2011 宁波市中级人民法院《民事审判若干问题解答（第三辑）》

宁波市中级人民法院关于印发《民事审判若干问题解答（第三辑）》的通知
（2011年5月11日  甬中法〔2011〕18号）
各县（市）、区人民法院：
《民事审判若干问题解答（第三辑）》已经本院审判委员会第814次会议讨论通过，现将该《解答》印发给你们，供审判中参考。各地在审判实践中遇到新情况、新问题，及时报告我院民一庭。
如《解答》中所涉及的问题与新颁布实施的法律、行政法规、司法解释或上级法院指导意见不一致的，以新颁布的法律、行政法规、司法解释或上级法院指导意见为准。
民事审判若干问题解答（第三辑）
一、婚姻家庭纠纷类
（一）一方婚前以个人财产支付首付款购买房屋并向银行按揭贷款，产权证登记在该方名下，婚后夫妻双方共同归还按揭贷款，离婚时该房屋性质如何认定？
答：一方婚前以个人财产支付首付款购买房屋并按揭贷款，产权证登记在该方名下的，该房屋应认定为一方婚前个人财产。婚后另一方参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质。离婚时，对以夫妻共同财产清偿贷款部分，一方应当返还另一方共同还款数额的一半。如房屋存在增值的，对于增值部分一方应给予另一方合理补偿，具体数额由双方协商确定，协商不成，在离婚时房屋市场价值的基础上，结合出资比例、婚姻关系存续时间长短等因素综合确定。
（二）离婚案件中，对尚未取得完全产权的经济适用房、福利房，一方要求分割，人民法院应如何处理？
答：离婚时尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋，双方对产权归属有争议又协商不成的，根据最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第二十一条的规定，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院起诉。
（三）夫妻一方以其个人婚前财产在婚后购置的房屋或者其他财产，离婚时，另一方要求按夫妻共同财产进行分割，是否予以支持?
答：婚前财产在婚后仅发生实物形态上的转化，不影响该财产的性质。因此，一方以婚前个人财产在婚后购置的房屋，产权登记在该方名下，原则上应认定属于一方的个人财产，如果另一方没有出资，不能主张享有房屋的产权份额。同样，婚前其他财产的形式转化，也不影响其作为个人财产的性质，另一方要求按夫妻共同财产予以分割，不予支持。
（四）在离婚案件中，婚姻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益性质如何认定？如一方婚前购买的股票婚后增值部分，一方在婚前购买的房屋婚后出租所取得的租金收益，离婚时是否按夫妻共同财产处理？
答：根据最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第十一条的规定，婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益，属于《婚姻法》第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”，故在婚姻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益应认定为夫妻共同财产。但在法律上因为投资概念本身的模糊性，具体司法实践中对以一方个人财产投资取得的收益性质如何认定经常发生分歧，结合已有的司法经验，一般应按以下原则处理：（1）如所取得的收益是基于个人财产的自然或被动增值的，原则上应认定为个人财产，如基于夫妻双方或一方经营投入所产生的收益，原则上应认定为夫妻共同财产。（2）在举证责任分配上，主张婚姻关系存续期间取得的财产收益为个人财产的一方应承担举证责任，当事人无法举证，人民法院又无法查清的，推定为共同投资经营，所取得的收益认定为夫妻共同财产。根据上述处理原则，一方婚前购买的股票，在婚姻关系存续期间因市场行情发生变化而增值部分，属个人财产交换价值在不同时期的体现，应归夫妻一方个人所有。如一方利用婚前购买的股票，在婚姻关系存续期间为获取市场差价进行交易，应视为利用个人财产投资经营的行为，所得收益可认定为夫妻共同财产。当事人将婚前个人所有的房屋婚后出租，所取得的租金收益并非属房屋自然或必然产生的孳息，期间由双方从事维护、修缮等经营管理行为，所取得的租金事实上是一种夫妻共同经营后的收入，原则上应认定为夫妻共同所有。
（五）离婚案件中涉及分割一方名下的有限责任公司股权的，如何对该股权作出分割？在该公司其他股东不同意配偶为公司股东时，能否对该股权作出分割？
答：根据最高人民法院《婚姻法司法解释（二）》第十六条的规定，分两种方式处理：第一种情况，一方取得股份，对另一方进行折价补偿。第二种情况，双方均主张拥有股份，结合《公司法》的有关规定处理。如双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，其他股东放弃优先购买权，该股东的配偶成为公司股东。如夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项达成一致，过半数股东不同意转让，但愿意以同等的价格购买该出资额的，法院可以对转让出资额所得财产进行分割；过半数股东不同意转让，也不愿意以同等的价格购买该出资额的，视为同意转让，该股东配偶成为公司股东。
