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超过法定退休年龄继续工作的劳动者，在工作时间工作地点因工作原因受到伤害的，或者患职业病的如何认定工伤的问题,由于在我国理论界，特别是在具体的司法实践和行政实务中存在巨大分歧，因此要根据具体情况分别处理。
我们先来看“工伤”的概念，关于什么是“工伤”，目前我国的法律文件中尚未有明确的定义，在《工伤保险条例》中只有描述性的说明。
《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”这里我们不难发现，所谓工伤的是“职工”遭受的伤害。而所谓“职工”，即必须是与用工单位建立劳动关系(或者人事关系)的劳动者。
从理论上说这一基础性法律关系，是进行工伤认定、劳动能力鉴定及享受工伤保险待遇等一系列工作的根本保证。但是——在我们中国很多事情一出现“但是”就比较复杂了——我们的司法界与行政理论界的观点不尽一致。一种观点认为劳动者即使与单位之间不存在劳动关系也应该给予认定工伤——这大约就是我国司法部门的倾向性意见；一种观点认为，双方没有劳动关系则不存在“工伤”问题坚决不予受理——这就是劳动保障行政部门的观点。
其实，对以上分歧，即劳动者与单位之间是否属于劳动关系的问题，界限清楚，司法部门和行政部门也没有分歧。即如果只是劳务关系造成的损害，那只能依据最高院人身损害赔偿的规定进行。两部门的分歧焦点在于，劳动者超过法定退休年龄后与单位之间的劳动关系是否终止。
关于劳动关系的终止条件。建国后一段时期，曾认为在我们社会主义国家不应该有劳方、资方的说法，也就不存在劳动关系的理论。
文革结束后，《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号) 才委婉的规定“全民所有制企事业单位和机关群众团体工人男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的应该退休”。这一办法，一个“暂定”就暂定了近40个春夏秋冬!目前依然有效。
根据此规定，我国行政理论界对劳动关系终止的年龄条件形成共识──即男年满六十周岁，女年满五十周岁（后来又细分出了55周岁的一类女职工）。但是，我国立法与司法理论中却对劳动关系的终止另有标准。
上世纪九十年代，中国大地出现一次立法小高潮，《劳动法》应时而生，其第一次提出的劳动合同理论。《劳动法》第二十三条 规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”，这里不难看出当时的立法部门对劳动关系的终止的理解还是有些浮浅——终止的条件可以约定，则终止就基本等同于解除了。
2008年的《中华人民共和国劳动合同法》修正了劳动法的观点，其第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，这里将是否享受基本养老保险待遇作为劳动关系终止的一个标准。
紧接着《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”马上修正了劳动合同法的规定。至此，关于劳动关系终止的条件，理论界的分歧已经跃然纸上。
基于劳动法的出台实施，劳动保障法律规范如雨后春笋般不断出现。继《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发〔1996〕266号）、《工伤保险条例》之后，《工伤认定办法》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第17号）及修订后的《工伤认定办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第8号）详细规定了工伤认定的操作细则。
《工伤认定办法》明确要求提出工伤认定申请必须提交“劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料”
《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。……。”
从以上规定不难看出，我国行政部门或曰行政理论界坚持的一以贯之的观点就是：工伤认定必须以存在劳动关系为铁的基础！
在此前后，以最高院为代表的司法理论界先后发声:
2007年7月5日《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复（[2007]行他字第6号）》:“……离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”
最高院的这个答复很巧妙，首先避开争议问题，即不管劳动关系终止条件的理论纠纷，既然社保行政部门已经收取了职工的工伤保险费，那就应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
2010年3月17日《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（(2010)行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
这个答复的出台，引起很多争议。虽然《答复》只是对具体的审判实践工作的规定，但一般大众却会误读为这种情形应该由社保行政部门认定为工伤！从而使一些地方的工伤职工上访人数大增。
