吴尚澧发回重审案一审辩护词全文(5)

　　第六部分 新起诉书据以指控的
　　证据严重不足
　　控方据以认定吴尚澧等被告人构成集资诈骗罪的证据，主要有以下十一组：一是各被告人基本信息、归案经过及前科情况的证据；二是兴邦公司等企业设立及经营情况的证据；三是企业生产经营管理情况的证据；四是吴尚澧等人非法集资方式的证据；五是吴尚澧等人为推动非法集资采取的组织管理方式的证据；六是吴尚澧等人在非法集资中使用的诈骗手段的证据；七是吴尚澧等人制作和使用的虚假宣传资料；八是吴尚澧等人非法集资造成的危害后果的证据；九是案发后对涉案资产追缴情况的证据；十是各被告人在犯罪中主观罪过形式和行为作用。十一是吴尚澧等人占有、侵吞集资款的证据（起诉书未指控）。
　　这些证据先入为主、牵强附会，大量的是无罪证据。特别是关键的集资额被反复重复计算；8亿变成了35亿；投入生产、巨额经营资本被视而不见；企业存量资产被故意漏评、低估、虚无化；企业亏损被夸大；鉴定审计报告和价格评估报告严重失真；证据存在严重的不真实、不合法情况。从公诉机关据以指控吴尚澧等人的证据分析，不能得出其行为构成集资诈骗罪的结论。
　　一、关于控方第一组证据：被告人基本信息、归案经过及前科情况的证据。该组证据仅是吴尚澧等人的户籍资料等，只能证明合法身份，不能证明其具有集资诈骗行为。
　　二、关于控方第二组证据：兴邦公司等企业设立及经营情况的证据。这组完全是无罪证据。
　　控方的第二组证据显示，兴邦公司引进仙人掌后，在通过联合种植等方式融资的同时，为了实施生产、加工、销售仙人掌产品，先后注册成立了绿邦仙人掌制品销售有限公司（2003年11月5日）、安徽英雄坊酒业有限公司（2004年4月26日）、安徽喀塔斯酒业有限公司（2006年）、英雄坊酒业销售有限公司（2007年）、上海兴邦御仙堂生物工程有限公司（2004年）、上海欧莎丽化妆品实业有限公司（2004年）、上海欧莎丽化妆品有限公司（2006年）、深圳市御仙堂生物工程有限公司（2004年）、深圳兴邦海晖实业有限公司（2006年）、安徽御仙堂日化用品销售有限公司（2006年）、北京御仙堂日化用品销售有限公司（2006年）、上海尚元实业有限公司（2006年4月）、河北宝善堂（2002年）、北京兴邦宝善堂（2002年）、北京巨斯特营销策划有限公司（2004年）、上海绿邦实业有限公司（2004年9月28日）、亳州大伟房地产开发有限公司（2006年4月）、嫩江中药饮片厂有限公司（2005年）、河北华美芦荟生产开发有限责任公司（2006年）。
　　同时，亳州及部分省区建立了仙人掌种植生产基地。计租地20000余亩。实际已经种植8000亩。有些证据已经在案，有些种植证据，公安、检察机关根本没有去取证、举证。导致事实完全失真。
　　从兴邦公司设立的上述关联公司看，大多与仙人掌产品的开发利用有关，属于仙人掌产品的深加工系列。兴邦公司获得的融资款，除了部分用于支付前期客户的投资本金及回报外，绝大多数被用于公司关联企业的设立，和相关产品的研发利用。据此，公诉机关举证的第二组证据，完全可以证明吴尚澧等人不具有非法占用集资款的目的，是无罪证据，同时也证明公诉机关指控的行为都是单位行为。
　　1、如果引种仙人掌，实施联合种植的目的，是为了占用客户的集资款的话，在获得客户的集资款后，兴邦不可能再进行产品的深加工。因为产品深加工是需要投入相当资金才能完成的。同时存在投资资金不能收回的风险。
