论坛回顾｜顾永忠：刑事诉讼法修订与刑事辩护
原创： 顾永忠
来源：刑辩前线
顾永忠教授的主题演讲，给大家送了一个“四合院”：一是“符合”，从修法技术上看，此次刑诉法修订符合时代发展；二是“吻合”，从修法内容上看，此次刑诉法修订吻合了司法改革的潮流，吸收了司法改革的成果；三是“配合”，从修法深意上看，我们如何做好有罪辩护的配合工作，从而实现有效辩护的目的；四是“整合”，从修法目标看，无论是公权力还是私权利，都需要进一步整合资源，实现共赢。
——《民主与法制》周刊总编 刘桂明
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刑事诉讼法修订与刑事辩护
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主讲人：顾永忠
中国政法大学教授、博士生导师，中华全国律师协会刑委会副主任，中国刑事诉讼法学研究会副会长
我这次有机会到厦门跟长永老师见面，这是我想不到的。感谢邱主任安排了这么一个活动，把我在香山谈过的一些观点、想法，在这儿和大家再交流一下。
这段时间又做了一些思考，上次香山会议开的时候是26号人大常委会刚通过，咱们是27号在香山开的会，让我们马上要对当时刚通过的第三次修改，从律师辩护制度的角度做一些解读，有点强人所难，但都是同道中人，就做一些交流。这段时间又稍做了一些思考，所以今天跟大家再做一些交流。
还是说一下这次刑诉法修改的特点。在我看来有两个特点: 一个特点是从立法技术上讲，这是第一次由全国人大常委会对刑事诉讼法做修改。这在我们以往三次刑诉法的修改中是第一次。大家不要小看了这一点，这一点对于我们刑诉诉讼制度的完善，意义是重大的。我们知道，刑诉法到现在修改了三次，第一次是1996年，相距1979年刑诉法颁布相差了17年。第二次是2012年，相距1996年相差16年。这次刑诉法的修改，距离上次修改只有6年。可是我们知道刑法现在修改到什么程度了？1997年刑诉法做了一次大修改，是全国人大做的修改。之后到目前为止已经有了九个修正案，都是由常委会出台的。20年间，有9个修正案已经出台了，差不多两年多一点就修改一次，而且修改的内容也是相当多的。但刑诉法修改就很难，前面每次都是相隔十六七年。为什么？原因当然很多，其中一个很重要的原因就是，刑诉法它涉及的是司法体制，涉及的是各政法机关的权力配置，你争我夺的，真的是不容易。但是刑法相对较容易一些，它不涉及政法机关的权力重新配置你多我少的问题，只涉及对公民、法人、组织的行为是不是要入法，是不是要入刑的问题，相对较容易一些。这种容易和不容易给我们刑事诉讼制度的完善就造成了很大的麻烦。我们十几年修改一次，严重滞后于刑事诉讼活动的发展要求，也严重滞后于经济社会发展变化的要求。
所以一直以来，我们也呼吁刑事诉讼法的修改能不能做一些灵活的调整，不一定非得每次都通过全国人大。其实2012年那次修改，最初在2003年、2004年启动的时候，法工委的同志召集我们开会的时候，最初也说准备用常委会修正案的方式。但后来修着修着，常委会就修不动了，所以一直到了2012年，还是由全国人大来修改出台。这次终于算是以常委会的名义来出台了。这对我们今后适应经济社会发展的变化，适应刑事诉讼活动变化的需要适时进行修订，应该是一个很好的开端。
当然，我注意到，有学者对这次用这样的一种方式来修改提出了质疑，说刑诉法是国家的基本法，甚至是小宪法，怎么能用200多人组成的常委会来修改呢？这个说法听起来有道理，但其实这个问题，我们在宪法，在立法法中是可以找到答案的。宪法关于人大常委会的职权规定得很清楚，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会是可以修改由全国人民代表大会制定通过的刑事的、民事的、行政的法律，但是不得与法律原则相抵触。只要不是第一次制定，只要不是和已经制定的法律原则相抵触，全国人大常委会是可以修订全国人大制定通过的法律，所以说这次修订立法程序和技术上应该没有问题。
