商业地产售后返租的法律风险和防范

上海市建纬（北京）律师事务所  孔令昌律师
商业地产的售后返租是从国外传入我国的一种地产开发经营模式，简单地说，就是开发商将开发的商铺、酒店、度假村等商业地产划分成小面积出售给购买者，随后让购买者将地产返租给开发商或其成立的商业运营公司，并向购房者支付固定利率的租金或者固定年回报。
商业地产售后返租如果运营的好，对于促进商业地产的发展是有利的。因为对开发商来说，能够较快地完成销售，加快资金回笼，获得收益；对投资者来说，多了一条投资途径，能够有稳定的租金收入，承担的风险也不高。
开发商为了规避有关的法律法规的限制，或者为了逃避商业地产售后返租的风险，一般会把商业地产的运营权交给其另行注册成立的商业运营公司，由商业运营公司与小业主签订委托经营协议书或者物业租赁合同。
但是，由于对商业地产售后返租法律规制的不足，以及商业地产售后返租在中国发展的不成熟，所以也出现了较多的商业地产售后返租失败的案例，给小业主和开发商等带来很大的损失。本文探讨一些商业地产售后返租的法律风险，并尝试提出一些防范的措施。
一、商业地产售后返租合法性的分析
商业地产的售后返租开发经营模式是否违反法律法规的规定，是否具有合法性，是我们探讨商业地产售后返租的必要前提。建设部的《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。从这个规定来看，建设部是禁止房地产的售后返租行为的。所以有些开发商就为了规避这个规定，将房产出售给小业主后，不是以自己的名义而是另成立商业运营公司并以其名义与购房者签订租赁合同。
但是由于该办法仅仅是一个部门规章，效力等级比较低。售后返租虽然没有明确规定在法律条文中，但是也没有任何法律对此行为进行禁止。而且售后返租是社会经济运行中很重要的一种融资方式，在社会发展中起着很重要的作用。
所以我们认为商业地产的售后返租应是合法行为，只要没有损害任何第三方的利益，都应该受到法律的保护。
二、开发商或商业运营公司分别与小业主和承租经营商签订租赁合同的效力风险
《城市房屋租赁管理办法》（以下简称《办法》）第六条规定，未依法取得房屋所有权证的不得出租。
商业地产项目一般是在尚未竣工且未办理房屋所有权证书的情况下出租的，很显然违反了《办法》中第六条的相关规定，那么双方所签订的租赁合同是否有效呢？关于合同的效力问题，我国《合同法》第五十二条有着明确规定，列举了合同无效的五种情形，其中包括如果合同的签订违反法律、行政法规的强制性规定则无效。那么判定开发商或商业运营公司分别与小业主和承租经营商签订的租赁合同是否有效的关键就在于，其所违反的《办法》是否属于行政法规的范畴。而《办法》是1995年4月28日建设部第五次常务会议通过并以建设部第42号令的形式发布的，根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，其性质属于国务院下属部委依据法律、行政法规制定的部门规章。所以即使违反《办法》的规定，但不属于违反《合同法》第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”，因此售后回租签订的租赁合同都应该有效。
但是，《合同法》第二百二十四条规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。在售后返租合同中，开发商或商业运营公司是作为承租人将小业主的房产转租给承租经营商的，所以还应该得到小业主的同意。所以在与小业主的租赁合同中，一定要写进小业主同意承租人有转租的权利，避免小业主行使解除合同的权利，使承租经营商的租赁行为处于不稳定状态。
三、商业地产项目由于无法竣工验收的法律风险
开发商一般会在项目工程竣工之前，获得预售许可证，并向社会公开出售地产，而且承诺在项目竣工之前就开始向业主回报租金，或者在工程计划竣工日期开始向小业主回报租金。如果项目工程正常竣工验收，房地产商也正常把地产出租给承租经营商进行经营，那么就不会发生任何风险。
但是一旦工程不能够按时竣工验收，无法交付承租经营商使用，那么承租经营商要么不支付租金，等项目竣工验收交付使用后再开始交付租金，要么承租经营商因为开发商拖延交房，耽误商机，而以开发商违约为由要求解除租赁合同，无论在那种情况下，开发商都必须根据与小业主签订的租赁合同支付租金，这样开发商的资金链就很紧张，甚至开发商无法支付租金也不得不违约。小业主要求退房并要求开发商支付违约金，从而引起开发商的资金链全部断裂，造成整个商业地产开发项目的失败，使开发商遭受巨大经济损失。
所以，开发商要把向承包经营商交付商业地产的时间和向小业主支付租金的时间衔接起来，同时一定保证工程的正常竣工验收合格。避免带来自己的双重违约行为，进而导致开发全面失败的后果。
四、商铺产权划分不明确，产权证无法办理带来的风险
由于商业地产是作为一个整体开发的，在进行面积分割后，卖给各个小业主，但是在商业地产的物理面积上并不做划分，所以很多业主可能根本就无法知道自己的商铺在什么位置，由于物权无法明确，所以容易带来很多纠纷，业主也无法出售自己的产权。法院也无法对这部分产权进行查封，拍卖。
所以，开发商要明确小业主的产权界限，并做好公共面积的分摊，避免带来产权的纠纷。
五、售后返租承租经营商和开发商的的违约风险
如果承租经营商在承租期未满之前，因经营不善或其他原因，难以为继或者提前撤租，难以向开发商或商业经营公司如期支付租金，开发商是不可能长期倒贴租金给小业主的。如果承租经营商违约，则直接导致开发商或商业经营公司的违约，使小业主的租金收益变为不可能。
中国的开发商自有资金不多，主要靠银行贷款。采取售后返租模式主要是为了补充自有资金的不足。但是开发商素质良莠不齐，某些缺乏诚信的开发商或其成立的商业经营公司卷款走人的事件全国屡见不鲜，致使小业主的投资血本无归。
由于大部分小业主是靠银行按揭购买商业地产的，所以承租经营商和开发商的违约又会导致小业主无法归还房贷，构成违约行为。银行会追究小业主的违约责任，甚至申请法院拍卖小业主的房产。2007年4月，吉林省长春市的长春银座和北奇星河湾产权商铺1400多名业主的返租款被拖欠，很多靠“以租还贷”的神话破灭。
因而，商业地产的违约行为会引起一系列的连锁反应，从而造成整个社会的不稳定。而解决这个问题的办法，应该是建立有效的租金担保制度或者保险制度。通过这些制度，承租经营商或开发商的违约行为不会对小业主造成损害，从而保证整个社会的基本稳定，并保护投资者的利益。
六、小业主的违约风险
由于开发商与小业主签订的租赁合同期限与开发商与承租经营商签订的租赁合同期限要一致，并且租赁期限一般都很长，而对租金的约定又相对比较稳定，难以随着市场的变化而变化。而随着时间的延长，商业地产的租金会发生很大的变化，如果租金增长很快，那么小业主要进行违约和继续履行合同的利弊比较，如果违约的损失很小的话，小业主宁愿承担违约责任，也会要求解除与开发商的租赁合同，收回其地产，另行出租来寻求更大的利益。
但是，由于商业地产必须作为整体使用，才能发挥商业价值；这样小业主收回房产的违约行为必然对承租经营商的利益带来极大的损害，而承租经营商再追究开发商的违约行为时，并不能获得有效的救济，甚至开发商并没有救济的能力，这样也会导致整个开发项目的失败，并带来社会经济利益的巨大损失。
所以，开发商在与小业主签订租赁合同时，要明确约定租金的支付数额和租赁期限，并且约定严格的违约责任。