　　2、投资的这些实体企业，虽然有很多处于亏损状态，但是经营性亏损，在前期投入阶段是正常的。盈亏是市场主体参加者不可避免结果之一，符合市场规律，属于企业运行过程正常现象，受到多种因素的影响。除了国家的垄断性行业外，没有任何一家企业投入期可以达到包赚不赔的地步。结合最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）第四条的规定，经营性亏损不是认定行为人具有非法占用目的的依据。
　　3、兴邦公司在作出投资决策时，不可能预知投资会亏损，如果知道亏损的话，也不会投资。按照公诉机关的逻辑，客户的集资款，就是其意图非法占用的款项。那么在占用之后，行为人当然不会知道明知亏损还继续投资。正是因为经营亏损，资金链紧张，导致无法兑现对先前投资客户的承诺。所以，兴邦公司才不断推出新的融资方案，不惜以高额回报作为代价，并不断寻找新的投资项目，进行新的投资，试图解决投资不顺的问题。因此，明知过去投资亏损，并不能成为认定其后实施融资行为时具有非法占用的目的的依据。
　　此外，先融资后投资的这种先后顺序，也决定了融资时不可能知道将来的投资会产生亏损。这在最初推广仙人掌种植项目时，表现的尤为突出。因为引进仙人掌种植包括推广联合种植时，兴邦公司还没有投资设立任何新的实体，当然不存在“明知亏损”的情况。另外，除了吴尚澧和个人掌管公司财物负责人之外，兴邦公司内部制度公司亏损到底有多少，他们对公司亏损的认识，仅仅是一种猜测。而非“明知”。相关讯问笔录和证人证言不能采信。
　　4、兴邦公司投资设立众多的关联企业，不是对集资款的滥用，而是为仙人掌的深加工寻找出路。同时，开拓新的投资渠道，解决公司的发展问题。虽然有些公司处于暂时亏损状态，但不能据此否定兴邦公司投资实体企业是试图更好经营，创造更多企业利润的目的。
　　5、控方举证存在的问题是：一直把兴邦公司通过签订各种投资合同获得的款项认定为群众的集资款，认为其所有权属于投资者。实际上，当客户将款项通过合同投入公司后，其只享有根据合同项下的权利。兴邦公司只要根据合同兑现对客户的承诺，就履行了义务。至于怎么分配，如何投资使用，不应当受到客户的约束，因为合同没有规定资金的具体用途。如果说这些注册资本金使用了融资款是非法的，那请问公诉人，怎么使用才是合法的？
　　三、关于控方第三组证据：企业生产经营管理情况的证据。这是企业真实进行生产经营活动、合法运用募集的资金的无罪证据。
　　对公诉人出示的土地租赁、基地建设、政府批文、合作协议、加工合同、各种办公会议纪要、各种企业（质量）标准（公诉机关临时撤销举证）、欧莎丽质量问题反思、各种工作总结和报告以及质量月报、客户问题管理规定等规章制度等均无异议，这些都是公司的行为，而非个人的行为。辩护人认为各种处罚决定，各种会议记录，说明了兴邦公司一直在加强内部管理，规范员工行为，设法扩大经营范围，拓展市场，加强宣传等。质量月报更是表现了兴邦及时跟踪产品质量，把好质量关的负责态度。公诉机关只取其中一部分，有断章取义之嫌。
　　特别强调的是，兴邦公司自成立之日起，一直在努力探索公司的法人治理结构问题。产品的生产、采购、销售以及公司的内部人事管理和经营管理制度逐步规范，人员职责相对明确，层级管理较为分明，特别是2003年成立的公司战略规划委员会以及其后成立的品牌规划中心、企划中心、审计监察部、公司监督委员会等，表明了吴尚澧等被告人期盼将兴邦公司做大做强的愿望，对于兴邦公司这个成长中的民营企业，是努力在干实事，努力进行真实的生产经营活动的。