更有甚者，在同一年的2010年9月13日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 (法释〔2010〕12号)第七条又规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”这又颠覆了07年答复的观点，并且与其后的相关法律文件冲突。从而引发更多的矛盾，也使基层法院的具体审判工作陷入困境。
2012年的《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》 (〔2012〕行他字第13号)规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
从上述反反复复的规定不难看出，我国所谓的行政理论界与立法（司法）理论界就超龄人员的工伤认定观点分歧很大。而且，在最高院的一些法律文件中也是前后冲突，无以适从。
事情总得有解决的办法，人力资源社会保障部对此问题率先破冰。
2016年3月28日《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》(人社部发〔2016〕29号) 第二条规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。 用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。
目前社保行政部门进行工伤认定及支付待遇时，不是以年龄或者是否领取养老待遇为标准，而是以是否缴纳工伤保险为标准！——这一点与最高院07年的答复一致，双方达成共识。（虽然还有让人纠结的一个“等”字——按项目参保以外的方式参保的就不适用条例？）。
另：用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位未为其缴纳工伤保险费的如何处理呢？依然程序繁冗。
首先，社保行政部门完全可以不予受理、不予认定。
其次，受诉法院按最高法2010年的两个司法解释，第一可以按照劳务关系处理，那么自然就适用人身损害赔偿的规定处理了；第二，也可以按照《工伤保险条例》的规定认定、鉴定并判决待遇享受的数额，问题是，这里存在一个确认之诉——即受伤害当事人是否是工伤的定性，法院是将其与之后的诉求合并审理呢还是分别审理？没有定论。在这样的操作性很低的司法解释的指引下，基层法院处理具体的工伤纠纷时不出问题才是怪事。
不管怎么说，总算给超过法定退休年龄而遭受工作事故伤害的职工一个交代。但我们还是希望最高院能将2010年的两个司法解释理顺了，无论是对诉讼参与人还是司法工作者都将是莫大之福也。
（作者单位：新疆布尔津县人力资源和社会保障局） |
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超过法定退休年龄继续工作的劳动者，在工作时间工作地点因工作原因受到伤害的，或者患职业病的如何认定工伤的问题,由于在我国理论界，特别是在具体的司法实践和行政实务中存在巨大分歧，因此要根据具体情况分别处理。
我们先来看“工伤”的概念，关于什么是“工伤”，目前我国的法律文件中尚未有明确的定义，在《工伤保险条例》中只有描述性的说明。
《工伤保险条例》第一条规定：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”这里我们不难发现，所谓工伤的是“职工”遭受的伤害。而所谓“职工”，即必须是与用工单位建立劳动关系(或者人事关系)的劳动者。
从理论上说这一基础性法律关系，是进行工伤认定、劳动能力鉴定及享受工伤保险待遇等一系列工作的根本保证。但是——在我们中国很多事情一出现“但是”就比较复杂了——我们的司法界与行政理论界的观点不尽一致。一种观点认为劳动者即使与单位之间不存在劳动关系也应该给予认定工伤——这大约就是我国司法部门的倾向性意见；一种观点认为，双方没有劳动关系则不存在“工伤”问题坚决不予受理——这就是劳动保障行政部门的观点。
其实，对以上分歧，即劳动者与单位之间是否属于劳动关系的问题，界限清楚，司法部门和行政部门也没有分歧。即如果只是劳务关系造成的损害，那只能依据最高院人身损害赔偿的规定进行。两部门的分歧焦点在于，劳动者超过法定退休年龄后与单位之间的劳动关系是否终止。
关于劳动关系的终止条件。建国后一段时期，曾认为在我们社会主义国家不应该有劳方、资方的说法，也就不存在劳动关系的理论。
文革结束后，《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号) 才委婉的规定“全民所有制企事业单位和机关群众团体工人男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的应该退休”。这一办法，一个“暂定”就暂定了近40个春夏秋冬!目前依然有效。
根据此规定，我国行政理论界对劳动关系终止的年龄条件形成共识──即男年满六十周岁，女年满五十周岁（后来又细分出了55周岁的一类女职工）。但是，我国立法与司法理论中却对劳动关系的终止另有标准。
上世纪九十年代，中国大地出现一次立法小高潮，《劳动法》应时而生，其第一次提出的劳动合同理论。《劳动法》第二十三条 规定“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”，这里不难看出当时的立法部门对劳动关系的终止的理解还是有些浮浅——终止的条件可以约定，则终止就基本等同于解除了。
