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非法经营口袋罪的司法认定
来源：刑事实务
本文系最高人民检察院检察理论研究课题“检察机关与公安机关互涉案件侦查管辖的协调机制研究”(GJ2012C24)的成果之一。载于《人民检察》2018年第11期，请查阅原文，注释略。
对非法经营罪罪状要素司法认定的新思考
作者：卢建平（北京师范大学法学院院长、教授，法学博士）、楼伯坤（浙江工商大学法学院教授，法学博士）
非法经营罪是从1979年《刑法》的“投机倒把罪”中分离出来的新罪名，旨在解决“口袋罪”犯罪构成要素边界不清的问题，但效果并不明显。现行《刑法》第225条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；或者未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；或者其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。这其中涉及的“违反国家规定”、“非法经营行为”、“扰乱市场秩序”和“情节严重”等要素，仍然面临着被解释的必要并被扩大化的危险，使得非法经营罪“口袋化”的趋势愈加严重。因此，如何为认定非法经营罪提供一个基础性标准，避免将普通行政违法行为拔高为刑事违法犯罪，就需要对非法经营罪的构成要件要素和社会危害性进行实质性解释，对形式上符合犯罪构成要件的行为，通过对该行为侵害刑法所保护法益的实质考察，予以出罪。本文将以非法经营罪的罪状要素为研究对象，结合最新工商制度改革的成果，厘清非法经营罪罪与非罪的界限，为司法实践提供参考。
一、关于“违反国家规定”的认定
根据《刑法》第96条的规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这表明：只有国家最高立法机关或者最高行政机关所颁布的规范性文件，才可以被称作是国家规定；除了全国人大及其常委会和国务院这两个合法主体之外，其他机关颁布的规范性文件，都不能被认为是国家规定。而在实践中认定“违反国家规定”，需要把握以下几个方面：
1.理解“国家规定”应从严掌握“国务院立法”的范围
尽管在理论上，对于“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，是仅限于国务院直接立法，还是包括经国务院授权、由国务院部门公布的规章，有不同意见：一种意见认为，从法律、法规的制定主体来看，非法经营罪所违反的法律、法规，排除了国务院各部委发布的部门规章；另一种意见认为，国务院部门公布的规范性文件是针对不特定的行政管理相对人的规范性文件，是在全国范围内要求加强有关方面管理的行政措施，属于国家规定的范围。但是，从《刑法》第96条将“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”与全国人大及其常委会制定的“法律、决定”并列在一起来看，它应当被解读为：国务院制定的行政法规、国务院规定的行政措施、国务院发布的决定和命令。
从现行《立法法》的规定精神来看，经国务院授权制定的部门规章不能被认定为是国家规定。这是因为：第一，全国人民代表大会及其常务委员会授权立法的权限范围并不包括涉及犯罪和刑罚的事项；第二，国务院本身的立法权内容也不含有对犯罪和刑罚的制定权；第三，对于全国人大及其常委会授权给国务院行使的立法权，国务院是立法主体，但国务院不得再将权力转授给其下属部门；第四，《立法法》将行政法规和部门规章的制定权分别规定在不同的章节里，预示着二者分属不同的法律渊源，其在公布权限、规范效力等方面均有重大差别。因此，可被刑法援用的国务院“制定”、“规定”和“发布”的规范性文件，不包括国务院部门的立法。
2.引用“国家规定”必须考虑规范的时间效力
由于1997年《刑法》规定中“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”是不包括国务院各部门制定和发布的部门规章的，因此，一般情况下，国务院各部门制定的规范性文件不能作为非法经营罪中“违反国家规定”的认定依据。
但是，如果这些国务院部门制定的规章是在2000年《立法法》施行之前按照当时有效程序制定的，且在清理行政法规时未被废除的，则可以被作为“国家规定”援用到经过“从旧兼从轻原则”选择而具有适用性的案件中。它具体包括以下三种类型：
（1）对于发生在1997年10月1日前的案件，可以适用依据1987年4月21日施行的《行政法规制定程序暂行条例》（下称《暂行条例》）制定的行政法规和部门规章作为“国家规定”。因为1997年前的《刑法》并没有强制规定违反国家规定只能是违反全国人大及其常委会和国务院制定的规范性法律文件；而《暂行条例》第15条又规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”因此，经国务院批准、由国务院主管部门发布的部门规章也属于“国家规定”。其中，发生在1979年《刑法》施行以后至1987年4月21日《暂行条例》施行前的案件，本应该适用依据1987年《暂行条例》施行前有关制定行政法规和规章的规定作出的规范性法律文件，但由于当时并没有这方面的专门规定，因此，此间需要被援用的诸如“金融、外汇、金银、工商管理法规”等，也可以援用国务院主管部门发布的行政规章为违法性根据。
（2）对于发生在1997年10月1日后至2000年7月1日《立法法》生效前的案件，本应当适用依据1997年《刑法》第96条所要求的立法主体所制定的规范性法律文件，但由于此间为实施《刑法》第96条的有权制定行政法规、规定行政措施、发布决定和命令的主体范围尚无明确规定，制定行政性规范的依据仍然是1987年的《暂行条例》，因此，在不能适用该规范（指部门规章）而又只能适用该规范的情形下，应当根据《立法法》第93条 的规定采用“从旧兼从轻”的原则，从有利于被告人的角度把握，选择决定是适用依据《暂行条例》作出的部门规章还是依据《立法法》作出的行政法规。
（3）对于发生在2000年7月1日后至2002年1月1日国务院公布的《行政法规制定程序条例》（以下简称《条例》）生效间发生的案件，需要适用《刑法》第96条的“国家规定”的，照理应只限于国务院制定的行政法规、行政措施、行政命令和决定。但是，由于2000年的《立法法》并没有解决依据《暂行条例》制定的规范性法律文件的效力问题，而是到2002年的《条例》才废除《暂行条例》中国务院部门可以制定行政法规的方式，随后国务院主管部门发布的部门规章不再属于行政法规。因此，在2000年至2002年间行政立法存在“双轨制”现象时产生的法律冲突，一般应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等规则，判断和选择所应适用的法律规范，当不能确定如何适用时，由国务院裁决。
然而，考虑到行政法规的溯及力问题，2004年最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（下称《纪要》）中区别情况作了规定。虽然这《纪要》不能约束刑事案件的法律适用，但当具体犯罪的空白罪状需要援用行政法规时，也是有参考价值的。因此，在某些特殊情况下，经国务院批准之后由部门发布的部门规章可以认定为行政法规，作为判断是否“违反国家规定”的依据。
3.认定“违反国家规定”要结合司法解释
由于“违反国家规定”最早是在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中出现的，但有关部门没有专门为“违反国家规定”进行过法律解释。当时的规定只要是全国人大及其常委会、国务院和最高人民法院、最高人民检察院做出的，都认为是国家规定，并无争议。争议始于《立法法》将国务院部门规章不再作为行政法规（广义）以后。最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定；以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。《通知》强调，各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。这表明，司法解释已经明确了“部门规章”不是“国家规定”；有争议的必须逐级请示予以明晰。
4.认定“违反国家规定”要服从政策指引
政策是法律的灵魂，刑事政策具有引导刑事立法和刑事司法的作用。作为“国家规定”的法律、法规和其他规范，在理解其内涵时，必须要体现新的国家政策对相关规范所包含的概念和范畴内容的更新。这是理解和把握刑法对具体犯罪采用“空白罪状”设定犯罪构成条件的罪名时，需要正视的一个问题。