　　控方的第二、三组证据对证明吴尚澧等人没有非法占用为目的，具有重要的证明力。因为，吴尚澧等人如果具有非法占用目的的话，只需要通过一定的手段，将公众的集资款侵占、转移即可；如为了虚晃一枪骗更多钱的话，也不必如此长期大投入地真干。根本没有必要花费大量的人力和物力去设计公司今后的发展方向，去规划自己的品牌，去建立相关的企业，去制定各种产品质量标准，去控制质量风险，去生产实实在在的产品。因此，这组证据完全是无罪证据。但原审被错误地作为定罪证据。
　　四、关于控方第四组证据：吴尚澧等人非法集资11种方式的证据质证。
　　在本辩护词已经就11个融资项目都是真实的，其融资方式都是合法的，进行了详细阐述。这些证据恰恰证明了项目的真实存在，真实资金的用途，和回报的项目真实存在。这都是可以证明无罪的证据。在这里就不再重复展开。
　　五、关于控方第五组证据：吴尚澧等人为推动非法集资采取的组织管理方式的证据质证。
　　主要是任职文件等证据材料。该组证据不但不能证明吴尚澧等人有罪，反而证明兴邦公司在人力资源管理方面较为规范、资料齐全：
　　1、按照公司法规定设立了董事会、监事会、高级管理人员。
　　2、人事任免、设立或撤销分公司等重大决定，均是通过公司股东会决议、董事会决议的法定形式进行，按照公司章程进行。
　　3、即便是对吴尚澧本人的任命，也是通过公司董事会决议。
　　因此，兴邦公司有着严格的人事管理制度，管理是规范的，法人是健全的。行为主体是法人，成立公司不是以犯罪为目的。
　　4、公司建立了严格的规章制度，如董事长办公室工作职责、总经理办公室工作职责等（见侦查卷123第61-86页）。如同吴尚澧当庭所说，公司建立的健全的内部法人治理结构，完全是奔着上市去的。
　　六、关于控方第六组证据：吴尚澧等人在非法集资中使用诈骗手段的证据质证。
　　本辩护词第四部分“吴尚澧等人不具有非法占有集资款的目的”第二项，已经就起诉书指控的两大项（其中第二大项中有10个小项）的具体开支，都不构成非法占用的定性，进行了详细阐述。在此就不再展开。
　　七、关于控方第七组证据：吴尚澧等人制作和使用宣传资料及虚假宣传的质证。
　　兴邦公司在其发展过程中，确实存在对公司整体实力和生产产品稍微夸大其词宣传的情况，但宣传资料中关于公司系列产品的介绍都是真实的。有实际经营数据和荣誉等证据支撑。
　　1、关于吴尚澧本人获得各种荣誉的介绍是真实的，相关荣誉都是安徽、亳州两级政府颁发的；政府授权荣誉，非经法定程序不得否定和撤销，司法无法直接评价。至于个别荣誉是通过怎么样的途径获得，这是另外一个问题。否定这些荣誉，等于否定了政府行政许可和行政表彰权。
　　2、兴邦公司宣传的所有项目都实有其事，介绍是真实的，基础事实都没有失真。关于仙人掌产品发展前景的介绍和客户签订各种融资合同，承诺给客户返回集资款的意愿也都是真实的。