第二个特点从内容上看，刚才孙老师也讲了，这次看起来是个小修，不是大修，主要是修改一些应急性的问题。比如缺席审判制度，这是当时最应急的事，从2015年就开始启动了，法工委召集我们光是缺席审判制度，我印象中有两次讨论会。紧接着第二个应急性的是认罪认罚从宽制度。2014年先是速裁程序，其后又是认罪认罚从宽制度试点，先后通过全国人大常委会出台了实验性立法新的模式开始试点，并且明确讲两年期满以后要经过总结，适合司法实践各个方面需求的，就把它完善纳入立法，不适合的还回到过去的法律制度上。今年的10月，也就是上个月，认罪认罚从宽制度按照预期就要期满了，所以这是第二个应急性的事情。
第三个事情其实是2017年凸显出来的，就是监察体制的重大改革。监察体制的重大改革，其实是很多人没有预料到的，甚至一些相当高层的人也没有预料到，最高层做了设计，突然就推出来，而且力度之大、时间之快真的是前所未有的。
在这样几个迫切需要解决问题的背景下，这次刑诉法就先修改出来。当然很多人包括我自己，也对这次修改有这样那样的一些质疑，也提了不少意见。直到10月11日，法工委又召开了一次提交全国人大常委会正式审议高检的重要会议，叫立法评估会，按照立法法，必须每个法律正式提交审议通过前，还有一次这样的会议。我也去参加了，在会上我还是提了不少意见，但是我非常同意长永教授刚才的观点。在征求意见阶段，在制定讨论阶段，我们可以充分去讨论，可以各抒己见、发表意见。但是正式通过以后，我们可能更重要的不是批评指责它，而是理解它、学习它，怎么在现有的法律制度框架下把它的精神内涵、立法意图学好用足，这可能是我们最主要的东西。今后有机会再去完善，而不是去指责它。所以我今天也本着这样的精神，谈一些我的看法。
从第二个方面的修改能看得出来，它是应急性的，所以涉及到律师辩护制度的内容，这次直接的修改，直接的变化几乎没有，也就是说辩护制度方面，这次没有直接明确的修改变化。但是相关的，或者说对辩护制度有重大影响的还是不少，我们下面会具体做一些分析。
第二个问题谈一下检察机关与监察机关职务犯罪调查程序的分工衔接对律师辩护的影响。现在大家普遍比较多的用两法衔接如何，我觉得不太准确，比较笼统和抽象，其实真正涉及到的就是公职人员职务犯罪的问题，涉及到检察机关和监察机关分工管辖和相互衔接的问题。在这样的新框架下，对于律师辩护将会产生什么影响？一个就是我们现在已经清楚的，前几天也就是24号，最高人民检察院公布了一个文件。当然刑诉法19条首先已经做出了规定，还要保留检察机关对于部分公职人员职务犯罪的侦查权。到底是哪些案件？在此之前有一些场合一些领导有披露过，在前几天，我所兼职的东卫律师事务所举行的高端论坛上，最高检察院的陈国庆副检察长在会上就讲到，检察系统还要承担14个罪名的公职人员职务犯罪案件的侦查。当时还没有出台24号出台的文件，现在这14个罪名是什么我相信大家都已了解了。
这14个罪名我们要注意，如果把它归为检察机关可以侦查的话，有三个实质性的特点，不是说只看罪名，关键要看这三个实质性的特点。第一个是检察机关对诉讼活动实行法律监督中发现的，不是在这以外发现的。检察机关过诉讼活动的监督，我们都知道包括刑事诉讼中、民事诉讼中、行政诉讼中，是在履行诉讼监督时发现的犯罪，这是第一个条件；第二个是司法工作人员利用职权实施的，因为是在诉讼监督中发现的，那就应该是司法人员在职务活动中发生的。这个职务活动是什么？应当是司法活动，不是和司法无关的活动；第三个是侵犯公民权利，损害司法公正犯罪的。为什么强调这三个特征呢？并非只要是这14个罪名，都要由检察机关来立案侦查？不一定！这是我们要注意的。
根据刑诉法和刚才我说的24号最高检的规定，对这14个罪名的侦查管辖，今后律师在辩护中要注意这么几个问题。
其一，并非14种罪名都必须由检察机关立案侦查，这次刑诉法19条用的是可以由检察机关立案侦查。言外之意，并不是都由检察机关侦查，这意味着什么？意味着监察机关仍然有权对这些案件行使管辖。所以有人对"可以由"提出了质疑，将来到底谁应该管辖？互相推起来怎么办？这是我们局外人多余的分析，能出现这种情况吗？检察机关不管，监察机关也不管，或者是抢来抢去，检察机关能抢过监察机关吗？不可能出现这种问题。这个意思的核心是说，将来两个机关有一个协调机制。恐怕通常情况下还是由检察机关来管辖，但是特殊的情况，可能监察机关就出手了，检察机关就要让位了，那就是两个机关之间进行协调的事情了，相信不会出问题的。
其二，14个罪名当中有的案件只能由监察机关来管辖，检察机关无权管辖。请注意，前面的14个罪名中符合实质特点的，两个机关都可以管。现在说的不是两个机关都可以管，虽然也是14个罪名中的，但如果是一般国家工作人员实施的玩忽职守罪、滥用职权罪，那就不属于检察机关14个罪名中应该管的。罪名是在14个当中的，但关键不是司法人员在司法活动中发生的，是一般国家工作人员玩忽职守，一般国家工作人员滥用职权，那就不属于检察机关管辖。