作为行政犯的非法经营罪，由于经营对象的面比较广，因此更容易受到政策调整的影响。例如，2013年全国“两会”通过的《国务院机构改革和职能转变方案》将“先证后照”改为“先照后证”作为工商登记制度改革的一项内容，并作出《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕27号），规定公共场所卫生许可、娱乐场所设立、互联网上网服务等31项前置许可审批改为后置许可审批，申请人可以直接申请相关经营范围登记，办理营业执照，取得营业执照后就可以从事一般性的生产经营活动，如果要从事需要许可的生产经营活动，再向主管部门申请。在等待许可期间，创业者可以着手开展一些筹备工作。为顺利推动这项改革的落实，国务院于2015年10月13日出台了“关于‘先照后证’改革后加强事中事后监管的意见”，对领取营业执照后从事“专营、专卖”和“限制买卖”业务进行监督管理，对于那些企业只拿工商执照、不办项目许可证就开业经营的，不得简单地将其作为“违反国家规定”认定，而应当考察其是否有筹备办理许可证的客观事实，如果有为申领许可证进行准备的实际表现，就不能将其作为“非法经营”对待。
事实上，从2003年国务院《无照经营查处取缔办法》到最新的工商改革系列措施出台，都是围绕“无照经营”的非法性进行规制的。对于“无证经营”也只有在完全不具备和不可能具备经营条件的情况下，才需要予以行政处罚，情节严重的，予以刑事追究。例如，最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号，认为“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”这表明，对于持有烟草零售许可证而无批发许可证的情况下批发经营烟草的行为，可不按犯罪处理。这是关于非法经营烟草行为罪与非罪的法律界限的一种政策性处理。
二、关于“非法经营行为”的认定
《刑法》第225条规定的非法经营行为，包括四个方面：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（一）对“专营、专卖物品”和“限制买卖物品”的认定
1.本罪中的“未经许可”，是指未经特定的主管部门批准。在国家法律、行政法规规定需要特许批准才能经营的项目，未经批准就属于非法经营。
（1）“专营、专卖”许可经营和“限制买卖”的一般规定
“专营、专卖”的商品范围，是随着社会经济格局的变化而变化的。在市场经济条件下，只有少数涉及国计民生的重要物资、商品，才需要列入专营、专卖范围。所谓专营，通常是指政府授予的专营权，主要是具有垄断性质的服务或某些特殊权利，根据现有有效法律、行政法规的规定，只有食盐和农膜 是专营的。所谓专卖，国家对某种消费物品的生产和销售，由专卖部门独占经营和管理的制度。根据现行法律的规定，只有烟草是专卖的。这就是说，在我国目前的法律和行政法规框架内，药品、粮食、石油、酒等非法律和行政法规确定的物品不再是刑法上的“专营、专卖物品”。
对于哪些是“其他限制买卖的物品”，法律并没有明确的规定。实践中对其进行判断，需要考察1979年《刑法》第117条规定的“投机倒把罪”中“违反金融、外汇、金银、工商管理法规”的要求。事实上，在1997年《刑法》取消了“投机倒把罪”后，有关违反金融、外汇、金银、海关管理法规的行为和一部分违反工商管理法规的行为，已经在《刑法》相关章节和《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中作了规定，有明确的犯罪构成。在“投机倒把”赖以成立犯罪所依据的国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》与经国务院批准的、国家工商行政管理局发布的《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》中，只有走私物品、特许减免税进口物品；爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品；专营或者专卖物资、物品等少部分“国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品”，其中除了专营、专卖物品以外的“限制买卖物品”，更是只有“爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品”这几种。对于合法经营者来说，可以自由买卖的物品就不是“限制买卖物品”，即使是需要取得许可的物品（如经营食品需要食品许可证），但也不代表食品是“限制买卖物品”。因此，在罪刑法定原则之下，对“专营、专卖”和“限制买卖”这些用语的解读，要力求限缩，以保证行政违法不至于被拔高为刑事犯罪。但理论和实践中仍然有扩大化的解释。如有人认为，“在我国，由于药品生产、经营必须取得行政许可，故药品可以理解为一种专营物品”；司法解释也有类似观点。从司法实践中一些经终审或再审被认定为不构成非法经营罪的案例分析可见，多数是一审法院对“非法性”的范围认定发生错误所致。
（2）“先照后证”许可经营的实践把握
“先照后证”是工商制度改革的一个基础性内容，是对原先需要前置审批许可证的经营项目将“专营、专卖”条件后置。改革的目标就是放开经营资格的条件和程序，让经营主体能够宽松地进入市场。因此，从根本上说这是“照”的改革而不是“证”的改革。“证”是随着“照”的改革而逐渐取消。这在“十九大”的报告中已得到了充分体现。
第一，无照经营属于非法经营。无论是在许可审批前置还是许可审批后置的情形，只要没有取得“营业执照”经营，即使在许可审批前置情形下取得了“特种许可证”，仍然属于非法经营。
第二，有照无证的经营要区别对待。对于特种许可审批前置的项目，如果没有取得特种许可证，也就意味着不能取得营业执照，在此情况下从事经营活动的，应当认定为非法经营。对于特种许可审批后置的项目，如果没有取得特种许可证，但取得了营业执照而从事经营业务的，则根据其是否按照相关要求为特种许可审批准备条件和经营该类特种商品的主要条件，判断其合法性。如果经营主体在获得营业执照后的较长时期内（比如一年）没有为申报特种许可进行任何准备，或者已经所做的准备工作尚未具备经营该特种商品经营的基础性条件，则应依据《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号）（简称《先照后证监管的意见》）确立的“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管的原则”执行，根据违法情形给予行政处罚或刑事处罚；如果经营主体在获得营业执照后积极创造条件为申报特种许可进行准备，或者所做的准备工作符合了经营该特种商品的基础性条件，则应责令其进行整改，不宜给予行政处罚，更不能认定为刑事犯罪予以刑事处罚。
第三，判断“先照后证”未取得许可证经营行为的社会危害性应注重实质考察。从以往的通过终审和再审改判为无罪的案例看，对于是否违反“未经许可”的规定，应考察是否违反了规范设定的实质条件。比如，未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的；未经许可销售物品，但销售的物品不属于《刑法》所限制买卖的物品， 等等，都被认为“没有取得许可证实施的经营行为实质上没有侵犯刑法所保护的法益”，不符合《刑法》第13条所要求的社会危害性程度。反之，对于未经许可，实质上属于变相经营黄金期货交易的行为，应当认定为刑法规制的非法经营行为。