（六）在婚姻关系存续期间，一方不要求离婚而请求对夫妻共同财产进行分割，是否予以支持？
答：我国《婚姻法》对婚姻关系存续期间，一方是否可以要求分割夫妻共同财产没有作出明确规定，只是规定了夫妻双方可以对婚前财产或婚姻关系存续期间所取得的财产通过协议进行约定，对于夫妻共同财产，在离婚时一并处理。《物权法》第九十九条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割，没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。夫妻共同财产作为典型的共同共有关系，在特殊情况下应允许共有人请求分割共有物。因此，从法理上说，这类案件不宜裁定不予受理，而应根据案件具体情况予以判决。但根据最高人民法院《关于婚姻法司法解释（三）（征求意见稿）》的规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理。因此，在司法实践中，对这类案件应结合具体情况区别对待，在有利于夫妻关系和谐、家庭稳定和不损害夫妻一方及他人权益之间达到最佳平衡。
（七）当事人在诉讼之前就夫妻共同财产分割和子女抚养问题达成离婚协议，后双方未到婚姻登记机关协议离婚，一方向人民法院起诉要求离婚，在离婚诉讼中一方主张按协议内容履行，另一方不同意，人民法院应如何处理？
答：当事人为离婚而就财产分割、子女抚养达成离婚协议的，属于以协议离婚作为附生效条件的协议，如果协议离婚不成，应认定协议不生效。在离婚诉讼中，该协议不能作为人民法院处理财产分割和子女抚养问题的依据，对夫妻共同财产应当根据实际情况依法进行分割。
（八）在离婚诉讼中，双方当事人均要求对违章建筑按夫妻共同财产予以分割，人民法院应如何处理？
答：离婚诉讼中，当事人要求人民法院分割的财产系违章建筑的，人民法院不予处理。但当事人因在违章建筑内进行经营或出租等情形已经获得的收益，当事人要求分割的，人民法院应依法处理。
（九）在离婚案件中，一方当事人要求作亲子鉴定，另一方不同意，人民法院应如何处理？
答：亲子关系涉及夫妻、子女及相关社会利益，当事人申请作亲子关系鉴定，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。根据1987年6月15日最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞的抗原体作亲子鉴定的批复》，对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许。一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女超过3周岁的，应视具体情况，从严掌握。在具体司法实践中，由于亲子关系的特殊性，如过分强调一方的举证责任，势必使当事人的实体权利难以得到保护，如忽略请求一方的证明责任，则可能导致权利滥用。因此，亲子鉴定作为一种证据方法，需要具备一定的必要性和正当性。正当性指，当事人一方申请进行亲子鉴定时，已具有推定亲子关系存在与否的重要证据，使进行亲子鉴定成为正当收集证据的手段。审理涉及确认亲子关系的案件，人民法院可对当事人行使释明权，如一方当事人仍拒绝作亲子鉴定，在排除或肯定亲子关系初步证据的基础上，可依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，综合全案证据作出是否存在亲子关系的认定。
（十）在追索赡养费纠纷中，父母要求子女履行赡养义务，子女以协议约定其不承担赡养义务为由不同意履行赡养义务，是否予以支持？
答：父母要求子女赡养是法定权利，子女赡养父母是法定义务，立法目的旨在保护父母的利益。父母子女之间可以通过赡养协议对赡养义务进行具体约定，协议约定免除个别子女的赡养义务，不影响父母要求该子女履行赡养义务，子女以协议约定其不承担赡养义务为由不同意承担赡养义务的，不予支持。
二、侵权纠纷类
（十一）在审理雇员受害赔偿纠纷中，雇员在从事雇佣活动中受伤，雇主应如何承担赔偿责任？
答：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，适用的是无过错责任的归责原则。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。适用的是过错责任原则。根据最高人民法院主编的《侵权责任法条文理解与适用》中的观点，《侵权责任法》第三十五条已取代了司法解释的规定。
（十二）在审理人身损害赔偿案件中,被扶养人生活费的赔偿责任系数应如何确定？