其三，14种罪名案件中，有的案件既不属于监察机关管辖，也不属于检察机关管辖，只能由公安机关管辖，比如普通人实施的非法拘禁案件。
其四，检察机关对14个罪名中应当由他管辖的案件，或者说可以由他管辖的案件，由哪一级检察机关来管？现在也明确了，一般由设区的市一级检察机关立案管辖。当然，设区的市级检察机关也可以把一些案件交由基层检察院。为什么这么设计？主要还是这类案件数量较少。检察机关在内部做了一下统计预测，全国每年涉及到14个案件中由检察机关可以立案审查的案件，大概只有几百件、上千件。我们的基层检察院全国有几千个，所以考虑到没有必要由基层检察机关管辖，而由市一级检察机关来管辖。第二个考虑是，这类案件既少又敏感，为了提升办案质量，保证程序的正常性、合法性，由市一级检察机关来立案侦查更稳妥一些。
其五，对之前检察机关自侦案件已有规定的突破。检察机关在办理上述案件的时候，不再需要把立案决定上报上一级检察院来备案，决定逮捕也不需要上提一级了。我们知道过去检察机关负责自侦案件的时候，经常对他们有质疑，你们又侦又补又诉，这是有问题的，你们还要喊监督这个监督那个，谁来监督你们？最后检察机关采取一些措施来回应这些质疑。其中的一个措施是，检察机关要立案侦查的时候，要上报上一级检察院备案，要让上级检察机关知道你目前正在侦查什么案件。如果要批准逮捕，就要上报一级、上提一级，这样就回应社会对自侦自捕的质疑，上级检察院对下级检察院就有了一定约束，不是说你想捕就可以捕。当然还有第三个措施，就是大家知道的人民监督员制度。这个制度当时建立也是为了回应谁来监督监督者的问题。本来以为这次监察体制改革以后这个制度就要消亡了，现在部分侦查权保留下来以后，这个制度还要继续存续，这在新的规定里面已提到。但是检察院审查决定逮捕，要由本院的不同部门，最终还要由检察长或检委会来决定。注意我说的是针对这部分案件，不是针对公安机关移送过来的案件。
其六，检察机关办理上述案件，如果撤销案件或不起诉的，应该报上一级检察院。撤销案件、不起诉就要报上一级了，上一级一般就到省一级检察院了，有些案件恐怕还要到最高检，会更加严格。这是管辖的问题。
对监察机关移送检察机关移送审查的案件，律师有权依法提出辩护，包括对监察机关调查程序中存在的问题进行回溯性的辩护。回溯性的辩护，什么意思？大家在讨论监察制度改革，在讨论监察机关的调查程序律师不能介入的时候，对它提出了很多质疑。我自己也认为当初这样设计是不对的，应该让律师介入。因为不在于你把它叫做什么调查程序还是侦查程序或者什么其他程序，关键在于在一个法治社会，一个法治国家，对公民采取人身自由强制措施的时候，都要有律师为其提供法律帮助，这是国际社会通行的准则。所以当时都认为应当有律师介入。
但现在已经这样定了，我们也不要再说什么了。有什么意义？多说无益，还惹自己生气。怎么办？所以我提出即使是在调查程序律师不能介入，但是丑媳妇总得见公婆，调查的案件最终追究刑事责任，不还得移送检察机关审查，最后还得到法院审判吗？当案件移送到检察机关审查起诉的时候，律师就名正言顺、正大光明地可以介入。介入以后进行辩护，其中就有针对调查程序中存在问题的辩护，这种辩护我叫做回溯性的辩护。其实我们想一想，不仅是针对调查案件我们可以有回溯性的辩护，就是公安机关侦查的案件，我们大多数不都是在进行回溯性的辩护吗？我们都很清楚，公安机关侦查的案件律师可以介入。过去检察机关自侦案件律师也可以介入，法律上都规定了。可是律师介入以后又能干什么？
各位都知道,实际上干不了什么，顶多去见上两次三次，看望一下，问候一下，对案情稍微了解一下。除此之外，其实你什么也做不了。你对案情无法做真实可靠的了解，也没有办法放开手脚去辩护，所以真正的辩护是到了审查起诉，特别是到了审判阶段，这个时候侦查已经终结，证据已经固定，律师可以阅卷了，也可以充分会见了，还可以收集证据了，这个时候我们才可以充分辩护。在这个充分辩护当中，有相当一部分内容就是针对侦查程序中的问题。在侦查阶段我们能提非法证据排除吗？不是不能提，但是我们掌握渠道的信息有限，我们对非法证据真正能提出排除，主要是到了审判,还有其他的一些问题也是如此。对于调查案件的辩护很大一部分也是到了审查起诉，到了审判，才能依法发现它的问题然后提出来。所以我把这样的辩护叫做回溯性辩护，当然它不仅仅存在于调查案件，侦查案件也有相当一部分属于这种性质的辩护。