而对于社会危害性的实质考察，重点需要关注两个方面:首先，对特种许可证的考察必须注重“需要批准”的实质条件。因为，没有许可证的情形并不一定违反“专营、专卖”的规定。非法经营罪所要求的“专营、专卖”是以“许可证”需要批准为条件的。否则，即便违反了有关规范市场主体活动的法律、法规，并因此扰乱了市场秩序，但如果与国家特许经营制度无关，就只能追究其相应的行政责任，而不能以非法经营罪论处。其次，对于尚未获得的特种许可证要考察其对犯罪构成成立的实质影响。在需要多个许可的情况下，取得了部分许可证，在全部许可证取得前进行了营业的，需要从所缺少的许可证在整个经营活动中的地位来分析。例如，某石油销售有限公司为建造加油站，经省商务厅同意参加土地使用权招拍挂，拍得了规划面积的土地使用权，获准发改委立项建设；后通过环评审批，建设规模和设施配置方案获得省商务厅批复同意；随后又取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证、国有土地使用证、建筑工程施工许可证、建设工程消防验收意见书，完成了发改委、建设、交通、环保气象、消防、质检、安监三同时等部门的审批，加油站竣工后又通过安监三同时验收，取得危险化学品经营许可证、工商营业执照和税务登记证，在等待综合验收和申请成品油零售许可批准证书期间，开始营业。对于这种没有获得成品油零售许可批准证书而经营商品的情形，应当由工商行政管理部门责令停业整顿，补足相关手续；拒不进行整改的，依法吊销营业执照，而不能在没有吊销营业执照的情况下认定为非法经营。再次，对于国务院先照后证改革的理解应当从改革目的的角度出发。“先照后证”商事登记制度的改革，在于简政放权，加强供给侧改革，营造良好宽松的市场环境。若是一味要求企业必须要同时具备营业执照和后置审批文件方可实施特许经营，则改革实质上不过是对于营业执照和许可证的获得顺序作出了调整，改革要达到的提高政府监管意识、提高政府行政效能，则无从谈起。因此，当企业满足了获得后置许可条件时，其为了减少因等待审批等导致的损失而实施相应的经营行为，不具有刑事责难的可能性。
第四，对于“先照后证”、“证照分离”必须严格依照法律规定的职权监管，不得越权。在现行法律框架内，所有的营业执照是由工商部门核发的，当无异议。而许可证的核发则依据行业特点分别行使职权。在多数情况下，审批或者主管的部门履行监管职责，也是顺畅的。但当法律、行政法规有特别规定时，应当依照法律、法规的规定，不得擅自越权。例如，根据《先照后证监管的意见》对于石油成品油批发经营资格审批，由商务部或者省级人民政府商务行政主管部门负责审批，监管也由商务部负责；而石油成品油零售经营资格审批由省级人民政府商务行政主管部门负责审批，监管则由工商行政管理部门负责 。因此，对于非主管部门作出的监管意见，不得作为认定经营者不接受监管的根据，也不得作为认定非法经营罪的根据。
（二）其他“经营许可证或者批准文件”的认定
根据《刑法》的规定，认定非法经营罪所要求的“经营许可”的范围包括三个方面：一是进出口许可证，二是原产地证明，三是其他经营许可证或者批准文件。对于前二者，其认定标准相对清晰，争议也不大。有争议的主要是“其他经营许可证或者批准文件”这一兜底条款。
兜底条款属于刑法的“明文规定”。 依据有些学者的观点，“兜底条款”可以作“相对的兜底罪名、兜底的行为方式和兜底的行为方法三种分类”。 而笔者认为，“其他经营许可证或者批准文件”，与《刑法》第225条第（四）项的“兜底”不同，它属于对对象的兜底。
虽然，基于“模糊手法”而在刑法中规定兜底条款是立法追求“合法包容”的一种技术手段，是刑法规范实现概括性要求的体现，但它应当是有限度的。因为，概括性条款必然会产生刑法解释的必要性，同时增加刑法条文内容的不明确性，进而构成对刑法安定性的威胁，危及公民正当权利。就本项规定而言，它实质上属于双重兜底条款的类型。它除了被第225条第（三）项兜底解释外，还可能被该条第（四）项兜底解释。因此，从司法应用角度，需要对该第（三）、（四）项中的两个“其他”进行严格的限制解释。其中对第（三）项中的条件，应当解释为：这些经营许可证和批准文件，是为“经营资格”获得国家认可的证明。同时，这类资格性证明必须是依据“国家法律、行政法规规定”所要具备的，而不是依据各部门规章或地方性规范设定的条件。
（三）“非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”的认定
将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”作为非法经营罪行为方式，是1999年12月25日《刑法修正案》补充增加的。认定该项行为，重点需要把握三个方面：
1.关注经营证券、期货或者保险业务的交易特征。非法经营罪是以行政违法为基础的，但并不是行政违法的证券、期货或者保险业务都可以构成非法经营罪的。只有实际经营证券、期货和保险业务的，才可以构成本罪。“经营”特征是非法经营证券、期货、保险业务的犯罪与其他金融范围的主要区别。除了依照前述“专营、专卖、限制买卖”等条件中“经营”特征外，认定证券、期货和保险的经营，需要以投资交易为基本形式。如果是单纯的证券、期货、保险业务知识和技能的培训，尽管也以营利性行为，但不能作为第225条第（三）的行为对待。
2.对于该项规定生效前的行为，应当适用“从旧兼从轻”的原则选择法律适用。由于非法经营罪属于行政犯，它的犯罪成立条件会随着行政性规范的变化而变化。因此在把握本罪的违法性前提条件时，应以行为当时有效的法律、法规为根据进行判断。这种判断会涉及两个方面：一是甄别违法性根据的“国家规定”。因为，在经营证券、期货和保险业务违法性的判断上，同样存在者“违反国家规定”的范围确定问题。如在证券、期货、保险领域曾经颁布了一系列的规定，包括1993年11月4日《国务院关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》、1995年10月1日起施行的《保险法》、1998年8月1日《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》、1999年7月1日起施行的《证券法》、1999年9月1日起施行的《期货交易管理暂行条例》、2006年12月12日《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》等，这些规定的位阶和效力并不完全一样，因此，需要根据案件发生时段确定国务院的部门规章是否可以作为“国家规定”。二是选择实体应用的刑法规范。通常而言，在1999年12月25日后的非法从事证券、期货或者保险业务的，依照修正后的《刑法》第225条第（三）项的规定，认定为非法经营行为，不会有大的争议。但是对于1999年12月25日前非法从事证券、期货和保险业务的，则要根据行为时有效的法律的规定，分析其行为属性，认定为相应的罪名。
3.非法从事资金支付结算业务，是指违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，或者造成金融机构资金逾期未能收回，或者造成金融机构经济损失的行为。其中的“支付结算业务”是指单位、个人在经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付收款等结算方式进行货币给付及资金清算的行为，银行是支付结算和资金清算的中介机构，非法资金支付和结算包括集资、套现、洗钱等形式。但非法经营巨额资金的支付、结算与洗钱不同，它不以上游犯罪的成立为条件。事实上，从事票据私下贴现的单位或个人，除了小部分自用外，都是以赚取一定利息差为目的的，因此，在未取得金融主管机构批准，擅自以票据作为对象的经营行为，就属于非法经营行为。
在实践中，主要涉及的票据私下贴现行为的性质问题。对此，需要判断票据的合法性和与国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》的对应性，只有当票据贴现者的行为不具有合法性并符合非法金融业务的条件时，才能按《刑法》第225条来追究刑事责任 。对“非法从事资金支付结算业务”的认定，不能简单地套用央行《支付结算办法》第3条规定的资金支付结算的定义，而应由国家立法机关的全国人大及其常委会作出立法解释。在实践中对从事票据私下贴现定罪的，应当依据国家法律和行政法规的规定来确定，而不能依据银监会的批复和公安部经侦局的文件作为依据。
（四）“其他严重扰乱市场秩序的行为”的认定
这是一个对犯罪客观行为兜底的条款，是以行为本身的重要性或者行为可能产生危害的严重性为条件的。但对于哪些是“其他严重扰乱市场秩序的行为”，并无确定标准。为此，最高司法机关曾发布20余个解释性规定，以期对适用标准与范围提出意见，但解释标准并不一致，并有扩大犯罪圈之嫌。从司法解释中选取的有关“其他严重扰乱市场秩序的行为”的规定，大致有这样一些类型：
1.以经营数额或违法所得作为“严重”的考察因素，将买卖外汇默认为“扰乱市场秩序”行为。如最高人民法院1998年《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以个人非法买卖外汇20万美元以上或者违法所得5万元以上；单位骗购外汇在500万美元以上或者违法所得50万元以上；居间介绍骗购外汇100万美元以上或者违法所得10万元以上的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；
