆某、姜某、史某等传销人员以相亲为名欺骗王志亮来到传销窝点后，将其紧紧围住，威逼其加入传销组织，禁止其离开传销窝点，并逼迫其交出随身财物和通讯工具。王志亮趁交出财物之机，掏出随身携带的弹簧折叠刀挥向围绕在其身边的王某等人，并与阻止自己离开的众人发生打斗，导致王某大出血死亡，陆某、陈某、林某等人重伤。[1]
案例2：赵某甲与张某甲、张某乙、任某、刘某等人到孙守红的水果摊前寻事找茬，要求孙守红每月交纳2000元保护费，否则阻止其经营。孙守红拒绝，赵某甲等人遂对孙守红实施殴打。孙守红想用电话报警，被刘某挂断制止，孙守红逃进屋内，赵某甲等人依然追入屋内殴打。孙守红退无可退，随手拿起一把裁缝剪刀转身向尾随而来的赵某甲连刺数刀，造成赵某甲大出血身亡。[2]
案例3：张家生伙同张某、秦某于半夜将蒋小权的摩托车盗走。蒋小权发现张家生骑着自己的摩托车与骑着另一辆摩托车的张某、秦某在道路上逃窜，遂与其子蒋勇叫出租车追击，并超车行至前方道路下车。蒋勇持刀在前，蒋小权持扁担在后，欲拦下路过的张家生等人。当张家生驾摩托车驶近时，蒋勇喝令其停车，张家生不听，继续前行。站在后面的蒋小权为逼迫张家生停车，挥动扁担朝张家生横扫一击，扁担击中张家生后断为两截。虽然张家生驾车驶离，但仍因扁担击打导致的颅脑损伤而身亡。[3]
案例4：凌晨时分，梁某与贾某某醉酒后进入陈良友的副食品店滋事，梁某拿起店里的几个鸡蛋便与贾某某走到店外。陈良友明知两人处于醉酒状态，但为拿回鸡蛋，追出店门与两人发生争吵和推搡。其间，陈良友持水果刀朝梁某和贾某某身上乱捅，致梁某当场死亡、贾某某受伤。[4]
类似案件，不胜枚举。我国刑法学界虽然普遍认为，司法实务当前对防卫行为必要限度的把握过于严格，必须适度地扩张防卫权限。[5]但是，对于究竟应当以何种标准来进行界定，学者们却众说纷纭，其主要可以分为基本相适应说、必需说与折中说三种见解。[6]对此，我国通说主张基本相适应说以及在此基础上发展而来的折中说，认为在认定防卫行为是否超过必要限度时，必须权衡防卫行为所保护的法益性质与其所造成的损害后果，且所保护法益与所损害利益之间的差距不能过大。[7]与此相对，另一部分学者则主张必需说，认为防卫行为是否超过必要限度的决定性标准是，防卫行为本身是否属于制止不法侵害所必需的措施。若从行为时的角度来看，防卫行为确属制止不法侵害的必要手段，那么不论其对不法侵害人的权益造成了何种程度的损害，都并未超过必要限度。[8]
在本文看来，我国司法实务与刑法学界关于防卫限度的不同见解，其实都源自于对正当防卫之正当性根据的分歧。例如，持基本相适应说和折中说的学者大体上都认为，正当防卫是因维护了更为重要的利益而成为合法行为，故防卫行为所造成的损害结果自然就应当是认定正当防卫的重要因素。相反，持必需说的论者则往往摒弃了这种功利主义的利益权衡，而在认定正当防卫时更为侧重防卫行为本身的必要性。由此可见，只有明确了正当防卫的正当性依据，才可能真正解决防卫限度的相关问题。我国刑法学界对正当防卫的著述颇丰，但深入探讨正当防卫之正当性依据的文献却较为少见。纵观我国与德日学者的相关论述，在正当防卫的哲学依据上，主要有功利主义与自然权利说等见解。在具体的论据上，也大致存在着个人主义和二元论两种诠释路径。下文笔者将首先对学界现有的关于正当防卫之正当性依据的见解进行评析，然后提出正当防卫的整体性二元论，最后再于此基础之上确定正当防卫的限度。
一、功利主义与自然权利说的不足
…………
(二)二元论的立场
1.学说主旨
前文论述表明，单纯从个人主义视角难以论证正当防卫的合法性。因此，二元论的诠释路径尝试将个人主义与超个人主义视角结合起来，用以解释正当防卫的正当化根据及防卫权限的范围。其认为，防卫人通过实施防卫行为不仅保护了公民个人的法益，也在国家不能及时采取行动的情势中担当了对抗不法的任务，因而同时维护和确证了法秩序的有效性。据此，正当防卫的本质应由两个基本要素共同决定：个人保护原则和法秩序维护原则(又称为“法保护原则”或者“法确证原则”等)。这种二元论诠释路径是当今德国学界[50]与司法判例[51]的通说。近年来，我国欧阳本祺、[52]劳东燕、[53]王剑波[54]等论者也开始主张二元论的见解。
2.法秩序维护之辨
二元论诠释路径在个人权益保护之外，还强调法秩序维护这一超个人主义因素。虽然我国的传统见解普遍承认，正当防卫可以鼓励和支持公民与不法侵害作斗争，“维护社会主义法制”,[55]其是一种“法制宣传和法制教育”，对意欲违法犯罪的行为人也是一种警告，“能够有效地遏制违法犯罪行为的发生”,[56]从而实质地肯定了正当防卫具有预防不法侵害、维护法秩序的功能。[57]但是，近年来却也有部分论者认为，从法秩序维护的角度诠释正当防卫的正当性依据有失妥当。[58]法秩序维护说意味着绝对的国家观，会导致将正当防卫等视为刑罚，还隐含着将防卫对象扩张至无辜第三人的危险。[59]对此，本文持不同见解，认为在我国的法秩序中，应当承认正当防卫具备维护法秩序有效性的功能。
首先，法秩序维护说并不意味着必然采取绝对的国家观。现代意义上的法秩序维护说早已不再主张正当防卫旨在维护抽象的国家利益，而是认为正当防卫通过对不法侵害的反击，不仅迫使不法侵害人遵从法秩序，而且吓阻了潜在不法侵害人，强化国民对于法秩序有效性的信赖，[60]从而维护了法秩序的经验有效性和社会共同生活的和平基础。[61]其更多地是在强调正当防卫预防不法侵害、捍卫法秩序的功能，[62]与集权主义的绝对国家观并无关联。