　　3、都是努力去进行履行和践诺的。一直努力在兑现对客户的承诺，这是不争的事实。关于这一点，侦查卷第495卷中，两个仙人掌客户的报案材料最具代表性，客户郭玉英在“事情经过”中这样写道“我于2005年3月份在超市买东西时，认识一位女士，她给我讲解了一下购买仙人掌合同的内容。我由于贪心，想挣钱，就和她一起去了位于海淀区知春路锦绣大地5号楼B2-800房间，了解了公司情况，同时就把钱交了，在其后的几年里，这家公司履行了合同约定，一直付予本息……”。客户安兰英的“报案材料”写到：“2008年2月份，通过邻居介绍，清欣片分销能返利，利润很高，所有，就跟着一起去投资6万元。在投资之后，2008年3月15日开始返还利润，每月返还……返还利润直到2008年10月15日。2008年11月没有返还利润，去询问投资代表人后，得知公司出了问题……”这说明兴邦是说到做到，没有虚假宣传虚假承诺。如果说兴邦推出这些融资项目的目的是为了占用客户的集资款，则无法解释一直努力兑现对客户的承诺的事实，无法解释公司在资金异常紧张的情况下，仍然支付清欣片分销商如安兰英等利润的事实。
　　4、人民日报、农民日报、经济日报的相关报道，完全是无罪证据。中央级权威媒体的稿子的采编、上版有严重的审批流程。都是实实在在的报道。
　　5、基础真实的宣传过头，是市场营销的普遍现象，不属于虚假宣传。兴邦公司进行各种方式包括媒体为其实体产品如酒类、化妆品、饮料、保健品等进行宣传，其目的更是为了推销公司的产品，是实现其品牌战略的一种手段，不是为了通过所谓“虚假宣传”去集资。因此，控告的第七组证据，即所谓“虚假宣传”资料，不仅对兴邦公司发展经营行为包括通过各种方式返还客户集资款的事实予以全盘否定，其本身也无法达到证明吴尚澧等人使用诈骗方法集资的目的。
　　八、关于控方第八组证据：吴尚澧等人非法集资造成的危害后果的证据质证。
　　这组证据证明的对象，是主观臆测、杜撰的。本案的后果，是侦查机关抓人导致的，根本不是兴邦公司和吴尚澧经营行为导致的。因为在抓他前，没有一笔投资款出现问题，问题并没有出现，亳州当地公安并没有接到投诉和控告。在案证据没有。
　　1、绝大多数群众的报案材料，都是侦查机关立案后，刑拘吴尚澧之前，公安要求各地投资户去做的询问笔录，不是主动为之。关于这一点，辩护人在庭前已向法院提交了兴邦公司全国投资户代表提交的关于被侦查机关引诱、欺骗等非法取证的情况说明（一）和（二）（见辩方证据13）。这些投资户的情况说明，均证实：在2008年12月5日兴邦公司被查封不久，投资户们就接到了侦查机关的通知并在报上刊登，为核实投资数额，要求投资户去侦查机关登记。侦查机关还引导称，结案后将按投资数额笔录返还，不登记的今后就不会返还。而实际上，侦查机关让投资户们填的，根本不是投资数额登记表，而是格式报案材料。而投资户们因为不懂法，才填写了报案材料，这不是其真实意思表示。投资户们认为，兴邦公司没有欺骗过他们，兴邦公司是“合法的农业民营企业”。
　　2、关于投资户佘亦琴的死亡问题。有病患其他因素，与兴邦公司无关。无刑法上的因果关系。该组证据与本案没有关联性，不能作为本案的证据采信。
　　3、至于合同没有到期要求返款户的理由，是合同未到期。家里有人生病等理由，有些是投资户违约借口，兴邦公司有权异议。这些是民事合同审查范畴，不是“犯罪后果”证据。
　　4、本案群众上访，都是公安机关查实企业发展，查封公司账户、抓捕公司高管，导致公司停业才导致的。大量群众上访和本案无直接关联性，不是本案后果定性的依据。
　　九、关于控方第九组证据：案发后对涉案资产追缴情况的证据质证。
　　关于该组证据，公安的查封，搞死企业，造成了严重后果。这个后果不能算在吴尚澧头上。具体内容已在法庭调查时一一质证，在此就不再赘述。关于资产评估报告，将在第九部分展开，此次也不再赘述。
　　十、关于第十组证据：各被告人在犯罪中主观罪过形式和行为作用的证据质证。