2008年的《中华人民共和国劳动合同法》修正了劳动法的观点，其第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，这里将是否享受基本养老保险待遇作为劳动关系终止的一个标准。
紧接着《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”马上修正了劳动合同法的规定。至此，关于劳动关系终止的条件，理论界的分歧已经跃然纸上。
基于劳动法的出台实施，劳动保障法律规范如雨后春笋般不断出现。继《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发〔1996〕266号）、《工伤保险条例》之后，《工伤认定办法》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第17号）及修订后的《工伤认定办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第8号）详细规定了工伤认定的操作细则。
《工伤认定办法》明确要求提出工伤认定申请必须提交“劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料”
《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。……。”
从以上规定不难看出，我国行政部门或曰行政理论界坚持的一以贯之的观点就是：工伤认定必须以存在劳动关系为铁的基础！
在此前后，以最高院为代表的司法理论界先后发声:
2007年7月5日《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复（[2007]行他字第6号）》:“……离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”
最高院的这个答复很巧妙，首先避开争议问题，即不管劳动关系终止条件的理论纠纷，既然社保行政部门已经收取了职工的工伤保险费，那就应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
2010年3月17日《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（(2010)行他字第10号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
这个答复的出台，引起很多争议。虽然《答复》只是对具体的审判实践工作的规定，但一般大众却会误读为这种情形应该由社保行政部门认定为工伤！从而使一些地方的工伤职工上访人数大增。
更有甚者，在同一年的2010年9月13日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 (法释〔2010〕12号)第七条又规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”这又颠覆了07年答复的观点，并且与其后的相关法律文件冲突。从而引发更多的矛盾，也使基层法院的具体审判工作陷入困境。
2012年的《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》 (〔2012〕行他字第13号)规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”
从上述反反复复的规定不难看出，我国所谓的行政理论界与立法（司法）理论界就超龄人员的工伤认定观点分歧很大。而且，在最高院的一些法律文件中也是前后冲突，无以适从。
事情总得有解决的办法，人力资源社会保障部对此问题率先破冰。
2016年3月28日《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》(人社部发〔2016〕29号) 第二条规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。 用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。
目前社保行政部门进行工伤认定及支付待遇时，不是以年龄或者是否领取养老待遇为标准，而是以是否缴纳工伤保险为标准！——这一点与最高院07年的答复一致，双方达成共识。（虽然还有让人纠结的一个“等”字——按项目参保以外的方式参保的就不适用条例？）。
另：用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位未为其缴纳工伤保险费的如何处理呢？依然程序繁冗。
首先，社保行政部门完全可以不予受理、不予认定。
其次，受诉法院按最高法2010年的两个司法解释，第一可以按照劳务关系处理，那么自然就适用人身损害赔偿的规定处理了；第二，也可以按照《工伤保险条例》的规定认定、鉴定并判决待遇享受的数额，问题是，这里存在一个确认之诉——即受伤害当事人是否是工伤的定性，法院是将其与之后的诉求合并审理呢还是分别审理？没有定论。在这样的操作性很低的司法解释的指引下，基层法院处理具体的工伤纠纷时不出问题才是怪事。
不管怎么说，总算给超过法定退休年龄而遭受工作事故伤害的职工一个交代。但我们还是希望最高院能将2010年的两个司法解释理顺了，无论是对诉讼参与人还是司法工作者都将是莫大之福也。
（作者单位：新疆布尔津县人力资源和社会保障局）