2.以数额和情节作为“严重”的考察因素，将经营跨境电信业务默认为“扰乱市场秩序”的行为。如最高人民法院2000年《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第4条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部2003年《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》第3条、最高人民检察院等规定：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
3.以经营特定对象作为“扰乱市场秩序的行为”，以“情节犯的情节”作为行为的要素。如，“两高”2002年《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
4.以经销特定对象作为“扰乱市场秩序的行为”，用犯罪构成作为行为的要素。如，“两高”2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
5.以提供特定服务作为“扰乱市场秩序的行为”，以“结果犯的数额”作为行为的要素。 最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；（2）单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的。
6.以“行为样态+严重扰乱市场秩序+情节”作为行为的要素。如“两高”2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
7.以特定情形作为“扰乱市场秩序的行为”，以“情节犯的情节”作为行为的要素。如，最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行含以下情形 的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。
从非法经营罪规定的四种情形和上述解释来看，该条第（四）项行为的性质和危害性应当与前三项具有相当性，在理解上应作严格的限制解释；换言之，即使行为违反了国家规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，也不构成非法经营罪。 对于第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定，实践中又有争议的，应当作为法律适用问题，依照最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，逐级向最高人民法院请示。
三、关于“扰乱市场秩序”的认定
市场秩序是经济秩序的组成部分，广义的市场秩序涵盖市场管理主体的管理行为、市场经营主体的交易行为、市场消费主体的购买行为及市场交换客体的数量与质量作用于市场及其客观后果的总和。通常包括市场准入秩序、市场竞争秩序、市场交易秩序。市场准入秩序由市场准入规则、市场进出规则来建立；市场竞争秩序由市场定价规则、反垄断规则以及投机市场上的规则来维护；市场交易秩序由交易成本规则、契约执行规则、产权制度和信息制度等构成。在我国，作为犯罪的扰乱市场秩序罪是一个类罪名，它包含了12个具体罪名，非法经营罪只是其中的一个。这表明，作为非法经营罪的犯罪客体，其侵犯的市场秩序主要侧重于市场交易秩序，但由于市场交易环节是整体市场行为的最后环节，因此它需要根据《刑法》第225条规制的不同对象所处的环节，考察市场准入、市场定价交易前置行为的内容。
作为罪状的“扰乱市场秩序”，是一种对危害后果进行描述的用词，它与“其他严重（扰乱市场秩序）的行为”中的“扰乱市场秩序”不同。从《刑法》第225条的结构：违反国家规定+实施非法经营行为+扰乱市场秩序+情节严重，分析可见，各类非法经营行为都只有扰乱了市场秩序，才能成为刑法评价的对象。这就是说，从本质上讲，所有非法经营的行为都要具有扰乱市场秩序的特征。它是内含在“非法性”所规制的社会关系的属性中的。
实践中认定“扰乱市场秩序”，需要从市场秩序的各个组件去进行考察、分析和判断，大致可以把握以下几个方面：
（1）扰乱市场准入秩序的认定，首先是要分析在市场开放、产业结构优化条件下，提供商品或服务的一方进入目标市场需要达到的法定条件或标准，具体分析市场主体从事生产经营活动是否具备合法身份，比如是否有营业执照，是否根据法律、章程等确定的市场主体身份，在批准的范围内从事经营活动等。在实践中，还需要特别注意市场客体进出市场的要求，即商品的进货渠道正规，质量、计量及包装等符合有关规定，没有质量低劣、假冒伪造、“三无”（无商标、厂址、厂名）、过期失效、明令淘汰、有害身心健康的商品进入市场。同时，对专营、专卖等商品还要分析是否具备某些特定的器具、装置等必要条件。
（2）扰乱市场竞争秩序。主要查明经营者是否有采用欺骗、胁迫、利诱、诋毁以及其他违背公平竞争准则的手段，从事市场交易，损害竞争对手利益的行为。这里不包括单纯性以侵犯商业秘密、诋毁商品信誉等方式实施的不正当竞争行为。对于采用的不正当竞争方法触犯了其他罪名的，则应当按照牵连犯的处理原则，择一重罪处罚。
在实践中，判断是否属于扰乱竞争秩序的行为，既要看经营主体实施行为本身的公平性与正当性，也还考察该经营主体在以往的经营过程中，被投诉侵害消费者权益的或者因违法经营被行政处罚的情况，以确认竞争者是否有扰乱市场秩序的意图。
（3）扰乱市场交易秩序。交易秩序是通过经济主体之间对交易客体（既包括有形的商品，也包括无形的商品，如科研成果、技术、服务等）进行价值交换所形成的社会关系。在实践中，认定是否扰乱交易秩序，需要从交易商品的种类和质量状况(合格率、优质品率等)，交易价格的适当性（与市价的对比度、行业可接受度）和价格透明度，交易流程是否通过合法的结算方式进行，有无按要求开票、纳税，以及对交易商品采用适当的检验、计量、储运手段等因素来考察。
四、关于“情节严重”的认定
非法经营罪是情节犯，“情节严重”是定罪要素。“情节严重”的一般认定标准应当与《刑法》第13条规定的“但书”以外的“危害社会行为”。在司法实践中，通常与“立案标准”相一致。
根据最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，从事其他非法经营的，具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的;（3）虽未达到上述数额标准，但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;（4）其他情节严重的情形。
由于实践中可能遇到的非法经营案件种类繁多，司法解释对不同种类的经营行为的定罪要素和定罪标准不完全相同，需要在处理具体案件时，既以司法解释的相关规定为依据，也要以从《刑法》第225条所确定的不同情形的行为样态对社会的危害本质上把握其具体条件，做到罪责一致。如，对于非法经营出版物的行为，其“情节严重”的认定，可以分为以下三种情形：（一）违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，这里的“情节严重”包括：（1）个人经营数额在5万元至10万元以上的、违法所得数额在2万元至3万元以上的、经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的；（2）单位经营数额在15万元至30万元以上的、违法所得数额在5万元至10万元以上的、经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的。（二）如果实施上述行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（1）2年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚2次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。（三）对于违反国家规定，出版、印刷、复制、发行政治性非法出版物，包含攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立等严重政治问题的内容，又达不到足以煽动分裂国家或煽动颠覆国家政权的严重程度，情节严重的，应根据最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，按非法经营罪处罚。 |
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非法经营口袋罪的司法认定