那么对调查案件如何进行辩护？我提一些基本看法。律师要充分认识到对监察机关移送案件的辩护，既要依据刑事诉讼法，又要依据监察法，这是我想特别强调的。虽然监察机关调查程序律师不能介入，但你不能说调查程序和我无关，你不能说监察法与我无关。调查案件到了检察机关，刑诉法这次明确规定了，检察机关要依据刑事诉讼法和监察法的有关规定进行审查，这意味着律师要对调查机关移送到检察机关的案件进行辩护，也必须熟悉精通监察法。不知道在座的各位有没有认真学习过监察法，我最近为了写文章和参与活动，也认真学习过监察法，在此之前我真的没有学过，我内心对这个事情有点抵触，但现在我不抵触了，我得学习了。
最近有一个刊物跟我约稿,我也在琢磨着认真写一篇东西，非常理性地对监察制度，包括主要是其中的调查程序做一些实事求是的理性的分析评价，不要看都不看，学都不学就说这不好那不好，有问题将来再完善。所以我建议，律师中如果也有人过去和我一样也抵触的话，就要改变一下态度，好好学习一下。学习以后，你会发现其中有些规定比刑事诉讼法规定得还要好，不是一无是处。除了律师不能介入，在其他很多方面，比刑诉法规定的还要好。
律师对移送案件的事实要全面审查，对事实不清，证据不足的要向检察机关提出辩护，也就是我们说的事实不清、证据不足的要退回。不是说监察机关移送的案件，检察机关无条件要起诉，达不到条件的照样要退回。我们刚才说了，为什么要学习刑诉法和监察法？我们把监察法里对调查程序的一些要求熟知精通，就可以发现案件中存在的问题，确实达不到要求的可以提出问题，退不退由检察机关来决定。
律师要注意发现并提出非法证据应当排除的辩护，这个问题其实也是监察法里特别强调的，这里列举监察法的三个条文,第33条，以非法方法收集的证据，应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。这和刑诉法的规定不是一样的吗？在刑事诉讼过程中，非法证据不能作为批捕的，不能作为起诉的，不能作为定罪的依据。监察法也规定了，非法证据不能作为处置的依据。检察机关三项职能：监督、调查、处置。处置当中就包括构成犯罪应当追究刑事责任的，向检察机关移送起诉。第40条规定了两个“严禁”，基本把非法证据是什么表达出来了。第41条，调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像留存备查。我刚才说监察法有些规定，比刑诉法还要好，这就是一点。刑诉法现在讲的录音录像要求只限于部分案件，包括可能判处无期徒刑、死刑或者其他严重犯罪的案件,但监察机关所有的讯问活动都要录音录像。不仅如此，对于搜查、查封、扣押等重要取证工作也要全程录音录像。刑诉法有吗？没有。
有了这样一些制度，律师提出非法证据应当排除的时候，也许看不到录音录像，但可以争取看到。有这四个字留存备查，到底让谁查？目前不清楚。但留下了空间，检查机关必要的时候可不可以查看？律师必要的时候可不可以查看？我觉得将来都可以去争取。就算律师不能自己亲自查看，如果从被调查人员那里了解到存在两个严禁当中的问题，向检察机关提出，要求检察院去查，或者让检察机关要求监察机关去查看，这不就有依据了吗？像这样的一些规定，是律师可以充分利用的。
律师还要注意发现犯罪嫌疑人是否具有认罪认罚以及揭发他人犯罪的表现，据此提出对嫌疑人应当从宽处罚的意见。这在监察法里也做了明确规定，31条和32条，分别就被调查人员主动认罪认罚情况下有以下四种情形的，在移送检察机关的时候要提出从宽处罚的建议。同时32条规定，被调查人员揭发了其他被调查人职务犯罪行为的证据、线索的，并且对于监察机关调查案件起到积极帮助作用的，经过上一级检察机关的批准，也可以在移送检察院的时候提出从宽处罚的建议。
我们在审查起诉活动中了解到被调查人在调查程序中具有这些表现，就要关注监察机关向检察机关移送案件的时候是不是提出了从宽处罚的建议。如果没有提出，就要把这个问题指出来，就要求检察机关向监察机关去补充这些问题，所以这都是辩护中可以充分利用的。而且坦白的说，职务犯罪案件，这种情况还比较多，那些官员们你别看，一旦成了阶下囚，那都挺怂的。所以律师办这种案件的时候要注意多和他们了解这些情况，必要的时候要指出来。