诚然，有论者认为，正当防卫的预防功能只不过是毫无根据的臆测。[63]德国学者的调查显示，绝大部分德国公民其实并不知道《德国刑法》中的正当防卫制度赋予了防卫人极大的防卫权限，[64]既然如此，也就不能认为正当防卫制度能够有效地吓阻潜在不法侵害或者鼓励被侵害人奋起反击。[65]此外，刑罚作为国家对公民权利最为严厉的干涉，其威吓效果本就尚存疑问，相比之下，便不应认定正当防卫能够达到消极预防的目标。[66]但是在本文看来，这些否定见解其实并不成立。
一方面，法律规范预防功能的实现其实并不以规范接受者能够准确地理解相应法律制度为前提。譬如，虽然绝大部分国民无法精准把握盗窃、诈骗、贪污等常见罪名的构成要件与法定刑，但其却同样会基于对刑罚的恐惧放弃实施相应行为。这就已经体现出了刑法的消极预防功能。又如，鲜有普通国民能够详细了解刑法中有关中止犯的规定，但是，人们却都大体知道，如果自愿放弃实施犯罪行为，便可能得到从宽处理。《刑法》24条第2款的规定与这种观念相契合，于是具备了鼓励行为人放弃犯罪的引导功能。同理，普通国民原本也不可能明确知道正当防卫的前提条件、限度范围与法律后果。但是，人们可以凭借朴素的正义观了解到，当自己面对不法侵害时，应当可以采取措施进行反击。而正当防卫制度即是法律对这种朴素正义观的确认，其本身也可以增强国民对法秩序的认同感，鼓励国民实行防卫。相反，若刑法禁止正当防卫，则势必导致不法侵害更为猖獗，致使合法权益无从获得保障，这显然是国民无法接受的结果。两相比较之下，正当防卫制度的预防效果可谓不言自明。
另一方面，通过与刑罚的对比也无法否定正当防卫的预防功能。实际上，正当防卫的消极预防效果完全可能更甚于刑罚。基于其国家制裁的本质，刑罚的实施以司法机关查明案件事实为前提，其范围和程度也具有较强的可预见性，这就为行为人规避刑罚制裁提供了条件。在正当防卫的场合，防卫人直接对不法侵害人进行反击，就不存在因无法查清案件事实而使不法侵害人免受恶害的可能。特别是，在侵害行为严重危及被侵害人的生命、身体法益时，被侵害人对不法侵害人进行防卫反击的概率远高于不法侵害人事后遭受刑罚的概率。由于防卫的方式与强度主要取决于防卫人，不法侵害人也难以预估防卫行为对自身权益造成的损害，更无从通过法律程序降低防卫行为造成的损害程度。例如，行为人实施普通强奸行为的，依据《刑法》236条第1款之规定，可以预见自己最多只会被判处有期徒刑。但若其在强奸时遭遇他人的正当防卫，就完全可能受到人身伤害，而且，司法机关事后也还是会追究其强奸未遂的刑事责任。由此可见，正当防卫其实可以对不法侵害人造成相比刑罚更为严重的损害。正因如此，德国1962年立法草案才明确承认：“正当防卫权能够有效地普遍吓阻不法行为的实施。”[67]其次，不能认为强调正当防卫的预防功能就难免将正当防卫视为对不法侵害人的刑罚。虽然刑罚具有预防功能，但这并不意味着，任何具有预防功能的法律制度都是刑罚。譬如，民法中的不法原因给付制度旨在增加不法给付者的交易风险，[68]以达到吓阻不法给付行为的预防效果，[69]但却没有学者会认为其属于刑罚。同理，肯定正当防卫能够通过预防不法侵害维护法秩序的有效性，也并非视其为刑罚。虽然同样是维护法秩序，正当防卫与刑罚发挥预防功能的方式却存在巨大差异。正当防卫旨在事前制止不法侵害人对法秩序的侵犯，属于风险预防措施；而不是像刑罚一样，在犯罪行为已经动摇了法秩序的有效性之后，才事后介入其中恢复公众对于法秩序的信赖。在此意义上，“防卫权……具有不同于刑罚权的特性”。[70]正是基于正当防卫的这种特性，在不法侵害结束之后才采取的措施，即便其具有维护法秩序有效性的效果，也不能构成正当防卫。
再次，法秩序维护说本身并不会将防卫对象的范围扩大到无辜第三人。唯有从功利主义的优越利益原则出发，才可能基于维护法秩序的重大价值，得出可以将防卫对象扩展至无辜第三人的结论。这也恰是我国相关论者的论述逻辑。[71]然而，只要摒弃功利主义的立场，法秩序维护说就绝然不会认为针对无辜第三人的措施也可以构成正当防卫。因为，针对无辜第三人的行为从语义上就不可能再被认定为“防卫”行为，其并非对不法侵害的反击，不可能维护法秩序的有效性。论者此处对法秩序维护说的批评与其说是体现了法秩序维护说的不足，还不如说是揭示了功利主义立场的本质缺陷。
最后，鉴于我国刑事立法的特点，也不应否定正当防卫维护法秩序的功能。德国学者之所以经常质疑法秩序维护说，是因为《德国刑法》第32条第2款将正当防卫意义上的不法侵害限制为了对个人权益的侵犯。若立足于法秩序维护说理解正当防卫的正当性依据，由于对侵犯超个人法益的行为所进行的反击也同样具有维护法秩序的效果，难以将其排除在正当防卫的范围之外，便会导致与刑法规定的矛盾。[72]相反，我国《刑法》20条第1款明确将“国家、公共利益”列为了正当防卫的保护对象，并没有排除为保护超个人法益而实施正当防卫的可能性。因此，在我国反而需要强调正当防卫维护法秩序的一面，从而为保护国家和公共利益的防卫行为提供正当性依据。事实上，即便反对法秩序维护说的学者也会承认，保护国家、公共利益的正当防卫“显然不是个人保全原理可以说明的”。[73]如果在正当防卫的正当性依据中完全摈弃维护法秩序的因素，恐怕就只能否定纯粹保护国家和公共利益的防卫措施可以构成正当防卫，从而违反刑法规定限缩正当防卫的成立、扩张可罚性的范围，违背了罪刑法定原则。
3.二元论的缺陷
综上所述，在我国不能否定法秩序维护说，并进而否定二元论的立场。当然，这并不意味着二元论本身没有缺陷。在本文看来，二元论最大的问题在于，难以理顺个人保护与法秩序维护两大基本原则的内在关联。