来源：刑事实务
本文系最高人民检察院检察理论研究课题“检察机关与公安机关互涉案件侦查管辖的协调机制研究”(GJ2012C24)的成果之一。载于《人民检察》2018年第11期，请查阅原文，注释略。
对非法经营罪罪状要素司法认定的新思考
作者：卢建平（北京师范大学法学院院长、教授，法学博士）、楼伯坤（浙江工商大学法学院教授，法学博士）
非法经营罪是从1979年《刑法》的“投机倒把罪”中分离出来的新罪名，旨在解决“口袋罪”犯罪构成要素边界不清的问题，但效果并不明显。现行《刑法》第225条规定的非法经营罪，是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；或者未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；或者其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。这其中涉及的“违反国家规定”、“非法经营行为”、“扰乱市场秩序”和“情节严重”等要素，仍然面临着被解释的必要并被扩大化的危险，使得非法经营罪“口袋化”的趋势愈加严重。因此，如何为认定非法经营罪提供一个基础性标准，避免将普通行政违法行为拔高为刑事违法犯罪，就需要对非法经营罪的构成要件要素和社会危害性进行实质性解释，对形式上符合犯罪构成要件的行为，通过对该行为侵害刑法所保护法益的实质考察，予以出罪。本文将以非法经营罪的罪状要素为研究对象，结合最新工商制度改革的成果，厘清非法经营罪罪与非罪的界限，为司法实践提供参考。
一、关于“违反国家规定”的认定
根据《刑法》第96条的规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这表明：只有国家最高立法机关或者最高行政机关所颁布的规范性文件，才可以被称作是国家规定；除了全国人大及其常委会和国务院这两个合法主体之外，其他机关颁布的规范性文件，都不能被认为是国家规定。而在实践中认定“违反国家规定”，需要把握以下几个方面：
1.理解“国家规定”应从严掌握“国务院立法”的范围
尽管在理论上，对于“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，是仅限于国务院直接立法，还是包括经国务院授权、由国务院部门公布的规章，有不同意见：一种意见认为，从法律、法规的制定主体来看，非法经营罪所违反的法律、法规，排除了国务院各部委发布的部门规章；另一种意见认为，国务院部门公布的规范性文件是针对不特定的行政管理相对人的规范性文件，是在全国范围内要求加强有关方面管理的行政措施，属于国家规定的范围。但是，从《刑法》第96条将“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”与全国人大及其常委会制定的“法律、决定”并列在一起来看，它应当被解读为：国务院制定的行政法规、国务院规定的行政措施、国务院发布的决定和命令。
从现行《立法法》的规定精神来看，经国务院授权制定的部门规章不能被认定为是国家规定。这是因为：第一，全国人民代表大会及其常务委员会授权立法的权限范围并不包括涉及犯罪和刑罚的事项；第二，国务院本身的立法权内容也不含有对犯罪和刑罚的制定权；第三，对于全国人大及其常委会授权给国务院行使的立法权，国务院是立法主体，但国务院不得再将权力转授给其下属部门；第四，《立法法》将行政法规和部门规章的制定权分别规定在不同的章节里，预示着二者分属不同的法律渊源，其在公布权限、规范效力等方面均有重大差别。因此，可被刑法援用的国务院“制定”、“规定”和“发布”的规范性文件，不包括国务院部门的立法。
2.引用“国家规定”必须考虑规范的时间效力
由于1997年《刑法》规定中“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”是不包括国务院各部门制定和发布的部门规章的，因此，一般情况下，国务院各部门制定的规范性文件不能作为非法经营罪中“违反国家规定”的认定依据。
但是，如果这些国务院部门制定的规章是在2000年《立法法》施行之前按照当时有效程序制定的，且在清理行政法规时未被废除的，则可以被作为“国家规定”援用到经过“从旧兼从轻原则”选择而具有适用性的案件中。它具体包括以下三种类型：
（1）对于发生在1997年10月1日前的案件，可以适用依据1987年4月21日施行的《行政法规制定程序暂行条例》（下称《暂行条例》）制定的行政法规和部门规章作为“国家规定”。因为1997年前的《刑法》并没有强制规定违反国家规定只能是违反全国人大及其常委会和国务院制定的规范性法律文件；而《暂行条例》第15条又规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”因此，经国务院批准、由国务院主管部门发布的部门规章也属于“国家规定”。其中，发生在1979年《刑法》施行以后至1987年4月21日《暂行条例》施行前的案件，本应该适用依据1987年《暂行条例》施行前有关制定行政法规和规章的规定作出的规范性法律文件，但由于当时并没有这方面的专门规定，因此，此间需要被援用的诸如“金融、外汇、金银、工商管理法规”等，也可以援用国务院主管部门发布的行政规章为违法性根据。
（2）对于发生在1997年10月1日后至2000年7月1日《立法法》生效前的案件，本应当适用依据1997年《刑法》第96条所要求的立法主体所制定的规范性法律文件，但由于此间为实施《刑法》第96条的有权制定行政法规、规定行政措施、发布决定和命令的主体范围尚无明确规定，制定行政性规范的依据仍然是1987年的《暂行条例》，因此，在不能适用该规范（指部门规章）而又只能适用该规范的情形下，应当根据《立法法》第93条 的规定采用“从旧兼从轻”的原则，从有利于被告人的角度把握，选择决定是适用依据《暂行条例》作出的部门规章还是依据《立法法》作出的行政法规。
（3）对于发生在2000年7月1日后至2002年1月1日国务院公布的《行政法规制定程序条例》（以下简称《条例》）生效间发生的案件，需要适用《刑法》第96条的“国家规定”的，照理应只限于国务院制定的行政法规、行政措施、行政命令和决定。但是，由于2000年的《立法法》并没有解决依据《暂行条例》制定的规范性法律文件的效力问题，而是到2002年的《条例》才废除《暂行条例》中国务院部门可以制定行政法规的方式，随后国务院主管部门发布的部门规章不再属于行政法规。因此，在2000年至2002年间行政立法存在“双轨制”现象时产生的法律冲突，一般应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等规则，判断和选择所应适用的法律规范，当不能确定如何适用时，由国务院裁决。
然而，考虑到行政法规的溯及力问题，2004年最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（下称《纪要》）中区别情况作了规定。虽然这《纪要》不能约束刑事案件的法律适用，但当具体犯罪的空白罪状需要援用行政法规时，也是有参考价值的。因此，在某些特殊情况下，经国务院批准之后由部门发布的部门规章可以认定为行政法规，作为判断是否“违反国家规定”的依据。
3.认定“违反国家规定”要结合司法解释
由于“违反国家规定”最早是在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中出现的，但有关部门没有专门为“违反国家规定”进行过法律解释。当时的规定只要是全国人大及其常委会、国务院和最高人民法院、最高人民检察院做出的，都认为是国家规定，并无争议。争议始于《立法法》将国务院部门规章不再作为行政法规（广义）以后。最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定；以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。《通知》强调，各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。这表明，司法解释已经明确了“部门规章”不是“国家规定”；有争议的必须逐级请示予以明晰。
4.认定“违反国家规定”要服从政策指引
政策是法律的灵魂，刑事政策具有引导刑事立法和刑事司法的作用。作为“国家规定”的法律、法规和其他规范，在理解其内涵时，必须要体现新的国家政策对相关规范所包含的概念和范畴内容的更新。这是理解和把握刑法对具体犯罪采用“空白罪状”设定犯罪构成条件的罪名时，需要正视的一个问题。