注意发现所办案件是否符合一般不起诉的条件依法提出辩护，这是个常规问题。不管什么案件，到了检察机关审查起诉，符合法定、酌定、证据不足的等等，当然要提出来。还要注意是不是具有特殊不起诉的条件，依法提出特殊不起诉的辩护意见。这个指的是刑诉法182条的规定，犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以做出不起诉决定，也可以对涉嫌中的一项或多项不起诉。这个在2016年认罪认罚从宽试点决定中已经有了，公布以后社会上有很多反响和批评，也包括长永老师，我记得在全国刑事法学研究会的群里，孙老师也提出了质疑。我自己也提出过意见，比如认罪认罚从宽试点决定出台以后，有关方面安排我们要写正面的解读文章，我除了说它的好，也指出了一些问题。当时设计的是由公安部批准就可以撤销案件，如果不起诉，再由最高检察院批准。我在文章里就建议撤销案件，还是应当由最高检察院批准,理由有两点:
第一点，起诉权或追诉权是检察机关的权力，既然已经够罪了，而要撤销案件，不能由侦查机关自己决定，要由检察机关来决定。而这是一种特殊事项，不能由一般的检察机关，应当由最高检察机关，这是一个理由。
第二点，我们比照一下刑法规定的追诉时效里有一条，追诉时效已经过了20年，如果还需要追诉的话，就要经最高检察院来决定。我当时提出的建议就是，把公安机关撤销案件由公安部来决定改为由检察机关来决定。
后来到了两院三部出台认罪认罚从宽制度试点办法的时候，就变成现在这样了，公安机关撤销案件由最高检察院批准。对这样的规定我们现在怎么看？现在仍然还有一些质疑。其实我觉得这是可以理解的，可能对这样一个规定的背景很多人不太了解。为什么要写上这样的规定？主要是考虑一旦出现一些极端特殊的案件，给办案机关有一定的灵活处置的空间。
比如出现这样的案件，国家重大国防科学技术的主要人物涉嫌犯罪，本身构罪的应当追究，但是因为那么一个罪把它追究了，给国家带来的后果、造成的不利影响极其大。国家就要权衡，我们追究一个个案的罪行和一个国家重大利益、国防利益、国家安全利益来比较，可不可以牺牲一点小的利益？
再比如涉及到国与国之间的一些案件，看起来是一个经济层面的东西，但它的背后也会涉及到国家重大利益的问题,我们能不能非要追究，最后使中国重大的外交关系、国家关系受到创伤？这都是要考虑的。所以不能用简单的思维来评断一些事务，这和每个人所处的环境、位置、背景相关，很多人没在这个位置不考虑这个情况，但国家考虑一个问题的时候，就要考虑得深远、长远，不能考虑得那么简单。
当然现在这个规定也不是随便可以用的，经最高人民检察院核准才可以做。这种案件我相信将来也不会多，也是极端的情况。就象刚才说的二十年追诉期届满后再追诉的，早有刑法规定，但我们看一下有几个案件？也是很少。这种规定是给国家在一些极特殊的事件、案件当中有一个空间，所以对这样一些问题我们要从正面积极理解，去思考为什么这样规定，它的意义在什么地方？
最近还有一个事件的发生，和这个制度涉及的原理也有一定的联系，但不是直接的。前不久江苏昆山的龙哥案，龙哥案处理了以后，有很多人提出了质疑，说这个案件公安机关无权处理，应当由检察机关处理。什么意思？我就有点不太理解。公安机关已经认定是正当防卫，不构成犯罪，于是做出撤销案件的决定, 有什么问题？从法理和法律上讲, 并不是说所有案件都要交给检察机关才可以处理，公安机关有依法撤销案件的权力！撤销案件的条件是什么？依法不构成犯罪、依法不应当追究刑事责任，当然要撤销，为什么非要交给检察院，非要把这样的人继续关押，继续让国家司法资源浪费下去？这是不应该的，所以这涉及到一个基本的诉讼原理问题。这个说远了，还是回到我们的问题上。
第三个大问题，认罪认罚从宽制度在刑事诉讼法上的确立对律师进行有罪辩护提供了更大空间，同时也提出了新的要求。我在这里用了这么一个表述，认罪认罚从宽制度在刑事诉讼法上的确立。之前我也写过文章，谈到过什么是认罪认罚从宽制度，我的基本看法是，认罪认罚从宽制度是一个宏观的，综合的，涉及实体法和程序法内容的，不是单一单项的，而是集合性的法律制度。所以我们对认罪认罚从宽制度的理解就要注意，它不是一个新制度，它也不只是在某一个方面的制度,而是综合性的制度，所以中央四中全会提出的是完善认罪认罚从宽制度。完善体现在哪里？这一次着重是在程序法上体现出来。过去的认罪认罚从宽制度，更多是指实体法制度。这次所谓的完善，主要是在刑事诉讼法上，在程序机制上体现出来。在刑事诉讼法上的确立，应该是这次完善的集中体现。确立以后，对律师进行有罪辩护提供了更大的空间，同时也提出了新的要求。