　　该部分证据，主要是吴尚澧的口供，但其因为涉嫌刑讯逼供、非法取证，应不予采信。以相关的会议纪要，来定罪量刑，最起码要有全部与会被告人的签名，并且该会议纪要可以明确被告人在会议上的意思表示，否则不能作为证据采信。控方举的第部分证据，也很大程度上反映了兴邦公司致力于企业自身发展及解决公司运营中出现各种问题所做的努力。各被告人担任职务的经历，既不能认定集资诈骗犯罪分工的证据，也不能作为认定各被告人在犯罪汇总所起作用的证据。
　　十一、关于控方第十一组证据：吴尚澧等人占有、侵吞集资款的证据质证。
　　这一组证据也不能证明吴尚澧占用、侵吞集资款。关于错误吴尚澧、石峰、张燕直接侵占472万集资款的问题，这次变更起诉中，已经删除，应视为控方对该情节放弃指控。可惜，控方本次庭审依然做了举证。因此必须作出评价。以供法院知道真相。
　　1、控方的相关证据，主要是想证明吴尚澧、石峰、张燕三名股东涉嫌占用、侵吞472万集资款的情节。原审是想凑成符合最高人民法院关干审理非法集资刑事案件具体应用法津若干问题的解释第四条的兜底条款，即第（八）项中规定的“其他可以认定非法占有目的的情形”。以供定罪。其实这是虚假不实的情节。
　　原起诉书第19页指控“占有、挥霍事实”中说：“2006年3月，吴尚澧、石峰、张燕以年薪、董事费、住房补贴为名，侵吞集资款172万元；同年10月，又以“股东分红”为名，私分集资款300万元。”但是新的起诉书中这个以侵占集资款的“具体手段”被去掉了。但保留了最高人民法院关干审理非法集资刑事案件具体应用法津若干问题的解释第四条的第（一）（二）两个“具体手段”中的（二），又转为新增加了（一）。即：“（一）集资后……用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的。”以此拼凑指控适用解释。
　　新的起诉书已经将原来指控的所谓吴尚澧、石峰、张燕占有、侵吞472万集资的情节去掉了，公诉机关放弃对该情节犯罪指控。因此这组证据已经同本案不再有关联性，法庭应不予考虑。
　　2、即便未排除该情节，吴尚澧等被告人也不构成犯罪。
　　首先，关于172万元的问题。2006年3月3日，兴邦公司补发董事费用172万元，其中：吴尚澧83.71万元，石峰20.19万元、未见张燕领取工资（假设补充审计报告的数字真实，见其第6页）。吴尚澧领取的这80万余元，据吴尚澧反映，由三部分构成，其中年薪30万元，房补30万元，一年出差费用20万余元，扣除公用出差费用20万元（之前是吴尚澧先垫付的），年薪加房补，吴尚澧实际到手60万元。此系因职务行为的合法性收入。需要指出的是，这是吴尚澧十年中从公司拿的总的工资报酬。从这80万余元的构成可见，该款完全是吴尚澧的正当收入，且没有超出合理范围。这些收入作为一个民营企业家，在中国完全是合法收入。同指控他个人诈骗35亿多的所得，也完全不相称，相反可以证明他没有个人诈骗。
　　其次，关于300万股东分红问题。有借款决议，后来实际没有借，没有实施。当时以借款的名义通过股东会决议先从兴邦北京分公司借款，以后从公司利润分红中冲抵或返还。实际情况是，当时北京分公司并无现金，吴尚澧、石峰、张燕三人把签字后的股东会决议及借条交给北京分公司出纳怀刚，让其以后等通知给每个人汇到账上。当时，因吴尚澧从北京分公司预借一部分办公费用，从300万中冲抵了。还有支付吴秀丽（吴尚澧的阿姨）的退股本金80万，也是从这300万中支付。其他，吴尚澧、石峰、张燕均未收到任何现金和汇款，也就是说，虽有股东会决议和借条，但吴尚澧、石峰、张燕三人实际上并未领取该笔分红，庭审中也否认。这笔分红，据吴尚澧陈述，由于当时兴邦北京分公司的财务制度不规范，可能用作支付了客户的合同返款。既然无法查证，就应该做出有利于被告人的解释。