作为行政犯的非法经营罪，由于经营对象的面比较广，因此更容易受到政策调整的影响。例如，2013年全国“两会”通过的《国务院机构改革和职能转变方案》将“先证后照”改为“先照后证”作为工商登记制度改革的一项内容，并作出《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发〔2014〕27号），规定公共场所卫生许可、娱乐场所设立、互联网上网服务等31项前置许可审批改为后置许可审批，申请人可以直接申请相关经营范围登记，办理营业执照，取得营业执照后就可以从事一般性的生产经营活动，如果要从事需要许可的生产经营活动，再向主管部门申请。在等待许可期间，创业者可以着手开展一些筹备工作。为顺利推动这项改革的落实，国务院于2015年10月13日出台了“关于‘先照后证’改革后加强事中事后监管的意见”，对领取营业执照后从事“专营、专卖”和“限制买卖”业务进行监督管理，对于那些企业只拿工商执照、不办项目许可证就开业经营的，不得简单地将其作为“违反国家规定”认定，而应当考察其是否有筹备办理许可证的客观事实，如果有为申领许可证进行准备的实际表现，就不能将其作为“非法经营”对待。
事实上，从2003年国务院《无照经营查处取缔办法》到最新的工商改革系列措施出台，都是围绕“无照经营”的非法性进行规制的。对于“无证经营”也只有在完全不具备和不可能具备经营条件的情况下，才需要予以行政处罚，情节严重的，予以刑事追究。例如，最高人民法院《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（2011）刑他字第21号，认为“被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”这表明，对于持有烟草零售许可证而无批发许可证的情况下批发经营烟草的行为，可不按犯罪处理。这是关于非法经营烟草行为罪与非罪的法律界限的一种政策性处理。
二、关于“非法经营行为”的认定
《刑法》第225条规定的非法经营行为，包括四个方面：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（一）对“专营、专卖物品”和“限制买卖物品”的认定
1.本罪中的“未经许可”，是指未经特定的主管部门批准。在国家法律、行政法规规定需要特许批准才能经营的项目，未经批准就属于非法经营。
（1）“专营、专卖”许可经营和“限制买卖”的一般规定
“专营、专卖”的商品范围，是随着社会经济格局的变化而变化的。在市场经济条件下，只有少数涉及国计民生的重要物资、商品，才需要列入专营、专卖范围。所谓专营，通常是指政府授予的专营权，主要是具有垄断性质的服务或某些特殊权利，根据现有有效法律、行政法规的规定，只有食盐和农膜 是专营的。所谓专卖，国家对某种消费物品的生产和销售，由专卖部门独占经营和管理的制度。根据现行法律的规定，只有烟草是专卖的。这就是说，在我国目前的法律和行政法规框架内，药品、粮食、石油、酒等非法律和行政法规确定的物品不再是刑法上的“专营、专卖物品”。
对于哪些是“其他限制买卖的物品”，法律并没有明确的规定。实践中对其进行判断，需要考察1979年《刑法》第117条规定的“投机倒把罪”中“违反金融、外汇、金银、工商管理法规”的要求。事实上，在1997年《刑法》取消了“投机倒把罪”后，有关违反金融、外汇、金银、海关管理法规的行为和一部分违反工商管理法规的行为，已经在《刑法》相关章节和《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中作了规定，有明确的犯罪构成。在“投机倒把”赖以成立犯罪所依据的国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》与经国务院批准的、国家工商行政管理局发布的《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》中，只有走私物品、特许减免税进口物品；爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品；专营或者专卖物资、物品等少部分“国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品”，其中除了专营、专卖物品以外的“限制买卖物品”，更是只有“爆破器材、麻醉药品、毒性药品、精神药品或者放射性药品”这几种。对于合法经营者来说，可以自由买卖的物品就不是“限制买卖物品”，即使是需要取得许可的物品（如经营食品需要食品许可证），但也不代表食品是“限制买卖物品”。因此，在罪刑法定原则之下，对“专营、专卖”和“限制买卖”这些用语的解读，要力求限缩，以保证行政违法不至于被拔高为刑事犯罪。但理论和实践中仍然有扩大化的解释。如有人认为，“在我国，由于药品生产、经营必须取得行政许可，故药品可以理解为一种专营物品”；司法解释也有类似观点。从司法实践中一些经终审或再审被认定为不构成非法经营罪的案例分析可见，多数是一审法院对“非法性”的范围认定发生错误所致。
（2）“先照后证”许可经营的实践把握
“先照后证”是工商制度改革的一个基础性内容，是对原先需要前置审批许可证的经营项目将“专营、专卖”条件后置。改革的目标就是放开经营资格的条件和程序，让经营主体能够宽松地进入市场。因此，从根本上说这是“照”的改革而不是“证”的改革。“证”是随着“照”的改革而逐渐取消。这在“十九大”的报告中已得到了充分体现。
第一，无照经营属于非法经营。无论是在许可审批前置还是许可审批后置的情形，只要没有取得“营业执照”经营，即使在许可审批前置情形下取得了“特种许可证”，仍然属于非法经营。
第二，有照无证的经营要区别对待。对于特种许可审批前置的项目，如果没有取得特种许可证，也就意味着不能取得营业执照，在此情况下从事经营活动的，应当认定为非法经营。对于特种许可审批后置的项目，如果没有取得特种许可证，但取得了营业执照而从事经营业务的，则根据其是否按照相关要求为特种许可审批准备条件和经营该类特种商品的主要条件，判断其合法性。如果经营主体在获得营业执照后的较长时期内（比如一年）没有为申报特种许可进行任何准备，或者已经所做的准备工作尚未具备经营该特种商品经营的基础性条件，则应依据《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号）（简称《先照后证监管的意见》）确立的“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管的原则”执行，根据违法情形给予行政处罚或刑事处罚；如果经营主体在获得营业执照后积极创造条件为申报特种许可进行准备，或者所做的准备工作符合了经营该特种商品的基础性条件，则应责令其进行整改，不宜给予行政处罚，更不能认定为刑事犯罪予以刑事处罚。
第三，判断“先照后证”未取得许可证经营行为的社会危害性应注重实质考察。从以往的通过终审和再审改判为无罪的案例看，对于是否违反“未经许可”的规定，应考察是否违反了规范设定的实质条件。比如，未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的；未经许可销售物品，但销售的物品不属于《刑法》所限制买卖的物品， 等等，都被认为“没有取得许可证实施的经营行为实质上没有侵犯刑法所保护的法益”，不符合《刑法》第13条所要求的社会危害性程度。反之，对于未经许可，实质上属于变相经营黄金期货交易的行为，应当认定为刑法规制的非法经营行为。
而对于社会危害性的实质考察，重点需要关注两个方面:首先，对特种许可证的考察必须注重“需要批准”的实质条件。因为，没有许可证的情形并不一定违反“专营、专卖”的规定。非法经营罪所要求的“专营、专卖”是以“许可证”需要批准为条件的。否则，即便违反了有关规范市场主体活动的法律、法规，并因此扰乱了市场秩序，但如果与国家特许经营制度无关，就只能追究其相应的行政责任，而不能以非法经营罪论处。其次，对于尚未获得的特种许可证要考察其对犯罪构成成立的实质影响。在需要多个许可的情况下，取得了部分许可证，在全部许可证取得前进行了营业的，需要从所缺少的许可证在整个经营活动中的地位来分析。例如，某石油销售有限公司为建造加油站，经省商务厅同意参加土地使用权招拍挂，拍得了规划面积的土地使用权，获准发改委立项建设；后通过环评审批，建设规模和设施配置方案获得省商务厅批复同意；随后又取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证、国有土地使用证、建筑工程施工许可证、建设工程消防验收意见书，完成了发改委、建设、交通、环保气象、消防、质检、安监三同时等部门的审批，加油站竣工后又通过安监三同时验收，取得危险化学品经营许可证、工商营业执照和税务登记证，在等待综合验收和申请成品油零售许可批准证书期间，开始营业。对于这种没有获得成品油零售许可批准证书而经营商品的情形，应当由工商行政管理部门责令停业整顿，补足相关手续；拒不进行整改的，依法吊销营业执照，而不能在没有吊销营业执照的情况下认定为非法经营。再次，对于国务院先照后证改革的理解应当从改革目的的角度出发。“先照后证”商事登记制度的改革，在于简政放权，加强供给侧改革，营造良好宽松的市场环境。若是一味要求企业必须要同时具备营业执照和后置审批文件方可实施特许经营，则改革实质上不过是对于营业执照和许可证的获得顺序作出了调整，改革要达到的提高政府监管意识、提高政府行政效能，则无从谈起。因此，当企业满足了获得后置许可条件时，其为了减少因等待审批等导致的损失而实施相应的经营行为，不具有刑事责难的可能性。