怎么来理解提供了更大的空间？我觉得这是需要我们对有罪辩护要有一个正确的认识。有罪辩护，它的法律依据在刑诉法第37条上可以体现。37条是之前的35条，规定辩护人的责任是根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任，这个条文这次没有调整，一个字都没有动，只是顺序从35条变成37条了。这里头讲的辩护，除了前面提出的无罪，后面的罪轻、减轻、免除，这不都是有罪辩护吗？这都属于有罪辩护的范畴。所以律师要重视这一规定，既有无罪辩护，也有有罪辩护，不能把辩护就理解为无罪，把辩护都理解为对抗。
前不久福州一个法院给司法行政机关去了一份函，感谢某两位律师在办理一个刑事案件中表现如何如何好，受到律师界很大的抨击。就这个个案本身我不了解，我不发表意见。但如果被告人是认罪的，如果被告人确实是有罪的，律师去做了一定的工作，让他充分的认识到自己是有罪的，让他更加积极主动的去认罪包括退赃退赔等等，这难道不是一个律师应尽的责任和义务吗？这样的律师就要受到指责和挖苦吗？我们律师界现在弥漫着一些不合适的东西，认为辩护就是永远举起拳头和检察机关对抗。法律上的辩护，实体上的辩护，既包括无罪也包括有罪。美国的辩诉交易，95%的刑事案件通过辩诉交易，通过认罪答辩处理掉了，这些都是认罪的。这个认罪当中，律师是代表被告人与控方交涉的。而被告人能够认罪，律师也做了大量的工作。能说这些律师违反了辩护职责吗？所以对有罪辩护，我们需要给它正名。
有罪辩护的事实依据。我们大家都知道，司法实践中80%左右的案件，嫌疑人、被告人是认罪的。对这样的案件，律师依法提出有罪的辩护，当然是律师应尽的职责。所以我觉得，首先我们要解决认识问题，不能把有罪辩护排除在辩护的范围之外。
认罪认罚从宽制度对律师进行有罪辩护提出了新的要求。以往的有罪辩护主要是在审判阶段，有罪辩护重点解决量刑问题，解决量刑问题当然主要是审判，审前程序，不管是侦查机关还是审查机关，不会涉及量刑，所以以往的有罪辩护主要是在审判阶段。但认罪认罚从宽制度在刑事诉讼程序上建立以后，就出现了一个新的特点，有罪辩护要从审判阶段前移到审查起诉阶段，这个律师要有充分认识。
我们把程序上的认罪认罚机制，主要是建立在审查起诉当中。所以我们不能等到审判的时候再提出这些认罪辩护相关的问题，要在审查起诉程序中就要出手，就要善于提出相关的问题。
第三个影响，办案时间缩短，符合速裁程序的，审查起诉10-15天，审判10-15天。这类案件占到什么比例？速裁程序是法定可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，近几年的统计反映，全国法院每年生效判决中判处三年有期徒刑以下刑罚的案件占到80%左右。当然不能说这些案件都适用速裁程序，有的不认罪的还是不能走这个程序，有的虽然认罪认罚，但是依法也不能适用。所以在这些案件中，将来要走速裁程序的可能要占到60%左右。60%左右的案件，未来在审查起诉10-15天，审判程序10-15天就要解决战斗，我们律师将来参与这些案件办理的时候，就要加快办案效率，不能拖拖拉拉了。所以一个案件接手，你要紧锣密鼓的去把那些该做的事情尽快做完，该提出的意见，该提出的辩护要尽快做完，不能拖拖拉拉，这就是对律师提出的新的要求。
对于认罪认罚案件如何进行辩护？我个人提出这么三个基本要求:
第一，把关。确保认罪的人是确实有罪之人，这是我想特别强调的。我们法律上建立认罪认罚从宽制度，并非是说张开双臂，谁认罪认罚我们都欢迎。我们有一个底线，这个底线是什么？没有犯罪的人，即使他认罪认罚我们也不能欢迎，这是司法公正的最底线要求。作为律师为犯罪嫌疑人辩护，看起来他认罪认罚了，我们并不能无条件接受，就认为他确实有罪，我们要严格进行审查，确保他是有罪之人。对于无罪之人的认罪认罚，包括替人顶罪的认罪认罚，律师要起到把关作用，这是第一点。