首先，绝大多数持二元论的学者都主张，个人保护原则与法秩序维护原则处于并合关系，认定正当防卫要求防卫行为同时满足两个原则。[74]譬如，罗克辛就明确指出：“每次通过正当防卫阻却违法时，都必须由个人保护原则和法秩序维护原则共同发挥作用。”[75]与此相应，但凡在具体个案中，防卫人的行为不能起到维护公民个人权益的效果，或者欠缺维护法秩序的功能，就应当否定正当防卫的成立。[76]同时，由于个人保护原则与法秩序维护原则在观察视角和基本立场上均存在差异，诸多持二元论的学者又都承认，两个原则相互之间存在对立的紧张关系。[77]然而，一方面肯定两个原则之间存在对立关系，另一方面却又将两个原则统合起来，共同奠定正当防卫的合法性依据，这种理论路径的合理性本身就令人怀疑。在不同的出发点和侧重点之下，个人保护原则和法秩序维护原则与其说能够合力诠释正当防卫的正当性，毋宁说二者之间更多地是产生拮抗作用，相互削弱对方在论证正当防卫合法性时的功效。
其次，二元论虽然认为正当防卫由个人保护和法秩序维护两方面的因素决定，但却经常未将这种理论立场贯彻到具体的案件中。譬如，在被侵害人可以轻易通过退避免受不法侵害时，持二元论的学者也同样认为，被侵害人可以就地进行反击，[78]从而仅基于法秩序维护原则肯定了正当防卫的成立。[79]又如，持二元论的学者往往认为，被侵害人在面对无责任能力者的攻击，或者在面临自己过失引起的不法侵害时，由于此时维护法秩序的必要性极低，被侵害人须首先尝试退避不法侵害。只有在无法退避时，才能出于保护被侵害人个人权益的需要，允许其防卫反击。[80]但是，既然已经肯定在这些场合下几乎不存在维护法秩序的必要性，从二元论的立场出发，就应当否定成立正当防卫的可能。此时为何又能仅凭个人保护原则肯定被侵害人最终还是享有防卫权呢？[81]再如，二元论往往否认保护超个人法益的行为可以构成正当防卫。不仅德国通说如是，[82]我国部分主张二元论的学者也认为，只能为保护涉及个人法益的公共利益实行防卫。[83]此即表明，二元论在确定正当防卫的保护对象时，并未真正考虑到法秩序维护原则的影响。
最后，在二元论的学说体系中，法秩序维护原则的必要性也很成疑问。虽然二元论原则上认为，法秩序维护原则与个人保护原则具有相同的重要地位，但是，绝大部分持二元论的学者们却又都极为强调个人保护原则的重要性；认为对个人权益的保护才是“正当防卫制度的基石”，防卫行为对法秩序的维护必须通过对个人权益的保护得以体现。[84]据此，法秩序维护原则就难免沦为对个人保护原则的补充，只有在纯粹依据个人保护原则难以论证防卫行为的正当性时，才辅之以法秩序维护原则，确保防卫行为的正当化。在这个意义上，法秩序维护原则虽然名义上是与个人保护原则“同等重要的第二个正当防卫原则”,[85]但其在认定正当防卫时的实际意义却远逊于后者。事实上，在主张二元论的学者中，也确实鲜有论者认为应将法秩序维护原则置于决定性地位。早先的二元论之所以要求在正当防卫中考虑法秩序维护原则，经常是为了确保防卫行为所保护的利益原则上大于所损害的利益，从而将正当防卫与紧急避险区分开来。[86]然而，如前所述，功利主义防卫论存在缺陷，德国学界当前的主流见解也已经不再基于优越利益原则理解正当防卫的合法性根据。既然如此，法秩序维护原则在二元论中是否真的具有与个人保护原则相同的重要性，以及其是否仍然具有实质意义，也就成为了问题。
诚然，现今持二元论的学者们往往主张，虽然个人保护原则是正当防卫的根基，但是法秩序维护原则也仍然具有刑事政策和一般预防的意义，其能够根据个案的特殊情形对公民个人权利的保护范围予以调节。法秩序维护原则决定了被侵害人无需退避不法侵害，无需严格遵从利益权衡原则；也决定了被侵害人在面临自己过失引起的不法侵害，或者在面对无责任能力者的攻击或极为轻微的法益侵害时，不得以过于严厉的手段进行反击。[87]这些结论固然具有合理性，但问题是，为何法秩序维护原则在确定正当防卫的保护对象等其他许多方面都没有受到重视，却偏偏能在这些方面超越个人保护原则而发挥决定性作用呢？这难免令人怀疑，持二元论的学者们其实不过是先入为主地认定了“理想”的防卫界限，再分别利用个人保护原则和法秩序维护原则在不同情形下得出自己想要的结论而已。
三、整体性二元论的提出
综上所述，学界目前对正当防卫之正当性依据的各种诠释均难以令人满意。在本文看来，正当防卫的正当性依据在于，其是理性人普遍认同、具有可普遍性的行为规则。在此基础上，正当防卫既具有个人保护的效果，也具有维护法秩序有效性的功能。当前学界所主张的二元论将个人保护原则和法秩序维护原则视为存在内在对立紧张关系的两个独立原则，而本文则认为，这两个基本原则其实具有共同的理论基础，构成协调统一的整体。在这个意义上，当今学界所主张的二元论可谓是对立性二元论，本文的立场则可以被称为整体性二元论。
(一)正当防卫的个人保护之维1.正当防卫与自由权利的关系
正当防卫的合法性依据首先在于对公民个人权利的保护。与德国和日本刑法相似，我国1905年《刑律草案(稿本)》第50条第1款就已经明确将公民的个人权利列为正当防卫的保护对象。[88]虽然在随后百余年间，我国刑法多次发生变更，但正当防卫的这种个人保护立场却一直延续至今。在学理上，康德的法权哲学是将正当防卫与个人权利保护相联系的典型代表。众所周知，康德认为法秩序的目的与任务在于界分公民的外在自由领域并保障其自由权利。与此相应，“不法”就是指行为人侵犯或者违反了其与被害人之间外在的、基于实践理性而成的自由关系，“任何对符合普遍法则之自由的妨碍，即为不法。”针对侵犯自由的不法行为进行反击，恰是对自由权利的保障，因而属于合法的强制行为。这种反击维护了法律对自由意志的界分，是公民享有的最神圣的权利。[89]由此可见，在康德的学说体系中，“制止不法的强制行为是正当行为”这一结论与自由权利的定义之间存在紧密的内在联系。其是基于“否定之否定”的思想，从自由权利的定义中引申而来的结论；认为符合普遍法则的自由是权利，对这种自由的妨碍则为不法，制止不法的行为又捍卫了权利，故而具有正当性。[90]在这个意义上，正当防卫与自由权利如影随形，符合普遍法则的自由权利必然使得捍卫自身的防卫行为合法化。类似地，陈兴良也正确指出，正当防卫权本质上是基于自由权利而产生的派生权，“本人或者他人的人身和其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害的时候，就派生了正当防卫权。从这个意义上说，正当防卫权也是一种救济权。”[91]