第四，对于“先照后证”、“证照分离”必须严格依照法律规定的职权监管，不得越权。在现行法律框架内，所有的营业执照是由工商部门核发的，当无异议。而许可证的核发则依据行业特点分别行使职权。在多数情况下，审批或者主管的部门履行监管职责，也是顺畅的。但当法律、行政法规有特别规定时，应当依照法律、法规的规定，不得擅自越权。例如，根据《先照后证监管的意见》对于石油成品油批发经营资格审批，由商务部或者省级人民政府商务行政主管部门负责审批，监管也由商务部负责；而石油成品油零售经营资格审批由省级人民政府商务行政主管部门负责审批，监管则由工商行政管理部门负责 。因此，对于非主管部门作出的监管意见，不得作为认定经营者不接受监管的根据，也不得作为认定非法经营罪的根据。
（二）其他“经营许可证或者批准文件”的认定
根据《刑法》的规定，认定非法经营罪所要求的“经营许可”的范围包括三个方面：一是进出口许可证，二是原产地证明，三是其他经营许可证或者批准文件。对于前二者，其认定标准相对清晰，争议也不大。有争议的主要是“其他经营许可证或者批准文件”这一兜底条款。
兜底条款属于刑法的“明文规定”。 依据有些学者的观点，“兜底条款”可以作“相对的兜底罪名、兜底的行为方式和兜底的行为方法三种分类”。 而笔者认为，“其他经营许可证或者批准文件”，与《刑法》第225条第（四）项的“兜底”不同，它属于对对象的兜底。
虽然，基于“模糊手法”而在刑法中规定兜底条款是立法追求“合法包容”的一种技术手段，是刑法规范实现概括性要求的体现，但它应当是有限度的。因为，概括性条款必然会产生刑法解释的必要性，同时增加刑法条文内容的不明确性，进而构成对刑法安定性的威胁，危及公民正当权利。就本项规定而言，它实质上属于双重兜底条款的类型。它除了被第225条第（三）项兜底解释外，还可能被该条第（四）项兜底解释。因此，从司法应用角度，需要对该第（三）、（四）项中的两个“其他”进行严格的限制解释。其中对第（三）项中的条件，应当解释为：这些经营许可证和批准文件，是为“经营资格”获得国家认可的证明。同时，这类资格性证明必须是依据“国家法律、行政法规规定”所要具备的，而不是依据各部门规章或地方性规范设定的条件。
（三）“非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”的认定
将“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务”作为非法经营罪行为方式，是1999年12月25日《刑法修正案》补充增加的。认定该项行为，重点需要把握三个方面：
1.关注经营证券、期货或者保险业务的交易特征。非法经营罪是以行政违法为基础的，但并不是行政违法的证券、期货或者保险业务都可以构成非法经营罪的。只有实际经营证券、期货和保险业务的，才可以构成本罪。“经营”特征是非法经营证券、期货、保险业务的犯罪与其他金融范围的主要区别。除了依照前述“专营、专卖、限制买卖”等条件中“经营”特征外，认定证券、期货和保险的经营，需要以投资交易为基本形式。如果是单纯的证券、期货、保险业务知识和技能的培训，尽管也以营利性行为，但不能作为第225条第（三）的行为对待。
2.对于该项规定生效前的行为，应当适用“从旧兼从轻”的原则选择法律适用。由于非法经营罪属于行政犯，它的犯罪成立条件会随着行政性规范的变化而变化。因此在把握本罪的违法性前提条件时，应以行为当时有效的法律、法规为根据进行判断。这种判断会涉及两个方面：一是甄别违法性根据的“国家规定”。因为，在经营证券、期货和保险业务违法性的判断上，同样存在者“违反国家规定”的范围确定问题。如在证券、期货、保险领域曾经颁布了一系列的规定，包括1993年11月4日《国务院关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》、1995年10月1日起施行的《保险法》、1998年8月1日《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》、1999年7月1日起施行的《证券法》、1999年9月1日起施行的《期货交易管理暂行条例》、2006年12月12日《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》2007年4月15日起施行的《期货交易管理条例》等，这些规定的位阶和效力并不完全一样，因此，需要根据案件发生时段确定国务院的部门规章是否可以作为“国家规定”。二是选择实体应用的刑法规范。通常而言，在1999年12月25日后的非法从事证券、期货或者保险业务的，依照修正后的《刑法》第225条第（三）项的规定，认定为非法经营行为，不会有大的争议。但是对于1999年12月25日前非法从事证券、期货和保险业务的，则要根据行为时有效的法律的规定，分析其行为属性，认定为相应的罪名。
3.非法从事资金支付结算业务，是指违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，或者造成金融机构资金逾期未能收回，或者造成金融机构经济损失的行为。其中的“支付结算业务”是指单位、个人在经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付收款等结算方式进行货币给付及资金清算的行为，银行是支付结算和资金清算的中介机构，非法资金支付和结算包括集资、套现、洗钱等形式。但非法经营巨额资金的支付、结算与洗钱不同，它不以上游犯罪的成立为条件。事实上，从事票据私下贴现的单位或个人，除了小部分自用外，都是以赚取一定利息差为目的的，因此，在未取得金融主管机构批准，擅自以票据作为对象的经营行为，就属于非法经营行为。
在实践中，主要涉及的票据私下贴现行为的性质问题。对此，需要判断票据的合法性和与国务院《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》的对应性，只有当票据贴现者的行为不具有合法性并符合非法金融业务的条件时，才能按《刑法》第225条来追究刑事责任 。对“非法从事资金支付结算业务”的认定，不能简单地套用央行《支付结算办法》第3条规定的资金支付结算的定义，而应由国家立法机关的全国人大及其常委会作出立法解释。在实践中对从事票据私下贴现定罪的，应当依据国家法律和行政法规的规定来确定，而不能依据银监会的批复和公安部经侦局的文件作为依据。
（四）“其他严重扰乱市场秩序的行为”的认定
这是一个对犯罪客观行为兜底的条款，是以行为本身的重要性或者行为可能产生危害的严重性为条件的。但对于哪些是“其他严重扰乱市场秩序的行为”，并无确定标准。为此，最高司法机关曾发布20余个解释性规定，以期对适用标准与范围提出意见，但解释标准并不一致，并有扩大犯罪圈之嫌。从司法解释中选取的有关“其他严重扰乱市场秩序的行为”的规定，大致有这样一些类型：
1.以经营数额或违法所得作为“严重”的考察因素，将买卖外汇默认为“扰乱市场秩序”行为。如最高人民法院1998年《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以个人非法买卖外汇20万美元以上或者违法所得5万元以上；单位骗购外汇在500万美元以上或者违法所得50万元以上；居间介绍骗购外汇100万美元以上或者违法所得10万元以上的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”；