答：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力的程度计算。实践中，丧失劳动能力的程度一般以伤残等级评定及劳动能力丧失程度鉴定作为依据，但根据伤残等级评定1—10级所确定的相应赔偿系数只是一种抽象损失标准，并非绝对、机械地套用公式。如：有的2—4级伤残也已完全丧失了劳动能力，10级伤残并不意味着赔偿系数一律按10%确定，也需综合考虑受害人是否因伤残导致实际收入减少等情况综合确定赔偿责任系数。
（十三）在审理人身损害赔偿案件中，当事人以受害人受伤情况好转、伤残等级有变化为由申请重新鉴定，是否应当准许？
答：是否允许重新鉴定应当按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条予以确定。如果仅以受害人损伤情况好转、伤残等级有变化为由申请重新鉴定，原则上应不予准许，因为这并不属于《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的几种情形，并且司法鉴定的对象是受害者身体的损伤程度，以便保全和固定证据，用于确定具体的赔偿数额。随着时间的推移，人的身体具有一定的自我恢复能力，而诉讼通常需要较长时间，如果再次鉴定的结论与当初所遭受的损害存在较大差异，那么许多这类案件都会面临着赔偿数额的不确定问题，不利于保护受害人的权益。但在实务中也应把握初次鉴定的时机，应当在受害人具备鉴定条件的情况下进行鉴定，如经医疗机构治疗终结，伤情已基本稳定。
（十四）在审理人身损害赔偿案件中，误工时间应如何确定？
答：误工时间应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定来确定，即根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因伤残致持续误工的，可计算至定残日前一天。需要注意的是，如果司法鉴定结论对休息时间已作了认定，那么应以司法鉴定结论为准；如果未就休息时间进行司法鉴定，那么误工时间原则上按照医疗机构出具的证明确定；如果医疗机构的证明中，休息时间持续到鉴定结论作出之后，那么误工费与残疾赔偿金的计算时间不能重合，误工费最长应计算到定残前一日。

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（十五）在审理人身损害赔偿案件中，对于受害人的后续治疗费应当如何进行审查和认定？
答：后续治疗费原则上应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条确定，既可根据案情一次性判决，也可根据治疗需要确定赔偿标准。具体应把握如下原则：1、应当是必然发生的，对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗，或伤情尚未恢复需二次治疗所需要的费用；2、已评定伤残等级者，原则上不给予可能减轻伤残等级的后续治疗费用。未评定伤残等级者，可结合实际情况评估后续治疗费用；3、后续治疗费可由司法鉴定机构在伤残等级评定中一并作出认定。
（十六）在审理人身损害赔偿案件中，如果双方当事人已经在诉前达成了赔偿协议，双方一次性了结后，受害人又进行了伤残等级评定，受害人是否可据此主张撤销调解协议，并要求侵权人重新进行赔偿？
答：调解协议是否可申请撤销，取决于调解协议的签订是否存在《合同法》第五十四条规定的情形，即因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。如果受害人在签订协议时已知道其损害后果，只是不知道是否构成伤残等级，那么不能仅以调解协议签订后经鉴定构成伤残为由要求撤销协议。
（十七）在审理产品责任纠纷中，受害人同时起诉生产者、销售者的，生产者和销售者是否承担连带责任？
答：连带责任必须要有法律的明确规定或者当事人的约定为依据，除此之外，不能为当事人设定连带责任。根据《侵权责任法》第四十三条的规定及最高人民法院的释义，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。受害人选择生产者、销售者其中任一方就完全能够保护自己合法权益，在受害人同时起诉生产者、销售者的情况下，根据个案情况，人民法院可以进行释明，让受害人选择生产者、销售者其中一方主张权利。
（十八）补充赔偿责任在判决主文中如何表述？
答：如何表述补充赔偿责任的承担方式，未有明文规定。在实践中，补充赔偿责任判决主文可按以下方式表述：
一、被告（直接责任人）应当赔偿原告各项损失共计×××元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；
二、被告（补充责任人）就本判决第一项确定的赔偿数额在××元的范围内承担补充赔偿责任。
（十九）在审理人身损害赔偿案件中，受害人在诉讼时效内起诉的被告并非实际侵权人，是否发生诉讼时效的中断？
答：诉讼时效应当中断。诉讼时效的价值取向是督促权利人及时行使权利，以保护义务人不受不当请求或过时请求的干扰，维护法律关系和社会交易秩序的稳定。审理时应慎重考量双方当事人的利益冲突和矛盾，切实发挥诉讼时效制度的平衡功能。受害人虽然误将他人当作侵权行为人起诉，但向法院提起诉讼也是在积极地行使权利，并没有使权利处于睡眠状态，在此情况下应采用相对宽松的认定标准，可以认定诉讼时效中断。