2.自由权利的基础与范围
康德与陈兴良关于正当防卫与自由权利之内在关系的洞察无疑是正确的。但与此相伴而来的问题是，应当如何论证和界定公民个人的自由权利。本文认为，自由权利并非客观的先验定在，其总是理性主体相互利益协调的结果。在这种利益协调过程中所形成的，所有理性主体都能普遍认同、旨在界分不同主体间权利范围的规范，就是具有正当性的普遍法则。而权利人根据这种普遍法则所享有的利益，就属于其自由权利。
罗尔斯关于原初状态和无知之幕的假设，可以合理地解释理性人之间就自由权利和行为规范达成共识的过程。为了在社会成员间公平地分配社会基本利益，罗尔斯假定所有的协商参与者都处在一种“无知之幕”的背后；他们虽然具备基本的正义观念，但却不知道一切与自己的能力、社会地位和身份相关的具体事实。[92]同时，无知之幕下的人们仍然具有健全的理性，其虽然出于自利的动机追求自身权益的最大化，但却不会铤而走险博取自己可能获得的最大利益，而是审慎地力求在最坏的情况下获取最佳的结果。这就是“最大最小值规则”。[93]基于这些理论设定，自利的理性人会普遍认同“人人平等享有自由权利”的基本规则，并在此基础上承认正当防卫的合法化，析言之。
首先，无知之幕背后的理性人在协商关于自由权利的分配规则时，虽然会出于自利的本性希望使自己享有最广泛的自由权利，但是其也会认识到，如果所有人都主张自己享有一切权利，就必然会导致彼此间的权利无法相互协调，造成“每一个人对每个人的战争”。[94]由于无知之幕的阻隔，每个理性人都无从预测自己在这种战争状态中居于何种地位。基于“最大最小值规则”，为避免满盘皆输的困境，理性人在此时的决策中便不会赞同“人人都享有一切权利”这种风险过高的方案，而是会要求限制对自由权利的主张。然而，在协商对自由权利的限制时，出于自利的本性，任何理性人又都不可能赞同使自身自由权利受到相比他人更多限制的方案。此时，原初状态中的理性人们一方面必须就权利分配方案达成共识，以避免陷入战争状态；另一方面任何人又都无法主张享有相比他人更多的权利，于是便只能接受“人人平等享有自由权利”的基本规则。据此，无知之幕背后的理性人都承诺尊重他人的自由权利，同时换取他人对自己平等自由权利的认可，这种为所有理性人都接受的权利分配规则便具有了可普遍性和正当性。
其次，在商定权利分配规则之后，理性人便会进而要求对之予以维持，以保障自己在现实生活中能切实享有应得的权利。但是，恰如洛克所言，依靠公民自己维护自由权利，存在诸多不足。譬如，如此就缺少一种既定的、稳定的、人所共知的法律作为人们共同的是非标准与裁判纠纷的共同尺度，缺少有权依照既定法律来裁判纠纷的权威且公正的裁判者，也缺少权力来确保判决的执行。[95]为克服这些缺陷，原初状态中的理性人原则上会赞同由国家机关来承担维护自由权利的职权，从而认同国家的暴力垄断。[96]不过，其也能预见到，在现实生活中，国家不可能在任何时候都能够有效制止对自由权利的侵犯。当国家在紧急状态中力有不逮时，理性人当然不会忍受自己的自由权利受到损害，其必然会要求可以对不法侵害进行反击，通过正当防卫来保护自身权益。正是在这个意义上，正当防卫的规则与公民的自由权利之间存在功能性的内在联系，其所体现的正是自利的理性人捍卫自身利益的必然诉求。与之相应，正当防卫便能在原初状态下获得理性人的普遍认同，成为可普遍化的、旨在维护自由权利的正当行为规则。这种理性人的普遍承认，就构成了正当防卫的正当性根据，使其成为了合法化事由。
(二)正当防卫对法秩序的维护
立足于理性人的普遍同意来理解正当防卫的正当性依据，也同样可以解释正当防卫保护超个人法益、维护法秩序的功能。因为，原初状态中的理性人在就自由权利的分配原则达成一致之后，必然会要求设立法律制度和行为规范来确认和维护权利分配的方案。事实上，理性人所能采取的最有效地维护自身自由权利的方式，也只能是设置并要求所有人都遵循相应的法律制度和规范，从而确保任何人都不得恣意侵入他人的权利领域。在这个意义上，这些法律制度和行为规范正是作为对理性人个人自由权利的前置保护而获得理性人的普遍认同，并因此被纳入正当防卫的保护范围。
刑法中的一元个人法益概念，也可以佐证本文的立场。虽然一般认为，刑法中的法益可以区分为个人法益和超个人法益两大类别，但是，在一元的个人法益概念之下，二者并无本质差异。[97]因为，在现代法秩序中，刑法的任务在于保护公民人格发展不可或缺的外在条件，也即法益。这些条件当然包括例如生命、身体、财产等个人权益，但是，为保障这些权益的安全，却也同样需要对国家和社会秩序予以维持。诚如罗克辛所言，“法益包括所有对于个人的自由发展与基本权利之实现，以及对于为实现此目标而设立之国家体系的运作所必不可少的现实存在或目的预设”。[98]换言之，超个人法益作为保障公民个人法益的条件而为刑法所承认，并因此与个人权益之间存在密不可分的内在联系。相比个人法益而言，超个人法益只是不能直接被还原成某个或者某些具体公民的个人权益而已。在旨在维护公民权益这一点上，二者并无不同。据此，个人法益与超个人法益并非迥然对立的两极，二者共同承担着保护公民个人权益、促进公民人格自由发展的基本功能。
