据媒体报道，因“艺龙旅行网”在微博中采用演员葛优肖像图片做配图，葛优将艺龙网诉至法院，请求判令被告停止侵犯肖像权的行为，赔礼道歉并赔偿经济损失。
如果情况属实，艺龙旅行网通过“葛优躺”转而介绍与自己业务相关的酒店预订实际上是一种嵌入隐性广告的行为，通过利用葛优肖像达到间接宣传其商业的目的，这本质上也是一种以营利为目的的行为。如果葛优在诉讼中能够提出强有力的证据，艺龙旅行网的这种植入图片的行为很容易被认定侵犯葛优的肖像权。
那么，人们在围观该事件的同时，为避免辜负葛大爷的“满腔热忱”，需要了解的是，到底什么是肖像权，这种权利的边界在哪里？国外有哪些经验可以给我们启发？
伴随着人类第一台照相机的问世，肖像权也成为自然人的一种人身权。公民享有肖像权其实包含着两种权利，首先公民本人对肖像的支配权，公民可以自己使用，也可以允准他人使用，并有权通过许可他人使用而获得物质上或精神上的利益；另外就是在发现滥用肖像的时候采取措施维护权益，公民有权对非法使用自己肖像的行为予以制止并请求司法救济。根据《民法通则》，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。同时最高法院在关于公民肖像权的司法解释中也明确，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。综合上述规定，构成侵犯公民肖像权有两项条件，即主观上侵权人以营利为目的，客观上实施了使用肖像的行为，具体可以表现为用肖像作为广告、商标等商业用途。
然而我们需要看到的是，我国《民法通则》只规定了在没有事先允许的情况下，以营利为目使用肖像为侵权行为。但根据国外先进的立法经验，以营利为目的之外的其他不当使用肖像的行为也会构成侵权。从这些国家规定来看，完整的肖像权应该指，
禁止他人在没有权限的情况下摄制雕刻、绘画、或以其他方法制作、发表自己的肖像的权利。这里的肖像权，当然涵盖禁止以营利为目的使用行为，还包括禁止他人在没有被允许的情况下任意制作和公开肖像的行为。很自然，相比国外，我国法律对肖像权保护方面的不足，给公民造成了实际的困扰。比如，随着网络社交媒体的发展，信息传播的速度也在加快，新闻报道或媒体广告中不直接以营利为目的，但不当使用他人肖像的情形每天都在发生，有些甚至给公民带来精神上的巨大损害。比如某娱乐明星配偶出轨，媒体记者在报道该事件的过程中，就引用了狗仔队拍摄的该明星子女的照片。本质上看，曝光该娱乐明星的子女照片其实与该明星的出轨一事扯不上半点关系，也八杆子打不着所谓的公众利益，但媒体这种曝光行为造成的损害却是实实在在的。其实这样的情况很多，当下各种有趣的“表情包”盛行于网络，被打搅安宁的人却没有出来主张权益。因为人们知道，如果“葛优躺”不是被艺龙旅行网用于业务介绍，葛优想主张侵权几乎是不可能的。
当然，有必要指出的是，保护肖像权其实并不是毫无边界的。对肖像权的保护是个人自主权的体现，
但如果过于严格保护，也可能压制其他正当利益的诉求。《民法通则》虽然规定了侵犯公民肖像权的情形，但这也很容易造成一个误解，从法律条文上直观的看，以营利为目的侵害肖像权的行为似乎没有例外情形。其实不然，当公民的肖像权与其他的社会利益或者原则相冲突时，肖像权就自然受到约束。这就涉及到我们通常所说的阻却事由。很遗憾的是，《民法通则》和其他法律法规并没有指出这些所谓的阻却事由。
根据国外的经验，当存在为打击犯罪为目的，通过拍照取证使用犯罪嫌疑人的肖像，这种情况就能合法使用。但即便是这样，国家的暴力机关也需要掌握好“分寸”，比如要求警察一般只能在收集犯罪证据情况紧迫，并且犯罪行为发生时或者发生后的不间断时间内拍照。另外也有我们所熟知的新闻报道。通常，国家基于保护公众对新闻信息的知情权，媒体和记者在新闻报道中可使用公民肖像。但是与我国不一样的是，很多国家同样也规定了严格的使用条件。比如媒体必须基于公共利益。按照国外的这种逻辑，媒体在报道娱乐明星的“头条事迹”时，禁止随意曝光无关人员(比如我国有些媒体的一贯做法，有公众人物出轨，不管三七二十一，先上几张家属照)的照片的。按照很多人的理解，“某某娱乐明星是公众人物”也应该同样归为其中的一个阻却事由。确实，相较于普通公众，公众人物的确在这方面受到某种限制，但我们需要强调的是，曝光无关人员并不构成维护公众知情权的有效借口，也无关公共利益。除此以外，媒体在报道公众人物时，也需要掌握好“度”，比如媒体和记者需要避免使用超过一定“尺度”的照片。
在笔者看来，国外法之所以规定以上的阻却事由，某种程度上还是基于对各种价值与利益的权衡。比如媒体主张新闻报道自由，争相报道某娱乐明星的“头条事迹”，这种情况下，公众的确有信息知情权存在，但如果媒体无知或者记者无良，有意或无意使用了“儿童不易”的照片，这就损害了娱乐明星的隐私权利，甚至冒犯了公序良俗原则。国家这时当然就要出来“拨乱反正”，更有必要衡量这种情况下，应该保护哪种利益了。
最后回归到一句话，任何权利都是有边界的。法治社会，如果心怀“鬼胎”，藐视公民权利，后果很严重。若要问原因，其实很简单，老祖宗几千年来流传的智慧，子曰：无欲速，无见小利，欲速则不达。
律师简介
孙行政(微信公众号：闲来无事来说法)，同济大学法学硕士，北京德恒(苏州)律所专职律师，担任苏州金方弈资本法律顾问，以及苏州优投创业营、常熟市同济科技园等产业园和孵化器的创业导师。专长于公司与资本实务研究。
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