第二，保障。即使确实有罪的人，律师的作用还有一个重要的方面，保障他认罪认罚是自愿的。怎么分析判断是不是自愿的？看他是不是明知他这样做的后果，看他做这件事情是不是理性理智的，不是说他只要认罪认罚了，我们就无条件的接受。2015年12月，我随同中央司改办代表团去考察美国的辩诉交易制度，其中我们在纽约南区联邦法院旁听过一个案件，属于本人认罪的案件，也有律师为他出庭辩护，我们去现场旁听。法官在问被告人认罪时，问得非常细：这个认罪协议上的签字是你亲自签得吗？你在做出这个签字的时候，有律师给你提供帮助吗？律师给你讲清楚你认罪以后将有什么样的后果吗？你签署这个协议的时候，有没有服用安眠药？你平常有没有服用精神类药品的习惯？你们家庭、家族有没有精神病史？问了一大串问题。为什么要问这些问题？就是要确保他做出的认罪认罚确实是自愿的。所以我们律师在办理案件的时候，这也是非常应当关注的问题。如果我们把不好这个关，我们跟着他稀里糊涂地签了认罪认罚具结书，三年五年以后他服刑出来, 发现、确认认罪认罚案件是完全无罪的，到时候这个板子打在谁的身上？恐怕参与办案法官、检察官、律师都跑不了。
最近网上有一个案子，好象是四川哪个法院判的。当初律师提的是有罪辩护，到了法院做出了无罪的判决。未来认罪认罚案件会不会出现这样的问题？律师提出的有罪辩护，在认罪认罚书上签了字，结果人家法院发现了问题，最后坚持不能按速裁程序来处理，经过严格的审理最后宣告无罪了，这个真的不能排除。特别是一些事实上没有问题，但是在法律上介于罪与非罪状态的一些案子，将来很难避免。所以律师在保障自愿认罪方面也要付起责任。
第三，协助。利用见证犯罪嫌疑人签署具结书的过程，与控方充分交流，施加影响，提出最大限度有利嫌疑人的量刑建议。这个很重要，积极努力协助获得最有利的量刑辩护。这次刑诉法修改以后明确了，认罪认罚案件嫌疑人都要签署认罪认罚具结书。到了法院，法律又规定法院对量刑建议一般应当接受。所以律师在这个环节要积极争取，这也是为什么我前面强调，未来有罪辩护的战场，主要是审查起诉程序，而不是审判程序。
遗憾的是这次刑诉法的修改，没有明确提出律师参与协商的机制，这是比较遗憾的地方。我前年到福州考察了一圈，回来写了一篇文章，谈审查程序试点的一些情况，其中谈到福州福清市搞认罪认罚的试点，我认为那是我心目中真正意义上的认罪认罚的制度设计，其中就包括律师帮助嫌疑人和检察官进行交涉、协商确定量刑建议，我记得我们那天跟着检察官、律师到看守所观察，他们把几个认罪的人分别一一提出来。先是律师和检察官共同和被告人交谈，给他交代一些法律，交代一些相关的东西，问他同不同意等等。最后检察官说你这个案子，我们考虑给你提出量刑建议是拘役多少天，罚金多少元,然后律师说检察官能不能稍微回避一下，检察官马上退出，我们也跟着退出。过一会儿律师又请检察官回来，说检察官，能不能跟你商量一下，这个拘役能不能减少半个月或者多长时间，好像是他家里老人是生病还是过生日，已经高龄多少了，能不能在这上面再考虑一下？最后检察官也很爽快，说行。我觉得这就是认罪认罚制度应有的状态。
但我们现在没有这个机制，怎么办？也没关系。虽然没有明确规定这个机制，但是也包含了这个机制。因为嫌疑人签署认罪认罚具结书的时候，要有律师在场见证，还要律师签字。那把你叫去了，你就得把好这一关，你就有机会跟他去谈。他不配合你，他不跟你谈，那对不起，我这个字不能签。你不签字他也会着急，所以利用这样一个环节，尽可能她做这些工作，我觉得还是有空间，有余地的。
具体来讲，在认罪认罚辩护当中，要注意以下几个具体的环节和问题:
一是审查逮捕环节，认罪认罚从宽体现在哪里？首先在批捕决定逮捕的环节上，我们要紧紧地抓住。这次刑法修改专门讲了批准或决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。我们都知道，一个案子如果不被逮捕，那后面的希望就比较光明了。一旦被逮捕了，后面的希望就暗淡了。所以这个环节如果律师能牢牢地抓住，确实让它发挥作用，那对整个案件的辩护就奠定了很好的基础。
二是存在酌定不起诉的，依法提出辩护意见。我们未来要注意对认罪认罚案件争取更多的在检察机关用酌定不起诉来解决问题。我今天早晨看到微信里传的一个东西，打开一看是某个学者还是律师收集了三十件监察机关移送到检察机关的案件，检察机关做出了不起诉的决定，30个案件中，有20起案件是独立调查后移送到检察机关，检察机关做出不起诉的决定。还有10个案件，分别有不同的情况，这说明什么？不起诉未来可能是一个很大的空间。连监察机关办的案件都有这么多不起诉，那么侦查机关普通案件，大量轻微的犯罪案件，如果律师工作能到位能到家的话，在审查起诉阶段争取获得不起诉，应该是希望比较大的，律师要积极的争取。