基于这种考虑，原初状态中的理性人为了确保自己能切实享有应得的自由权利，便也会要求维护国家、公共利益等超个人法益，从而前置性地杜绝对自身权利的危险。譬如，理性人会考虑到，若不能维持有效的国(边)境管控体制，就难以控制人口与物资跨国(边)境流动，可能导致外来人员挤占国内资源、妨害社会安定，或者导致国内资源过度流往境外，从而妨碍自己行使自由权利。因此，其便会要求制止妨害国(边)境管理的违法行为。又如，在无知之幕的背后，理性人也必然会要求维护职务行为的不可收买性，禁止国家工作人员收受贿赂。否则，其在现实生活中就可能因国家工作人员收受了他人贿赂而遭遇不公正的对待，难以充分实现自己的自由权利。再如，为维持良好的生存条件，维护自身的生命和身体健康，理性人也会要求保护环境法益，禁止破坏环境资源的行为。[99]由此可见，不论是国(边)境管理秩序，职务行为的不可收买性，还是自然环境资源，虽然表面看来均是与个人无关的国家和公共利益，但却也仍然因为能够保障个人权利而在原初状态中受到理性人的普遍认同。既然如此，原初状态下的理性人便没有理由否定旨在保护国家和公共利益的正当防卫。此时的防卫行为虽然未必能直接保全理性人的个人权益，但却捍卫了间接维护其自由权利的法律制度和行为规范的经验有效性，最终仍然有利于为理性人的自我发展创设良好的外在制度条件。在国家无法及时介入的紧急情况下，与其放任不法侵害人损害国家和公共利益，允许防卫人对之进行反击显然是更能从根本上保障个人权利的方案。据此，理性人赞同为维护国家和公共利益进行正当防卫，其原因其实与防卫个人权益的场合并无本质差异。
四、防卫限度之确定
从理性人普遍同意的角度理解正当防卫制度的正当性，在认定防卫限度时，就应当采纳必需说的立场，贯彻“权利无需向不法让步”之原则。只是在部分特殊场合中，才应对防卫权限予以一定限制。
(一)权利无需让步之原则
1.必需说的学理论证
前文的论述表明，正当防卫的正当化依据在于捍卫公民的自由权利。为达此目的，正当防卫不仅对公民的个人法益提供直接的保护，同时还禁止对超个人法益的不法侵害，通过对法秩序有效性的维护消除对公民自由权利的潜在威胁。基于正当防卫与自由权利之间的内在联系，在判断防卫行为的必要限度时，就应以必需说为标准。因为，出于自利的本性，原初状态中的理性人不可能再轻易放弃自己根据共同的权利分配规则所享有的自由权利，其必然会要求对侵入自身权利领域的不法侵害予以一切必要的反击。至于这种反击对不法侵害人造成了何种损失，则非自利理性人关切的重点。这种自由权利的不可侵犯性使得正当防卫的必要限度仅取决于制止不法侵害的客观必要性，而无需顾及对不法侵害人的损害、为利益衡量所限制。
恰如德国学者贝尔纳(Berner)所言：“权利无需向不法让步”,“正当防卫意味着，任何权利都可以针对任何不法无条件地进行自我保护”。[100]
在“权利无需向不法让步”之原则下，对于防卫限度的认定，需注意以下几点：首先，被侵害人在面对不法侵害时不负有容忍或退避的义务，即便退避举措能够更为有效地保全被侵害人的法益，也同样如此。这是权利不可侵犯性的直接体现与当然结果。若法秩序要求权利人避让不法侵害，就至少限制了权利人的行为自由，造成了其自由权利的减损。如此既无法吓阻潜在的不法侵害，也会危及法秩序的经验有效性，间接地威胁到公民的自由权利。考虑到这些因素，原初状态中的理性人为了尽可能保全自身的自由权利，便不会认同被侵害人在面临不法侵害时应当负担退避义务。
其次，权利无需向不法让步，并不意味着防卫人可以采用任何措施对抗不法侵害。尽管不法侵害人威胁到了他人权益，但其却并不因此丧失自身的全部自由权利，故不能全面免除防卫人尊重不法侵害人自由权利的义务。相应地，防卫人只能在制止不法侵害的必要限度内对不法侵害人进行反击。个案中，应当根据案发时的环境与形势，基于不法侵害人与防卫人的力量对比以及防卫人客观上所能选择的防卫手段等客观事实，判断防卫行为是否属于有效制止不法侵害所必需的措施。原则上，若防卫人能以较为轻微的方式有效制止不法侵害，便不得以严重损害不法侵害人利益的手段进行防卫。防卫行为应当是在行为时可供防卫人选择的、相对最缓和的防卫方式。[101]当然，原初状态中的自利理性人之所以赞同正当防卫的规则，是为了妥善保全自身的自由权利，而非尽量照护不法侵害人的利益。因此，在个案中判断防卫行为是否属于必需的、相对最缓和的防卫措施时，必须以防卫人确实能够确定、有效地制止不法侵害为前提。换言之，防卫人无须冒着防卫失败的风险选择虽然对不法侵害人造成的损害较小，但却可能无法有效制止不法侵害的防卫手段。当较为轻微的防卫方式可能无法实现防卫目的时，防卫人可以采取对不法侵害人造成更大损害的措施确定地制止不法侵害。[102]正当防卫的正当性依据决定了，对于防卫行为的必需限度，应当从极大有利于防卫人的角度进行宽松的把握。在个案中，除非防卫行为确实显著地超出了制止不法侵害所必需的程度，否则就应当肯定其符合防卫限度的要求。
最后，只要防卫行为确属制止不法侵害所必需的措施，便应当肯定其必要性，不能再基于优越利益原则对之进行限制。防卫行为虽然应当是个案中相对最缓和的手段，但这只是表明，防卫人在拥有多种均能确定地制止不法侵害的防卫手段时，应当从中选取对不法侵害人造成损失“相对”较小的措施，而并不意味着防卫行为只能对不法侵害人造成轻微的损害。特别是，若防卫人在个案中仅能通过某种特定的防卫措施制止不法侵害，那么，即便这种防卫措施对不法侵害人造成了极为严重的损害，也应当肯定其构成正当防卫。