2.以数额和情节作为“严重”的考察因素，将经营跨境电信业务默认为“扰乱市场秩序”的行为。如最高人民法院2000年《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第4条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部2003年《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》第3条、最高人民检察院等规定：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
3.以经营特定对象作为“扰乱市场秩序的行为”，以“情节犯的情节”作为行为的要素。如，“两高”2002年《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
4.以经销特定对象作为“扰乱市场秩序的行为”，用犯罪构成作为行为的要素。如，“两高”2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
5.以提供特定服务作为“扰乱市场秩序的行为”，以“结果犯的数额”作为行为的要素。 最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；（2）单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的。
6.以“行为样态+严重扰乱市场秩序+情节”作为行为的要素。如“两高”2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
7.以特定情形作为“扰乱市场秩序的行为”，以“情节犯的情节”作为行为的要素。如，最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行含以下情形 的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。
从非法经营罪规定的四种情形和上述解释来看，该条第（四）项行为的性质和危害性应当与前三项具有相当性，在理解上应作严格的限制解释；换言之，即使行为违反了国家规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，也不构成非法经营罪。 对于第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定，实践中又有争议的，应当作为法律适用问题，依照最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，逐级向最高人民法院请示。
三、关于“扰乱市场秩序”的认定
市场秩序是经济秩序的组成部分，广义的市场秩序涵盖市场管理主体的管理行为、市场经营主体的交易行为、市场消费主体的购买行为及市场交换客体的数量与质量作用于市场及其客观后果的总和。通常包括市场准入秩序、市场竞争秩序、市场交易秩序。市场准入秩序由市场准入规则、市场进出规则来建立；市场竞争秩序由市场定价规则、反垄断规则以及投机市场上的规则来维护；市场交易秩序由交易成本规则、契约执行规则、产权制度和信息制度等构成。在我国，作为犯罪的扰乱市场秩序罪是一个类罪名，它包含了12个具体罪名，非法经营罪只是其中的一个。这表明，作为非法经营罪的犯罪客体，其侵犯的市场秩序主要侧重于市场交易秩序，但由于市场交易环节是整体市场行为的最后环节，因此它需要根据《刑法》第225条规制的不同对象所处的环节，考察市场准入、市场定价交易前置行为的内容。
作为罪状的“扰乱市场秩序”，是一种对危害后果进行描述的用词，它与“其他严重（扰乱市场秩序）的行为”中的“扰乱市场秩序”不同。从《刑法》第225条的结构：违反国家规定+实施非法经营行为+扰乱市场秩序+情节严重，分析可见，各类非法经营行为都只有扰乱了市场秩序，才能成为刑法评价的对象。这就是说，从本质上讲，所有非法经营的行为都要具有扰乱市场秩序的特征。它是内含在“非法性”所规制的社会关系的属性中的。
实践中认定“扰乱市场秩序”，需要从市场秩序的各个组件去进行考察、分析和判断，大致可以把握以下几个方面：
（1）扰乱市场准入秩序的认定，首先是要分析在市场开放、产业结构优化条件下，提供商品或服务的一方进入目标市场需要达到的法定条件或标准，具体分析市场主体从事生产经营活动是否具备合法身份，比如是否有营业执照，是否根据法律、章程等确定的市场主体身份，在批准的范围内从事经营活动等。在实践中，还需要特别注意市场客体进出市场的要求，即商品的进货渠道正规，质量、计量及包装等符合有关规定，没有质量低劣、假冒伪造、“三无”（无商标、厂址、厂名）、过期失效、明令淘汰、有害身心健康的商品进入市场。同时，对专营、专卖等商品还要分析是否具备某些特定的器具、装置等必要条件。
（2）扰乱市场竞争秩序。主要查明经营者是否有采用欺骗、胁迫、利诱、诋毁以及其他违背公平竞争准则的手段，从事市场交易，损害竞争对手利益的行为。这里不包括单纯性以侵犯商业秘密、诋毁商品信誉等方式实施的不正当竞争行为。对于采用的不正当竞争方法触犯了其他罪名的，则应当按照牵连犯的处理原则，择一重罪处罚。
在实践中，判断是否属于扰乱竞争秩序的行为，既要看经营主体实施行为本身的公平性与正当性，也还考察该经营主体在以往的经营过程中，被投诉侵害消费者权益的或者因违法经营被行政处罚的情况，以确认竞争者是否有扰乱市场秩序的意图。
（3）扰乱市场交易秩序。交易秩序是通过经济主体之间对交易客体（既包括有形的商品，也包括无形的商品，如科研成果、技术、服务等）进行价值交换所形成的社会关系。在实践中，认定是否扰乱交易秩序，需要从交易商品的种类和质量状况(合格率、优质品率等)，交易价格的适当性（与市价的对比度、行业可接受度）和价格透明度，交易流程是否通过合法的结算方式进行，有无按要求开票、纳税，以及对交易商品采用适当的检验、计量、储运手段等因素来考察。
四、关于“情节严重”的认定
非法经营罪是情节犯，“情节严重”是定罪要素。“情节严重”的一般认定标准应当与《刑法》第13条规定的“但书”以外的“危害社会行为”。在司法实践中，通常与“立案标准”相一致。
根据最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条的规定，从事其他非法经营的，具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”：（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的;（3）虽未达到上述数额标准，但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;（4）其他情节严重的情形。
由于实践中可能遇到的非法经营案件种类繁多，司法解释对不同种类的经营行为的定罪要素和定罪标准不完全相同，需要在处理具体案件时，既以司法解释的相关规定为依据，也要以从《刑法》第225条所确定的不同情形的行为样态对社会的危害本质上把握其具体条件，做到罪责一致。如，对于非法经营出版物的行为，其“情节严重”的认定，可以分为以下三种情形：（一）违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，这里的“情节严重”包括：（1）个人经营数额在5万元至10万元以上的、违法所得数额在2万元至3万元以上的、经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张（盒）以上的；（2）单位经营数额在15万元至30万元以上的、违法所得数额在5万元至10万元以上的、经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张（盒）以上的。（二）如果实施上述行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（1）2年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚2次以上的，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。（三）对于违反国家规定，出版、印刷、复制、发行政治性非法出版物，包含攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立等严重政治问题的内容，又达不到足以煽动分裂国家或煽动颠覆国家政权的严重程度，情节严重的，应根据最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，按非法经营罪处罚。