三是注意特殊撤销案件、不起诉的案件。我刚才说了，这虽然法律上规定了，但说实话，将来真正要用的恐怕很少。但我们也要注意，确实在我们的工作中遇到这样的一些特殊案件，要积极去推动。
四是庭审中发现被告人认罪认罚不当的，及时向法院提出。哪怕之前没有发现，没有意识到，但是到庭审当中发现意识到了，要及时向法院提出，这个案子的认罪认罚是有问题的。刑诉法明确规定,对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有以下情形的除外，列举了五条。同时,人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议,人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。
有人说认罪认罚案件不能让被告人再上诉，我始终坚持一点：保障自愿性的重要环节是允许反悔。本人可以反悔，辩护人可以反悔，没有反悔就不能保障是自愿的。就像婚姻自由一样，包括结婚和离婚自由，光有结婚自由，我们能说婚姻自由吗？认罪认罚的自愿有很多很多的保障措施，其中一个就是允许反悔。所以我们前面要把工作做到位，尽量不反悔。但是万一到了审判阶段发现问题了，发现原来认罪认罚具结书签的有问题，那该反悔的就得反悔，在这个问题上没有面子，没有回旋余地，司法公正是最高的追求，最高的价值，不能在这个问题上含含糊糊。
最后是值班律师问题，我只说一点。值班律师制度这次设计有这样那样的一些问题，包括在法律上的定位问题，我自己多次强调，值班律师应当是辩护职责，叫不叫辩护人不重要，关键是辩护职责。现在定性为法律帮助，已经是这样了，我们不好说什么。但是法律帮助的这几项工作，实质上就是辩护。审前程序的委托辩护，包括侦查阶段的辩护，审查起诉阶段的辩护，律师的所作所为与值班律师这几项工作有什么本质区别？没有区别。律师未来要担任值班律师，包括在座的各位也包括没有在座的律师，将来都有可能是值班律师。因为值班律师不是说都是法律援助机构的，大量的还是要由社会律师担任，所以将来社会律师参与到刑事诉讼中，可能有不同的身份。有委托律师、法律援助机构指派的律师,还有法律援助机构安排的值班律师。大家在工作中就要严格按照这些条文的要求履行职责。
最后谈一下缺席审判制度与律师辩护。这个问题从理论上来讲，应该说别的辩护全覆盖做不到，缺席审判的律师辩护全覆盖这次似乎体现出来了，特别是潜逃境外的腐败犯罪的嫌疑人和严重危害国家安全、恐怖活动的嫌疑人，对他们进行缺席审判的时候，必须要有律师。他们不能委托的，法律援助机构要指派律师。
对于缺席审判要有律师的参与，应该说这次修改决定很清楚，但我们也要清醒地意识到，缺席审判未来真正要启动的话是很有限的，有限就在于缺席审判本身天然的瑕疵和启动的严格条件。缺席审判现在最严格的条件是什么？必须把开庭审理的传票和起诉书副本送达到他本人，不可以公告送达。通过国际条约方式、司法协助约定方式以及被告人所在地法律允许的方式，只有被告人没有按照要求回国接受审判才可以启动缺席审判。你想想，这帮人跑出去你能找到吗？你能送达到吗？大部分恐怕比较难。当然另外还有很重要的一点，缺席审判并非是一个最好的选择，有些人说缺席审判有利于追逃追赃，并非如此。中华人民共和国引渡法关于外国向中国提出引渡的里面有一条，外国请求国对被请求人已经做出缺席判决的，是中国法定拒绝引渡的情形之一。设想一下，我们都可以拒绝别人，别人不能拒绝我们吗？所以最后有一句话，也是国际社会通行的，除非你保证被引渡人回国以后，对他进行重新审判。所以修改决定这次就规定了，被告人回来以后法院要告知他判决，他提出异议的，就要无条件重新审判。很多人不太了解这些情况，以为缺席审判将来可以随意使用，其实将来的缺席审判也是非常有限的。
还有两个方面，我觉得和律师也相关。未来的合议庭变成了3-7人、3-5人。不经意间我个人觉得未来会有很大的变化，7个人决定一个案件和3个人决定一个案件，将来会有很大的变化。还有独任庭，有简易程序、速裁案件。此外,这次刑诉法修改对辩护人资格也进行了调整，这对于净化律师辩护市场，塑造律师形象都是有积极意义的。
时间关系我就说到这里，谢谢大家！
主 编：邱祖芳
编 辑：李月玲