2.与刑法规定的协调
本文的立场也与我国的刑事立法相契合。我国《刑法》20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”据此，唯有在防卫行为超出必要限度，并且造成了重大损害时，才能认定防卫过当。个案中，若防卫行为客观上确属制止不法侵害的必要措施，那么，即便其对不法侵害人造成了极为严重的损失，也不能认定其构成防卫过当。这就正如周光权指出的：“只要防卫行为没有‘明显超过必要限度’的，即无需再进行利益衡量，就可以否定防卫过当。”[103]因此，《刑法》20条第2款的规定其实体现了必需说的主旨。我国部分论者认为，依必需说的立场，当防卫行为超过必要限度但却没有造成重大损害时，就既不构成防卫过当也不构成正当防卫，故必需说与我国刑法的规定并不协调。[104]本文对此持不同见解。与德国刑法不同，我国《刑法》20条第2款规定，只有当防卫行为“明显”超过必要限度时，才能否定正当防卫的成立。若防卫行为没有造成重大损害，便不宜认为其“明显”超过了必要限度，此时仍应肯定防卫人构成正当防卫。因此，《刑法》20条第2款只是表明，在我国依据必需说认定防卫行为的必要限度时，应当采取比德国更为宽松的标准，其与必需说之间并无实质冲突。
《刑法》20条第3款之规定也不构成对必需说的障碍。我国学界经常将该款规定称为“无过当防卫”或者“无限防卫”，认为其是正当防卫的特殊类型。[105]许多司法判例也正是基于该款规定认为，只有在制止严重危及人身安全的暴力犯罪时，才允许以造成不法侵害人伤亡的方式进行防卫；为防卫其他不法侵害而造成不法侵害人伤亡的，就构成防卫过当。[106]本文难以赞同这种见解。在本文看来，《刑法》20条第3款并非针对防卫限度的特殊规定，其本质上属于对防卫限度的注意规定。[107]立法者深感我国司法实务对于正当防卫的把握过于严苛，故通过该款规定提醒司法人员，为制止严重危及人身安全的暴力犯罪而实行防卫的，即便造成了不法侵害人伤亡，也仍然可能构成正当防卫。相反，将该款规定理解为对正当防卫的特殊规定或者说法律拟制，则是不妥当的。因为实际上，即便在制止严重危及人身安全的暴力犯罪时，防卫行为也仍然存在过当的可能性。譬如，甲发现乙正在实施暴力企图强奸被害人，虽然明知仅需对乙造成轻微伤害即可制止其不法侵害，但却直接将乙杀死。此时甲的行为就明显欠缺必要性，难以认定其构成正当防卫。由此可见，《刑法》20条第3款的规定其实并未实质性地更改对于防卫行为必要性的判断，将该款规定理解为“无过当防卫”并不准确。既然该款只是对防卫限度的注意规定，其就并不意味着只有在制止严重危及人身安全的暴力犯罪的场合，才允许防卫人以造成不法侵害人伤亡的方式进行防卫。防卫人在别无选择的情况下，以造成不法侵害人伤亡的方式防卫财产、自由等法益的，也有构成正当防卫的余地。这也是防卫限度必需说的必然结论。
我国司法实务也部分地体现出了与本文相同的立场。譬如，2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(法发〔2015〕4号)19条指出，“应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准”，认定对家庭暴力的防卫行为是否明显超过必要限度，从而采纳了必需说的见解。又如，在佛山市中级人民法院于2009年判决的一起案件中，莫宗壮、庞成贵与庞成添合谋于凌晨时分对龙女士进行抢劫。当龙女士驾驶私家车从车库出来时，庞成添与庞成贵上前分别敲碎汽车两边的玻璃，庞成添用手拉扯住龙女士的头发，庞成贵则抢走龙女士放在副驾驶座的装有8万余元现金的手袋。得手后，莫宗壮即启动摩托车搭载庞成添和庞成贵逃跑。为追回财物，龙女士驾驶汽车紧追不舍，最终将三人所乘摩托车撞倒，致庞成添当场死亡。本案主审法官认定龙女士构成正当防卫。[108]该判决结果也与必需说相契合。在案发当时的情况下，龙女士单独一人，对方则是驾乘摩托车快速逃跑的三名男性犯罪行为人，考虑到双方人数、性别的对比以及龙女士客观上所拥有的防卫条件，其驾车撞击庞成添等人是当场挽回财产损失的唯一防卫手段，故应肯定其构成正当防卫。
(二)对正当防卫的目的性限缩
若完全恪守“权利无需向不法让步”之原则，就应当承认对于一切不法侵害均能以客观上所必需之防卫措施予以回击。纵然不法侵害所威胁的权益极其轻微，而防卫行为对不法侵害人造成的损失极为巨大，也同样如此。[109]然而，在现代法秩序中，如此僵化地坚持“权利无需向不法让步”，却也会造成诸多难以接受的结果。因此，刑法学理往往又会在特定场合下限制防卫人的防卫权限。譬如，当防卫行为所损害的法益不成比例地远大于所保护法益时，刑法学界普遍否定正当防卫的成立。德国判例认为，质权人为制止侵害人非法取走自己享有质权的一只母鸡，以斧子劈砍后者头部致其重伤的，不构成正当防卫。[110]同样，在日本，“为了几块豆腐而剥夺他人生命的行为，无论多么具有必要性，仍然被认为超过限度”。[111]又如，我国通说认为，在面对明显无责任能力的未成年人和精神病人所实施的不法侵害时，被侵害人的防卫权也应受到限制。此时其须首先尝试退避不法侵害，唯有在不能退避时，乃得实行防卫。[112]德国通说也持相同的立场。[113]如何解释这些对于防卫权的限制，就是防卫限度必需说不容回避的难题。本文认为，立足于理性人的普遍同意理解正当防卫的正当性依据，这些对防卫权的限缩便是正当防卫之正当化依据的必然要求。其只是表面上与“权利无需向不法让步”之原则相矛盾，实际上仍然可以与正当防卫保障公民自由权利的根本目的保持协调。
1.所损害法益显失比例
以防卫行为所损害的法益不成比例地远大于所保护法益的情形为例。前文所述自利理性人就权利分配规则达成共识的过程表明，理性人虽然会要求捍卫自身的自由权利，却不会在任何时候都对自己的自由权利寸步不让。其主张自由权利，最终目的仍然在于确保自己享有充分发展人格与实现生活计划的外在条件，实现自身利益的最大化。当寸步不让地争取自由权利反而不能实现自身利益的最大化时，自利理性人就会选择部分放弃自由权利，换取在更长远的时间和更广阔的领域内更大程度地实现自身利益。正是基于这种深谋远虑，自利理性人才会愿意负担尊重他人权利的义务，以确保自己平等享有相同的自由权利。
基于同样的理由，原初状态下的自利理性人也会普遍认同，当防卫行为所造成的损害不成比例地远超其所保护的法益时，应当否定正当防卫的成立。尽管原初状态下的理性人彼此冷漠，无意损害他人利益，同时，其还具有强烈的意愿遵循经由平等协商而确立的法律制度和行为规则，因为这些制度和规则原本就体现着其自身的利益。但是，自利的理性人却也要考虑到，无知之幕落下之后，自己在现实生活中难以绝对理性地行事，也有可能成为不法侵害人而承受他人的防卫行为。事实上，在现实生活中，人们即便决意遵循法秩序、恪守内心的规范障碍，也仍然可能因受诱惑或者在其他因素的影响下“以恶小而为之”，侵犯他人的微小权益。况且，在现代社会中，社会成员的利益相互交融、错综复杂，不论如何谨慎小心，过失损害他人较小权益的情形恐也无可避免。在这些情况下，理性人虽能认识到自己的行为确实有损他人权益，但出于自利的本性，其却也不愿仅因自己一时之失而遭受强烈的反击，造成自身重大法益的严重损失。由于无法避免在这些场合下成为不法侵害人的可能性，原初状态中的理性人们就会要求限制正当防卫的成立范围。当然，无知之幕背后的理性人也会想到，此时自己也完全可能处于被侵害人的位置上。但是，即便如此，限制防卫权导致其所付出的代价无非是损失部分轻微的利益而已。一方面是可能处于不法侵害人的位置上，因遭受严厉反击而丧失重大的基本权益，另一方面则是处于被侵害人的位置上，损失部分轻微的利益。两相比较，前者显然是理性人更难以忍受的风险。因此，在所损害法益不成比例地远超所保护法益时须限制防卫权限，就会成为原初状态中理性人们的共识，从而成为可普遍化的正当原则。这种对正当防卫的限制在外观上表现为被侵害人为顾及不法侵害人的重大利益而放弃自身的轻微权利，因而也体现出了社会团结的理念。
由此可见，在防卫行为所损害法益不成比例地远超所保护法益时对防卫权予以限制，其实仍然是自利理性人为最大限度地维护自身权益精打细算的结果。也正因如此，这种对于正当防卫的限制仅在极端场合中才能成立，不能将其广泛适用于所损害法益大于所保护法益的情形。“所损害法益不成比例地远超所保护法益”意味着双方法益之间应当存在级别上的显著差异。此时所保护的法益原则上限于能够被轻易恢复的、价值轻微的财产法益，而所损害的法益则一般限于难以恢复的生命、身体等重大人身法益。唯有在此情形下，自利理性人才会为确保自身的重大人身权益万无一失而容忍自己的轻微财产法益遭受损害。若不法侵害威胁到了较大的法益，情形便完全不同。侵害人在故意侵犯他人较大权益时，必须逾越内心高度的规范障碍，而在社会生活中，只要尽到了一般性的注意义务，原则上也便难以对他人较大的法益造成威胁。因此，原初状态中的理性人完全可以相信，自己在现实生活中侵犯他人较大法益的可能性微乎其微，几乎不必担心自己因损害他人较大法益而遭受防卫反击。另一方面，理性人自身的较大法益遭受他人不法侵害的可能性却是现实存在的。出于自利的本性，其绝然不会忽视和容忍对自身较大法益的危险，必然主张可以对危及自身较大法益的不法侵害进行一切必要的反击。因此，当不法侵害危及他人并非价值轻微的财产法益和人身权益时，便不应再对防卫权予以限缩。
当然，对于“价值轻微”的财产法益的范围，难以精确界定。2017年德国居民人均可支配收入约为1.6万欧元，依德国判例，价值低于50欧元的财物，可以被认定为价值轻微。[114]我国同年的居民人均可支配收入约为2.6万元人民币，若参照德国的比例认定“价值轻微”之财物，可将“价值轻微”的上限设定为100元人民币左右。据此，当所保护的财产价值低于100元时，防卫人不得以造成不法侵害人伤亡的方式实行防卫。在防卫价值超出此限的财产法益和人身权益时，则应当贯彻必需说的立场，以制止不法侵害的客观必要性来判断防卫行为是否超出了必要限度。
2.其他限缩防卫权限的情形
上文的分析表明，虽然理性人原则上愿意遵循原初状态中经平等协商达成的法律制度与行为规范，但在部分场合下，其却也无法绝然排除自己成为不法侵害人的可能。为避免此时遭受他人严厉反击、损失自身重大基本利益，理性人才会要求限制正当防卫的权限。实际上，除了上述所损害法益显失比例的情形之外，理性人在其他场合中也可能存在类似的忧虑，从而同样要求在这些场合中对防卫权予以限缩。
首先，在面对明显欠缺责任能力的精神病人和未成年人实施的不法侵害时，理性人会同意限制防卫权限。虽然自利的理性人为维护自身自由权利，也必然要求能够对无责任能力的不法侵害人进行反击，因此，不能将正当防卫中的不法侵害限定为违法且有责的侵害行为。但是，由于无知之幕的阻隔，原初状态中的理性人并不知道自身的社会地位和个人情况，其必须考虑到，在无知之幕落下之后，自己可能刚好患有精神疾病或者是未成年人。由于辨认控制能力上的缺陷，自己也可能难以有效控制自身行为，对他人合法权益造成威胁。为防止此时受到他人严厉的防卫反击，致使自身重大基本利益遭受无法恢复的严重损失，自利的理性人便会在无知之幕背后主张，在面对明显欠缺责任能力的不法侵害人时，被侵害人不得立即以对无责任能力人造成严重损失的方式防卫自身权益。此时被侵害人须首先尝试通过逃跑等方式免受侵害，只有当其无法退避，且无责任能力人的侵害行为又威胁到了其并非价值轻微的法益时，才允许被侵害人对无责任能力的不法侵害人进行反击。
其次，在防卫挑拨的场合，理性人也会认同对防卫权的限制。对于故意进行防卫挑拨的，固然应当否定其防卫权。在过失防卫挑拨的场合，即挑拨者并非企图假借防卫之名损害他人法益，却因自己不恰当的举动引起了他人对自己的不法侵害时，就不宜完全否定挑拨者的防卫权，但应对之予以限制。原因在于，一方面，无知之幕背后的理性人知道，不论自己在日常生活中如何谨小慎微，也难以杜绝因有失妥当的举止意外引起他人对自己进行不法侵害的可能性。此时，站在过失挑拨者的位置上，自利的理性人当然会希望能够通过正当防卫保障自己重要的基本权益不受损害，故而不会全面否定过失挑拨者的防卫权。但是，另一方面，理性人也必需考虑到，任何人在现实生活中总是会受到各种情绪的影响，即便自己具有遵守法律的意愿，也完全可能因受他人刺激或挑拨，一时激愤之下侵犯他人合法权益。由于难以排除自己成为不法侵害人的可能性，自利的理性人便又会要求对挑拨者的防卫权进行限制，以确保自身权利不至于遭受严厉防卫行为的严重损害。权衡两方面的因素，理性人便会普遍要求过失挑拨者同样应当首先尝试退避不法侵害，唯有在不法侵害威胁到了其重大权益，且又无退避可能时，过失挑拨者才能以严重损害侵害人权益的必要防卫措施制止侵害行为。
最后，当被侵害人和不法侵害人属于紧密家庭生活共同体的成员时，也应当限缩防卫权限。德国通说认为，此时被侵害人仍然对侵害人负有照护义务，故应基于这种保证义务对被侵害人的防卫权限予以限制。[115]“对于自己有义务保护的对象，保证人不能像面对其他侵害人一样进行反击。……正当防卫权与保证义务的结合导致保证人有义务缓和地实施防卫行为。”[116]因此，被侵害人应当尝试退避，若无法退避也无法以较为缓和的手段制止不法侵害，则其应当放弃反击、忍受不法侵害。[117]当然，若不法侵害危及被侵害人的重大人身法益，则被侵害人可以采取必要的防卫措施进行反击。即便其防卫行为造成了不法侵害人死亡，也构成正当防卫。[118]
本文赞同该结论。立足于正当防卫的正当性根据，也应当得出相同的结果。与之前几种限制防卫权限的情形相似，在无知之幕的背后，理性人同样难以杜绝自己在紧密的家庭生活共同体中成为不法侵害人的可能性。即便家庭成员彼此抱有深厚的情感，其相互之间也仍然难免发生争执和摩擦。在家庭生活中，人们又更容易选择宣泄情绪，因琐碎小事对其他成员进行责难甚至肢体攻击。考虑到自己在现实生活中也可能对家庭成员施以轻微的不法侵害，为避免此时遭受严厉反击损失自身的重大利益，自利理性人便会要求在这种场合下限制防卫权限。即便自己在冲突中处于被侵害人的位置，理性人也完全可以接受这种对防卫权的限制。因为，一方面，此时不法侵害危及的只是其较为轻微的权益，不至于对其人格发展和生活计划造成实质阻碍。另一方面，作为家庭生活共同体，理性人若实施严厉反击造成对方伤残，最终还是要由自己来负担照护义务，得不偿失。考虑到这些因素，在紧密家庭成员之间部分地限制防卫权限，就不难成为理性人普遍接受的正当规则。基于理性人自利的本性，这种限制也同样只能在极为有限的范围内成立。当其他家庭成员的不法侵害威胁其重大利益时，自利理性人便不可能再愿意忍受这种不法侵害，从而也就失去了限制其防卫权的基础。
五、结论
综合全文所述，应当从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据。原初状态中的理性人在协商关于权利分配的规则时，都会希望设置正当防卫制度来维护自己应当享有的自由权利。正是这种理性人的普遍同意才使正当防卫成为了具有可普遍性的、维护自由权利的正当规则。正当防卫的首要目的在于保护公民个人权益，但是，国家和公共利益等超个人法益作为公民自由权利的前置保障机制，同样属于正当防卫的保护对象。据此，正当防卫中的个人保护和法秩序维护两大基本原则均体现了保障公民自由权利的需求，具有共同的根本目的与相同的理论基础，构成协调统一的整体。根据这种整体性二元论，正当防卫的正当化依据与对公民自由权利的保护密切相关。因此，对于防卫限度的认定，应当贯彻“权利无需向不法让步”之原则，采纳必需说的立场，仅以制止不法侵害的客观必要性判断防卫行为是否超出了必要限度，不能再以功利主义的优越利益原则对防卫权进行限制。即便不法侵害并未严重危及他人人身安全，以造成不法侵害人死伤的必要措施进行防卫的，也可能构成正当防卫。但是，在防卫行为所损害的法益不成比例地远超所保护的法益、面对明显无责任能力的不法侵害人、防卫挑拨以及被侵害人与侵害人之间存在紧密家庭关系等情形中，应当对防卫权限予以限制。此时被侵害人负有退避义务，在无法退避时，也不得以严重损害不法侵害人利益的方式制止其轻微的不法侵害。这些对正当防卫的限制，仍然是理性人追求自身利益最大化的表现，其只是表面上与“权利无需向不法让步”之原则相冲突，实际上却是正当防卫之正当依据的必然要求。
基于本文的立场，在开篇提及的案例1、案例2和案例3中，均应否定防卫人构成防卫过当。虽然在这些案件中，防卫人所面临的不法侵害都不足以严重危及其人身安全，但考虑到双方人数对比、制止不法侵害的可能性等因素，相应的防卫行为却都属于案发时能够有效制止不法侵害的相对最轻微的手段。而且，这些案件中的不法侵害也均危及防卫人较大的财产法益和人身自由，不属于应当对防卫权予以限缩的情形。相反，在案例4中，陈良友面对是明显醉酒的梁某和贾某某对自己价值极其轻微的财产之侵害，其不得以造成对方伤亡的严厉手段进行防卫，故应认定成立防卫过当。
【注释】（略）