　　即便根据审计报告第22页记载“该300万元系吴尚澧、石峰、张燕向北京分公司的借款。”该部分的审计有几个事实不清楚：一，借款有没有实施，没有依据证明；二，吴尚澧在300万元中所占的比例是多少；三，既然是“借款”，吴尚澧是否有归还？
　　第三，原审中怀刚的供述已不能采信。根据审计报告表述，兴邦公司北京分公司自2007年以后的账目缺失，审计鉴定人并未见到2007年以后的北京分公司的财务资料，对于有没有归还的事实没有相关证据印证。而吴尚澧、石峰、张燕三人都是没实际拿到这笔钱。根据怀刚的当庭陈述，侦查阶段其被非法取证（拿吴尚澧的笔录给他看串供、以取保候审骗供、不让睡觉等）。因此，怀刚的讯问笔录不能作为定罪依据。
　　3、吴尚澧没有侵占、侵吞兴邦公司融资和经营的资金。
　　这一点，无论是三年前的审判，还是这次审理，都已经查明证实。在兴邦公司成立之后的十多年时间内，吴尚澧仅在2006年支取了30万元年薪。平均一年只有3万报酬。都包括在指控的80余万之内。
　　吴尚澧担任兴邦公司董事长十年，个人资产并没有增加。在侦查阶段，侦查机关着重追查吴尚澧的个人资产。对吴尚澧本人以及所有与他有关人员的帐户，都进行了侦查。没有发现吴尚澧及其亲属有大笔银行存款。庭审也查明，吴尚澧的个人资产没有增加，反而减少了。
　　兴邦公司存续十年，控制资金近八亿，滚动转手更多。作为董事长的吴尚澧如果想要非法占有集资款，随时有机会卷款几千万。但经过一年多的侦查，和这次近一年补充侦查，都没有发现吴尚澧有侵占、转移资金的行为。其本人出差的差旅费，都向公司出具了借条。甚至将他本人在兴邦公司成立前的收入，都投入到兴邦公司经营之中。这可以非常确实地证明，兴邦是完善的企业法人，有严格的制度，根本不是个人犯罪行为的特征。
　　可以说，吴尚澧在兴邦公司对自己是严格要求的，并未像其他股东有其他不轨行为。也是这一点，吴尚澧赢得了广大投资人的信赖。吴尚澧出事后，数万投资户不但不恨他，还拼命上访保他，不是没有原因的。“不贪不占不挥霍”的评价，已被侦查机关的侦查所证实。兴邦案一查，查出了一个优秀奉公的民营企业家。侦查机关反而为吴尚澧正了名。
　　第七部分  重诉没有出现有价值的有罪证据
　　相反有很多无罪证据
　　2014年7月8日，亳州市人民检察院以亳检刑变诉［2014］1号变更起诉决定书变更起诉。变更起诉决定书称，“在你院审理过程中，因补充到新证据，现根据查明的事实，决定对该案作变更起诉，变更起诉后的被告人、犯罪事实及法律适用情况，见本院亳检刑诉［2014］34号起诉书。”嗣后，亳州市人民检察院以“证据发生变化”为由，在本案开庭前，向亳州中院撤回对张校岑等21名被告人的起诉。
　　2014年7月15日，亳州中院作出（2013）亳刑初字第00056-1号刑事裁定书，以刑事裁定书形式准许撤回起诉。
　　2014年7月20日，亳州中院召开第二次庭前会议。在庭前会议上，亳州市人民检察院提交79本补充侦查的“新证据”。
　　基于以上事实，经过庭前会议匆匆阅卷，辩护人认为：
　　1、公诉机关补充提交的79本补充侦查卷宗，就是检察院在变更起诉决定书中提到的所谓“补充到新证据”。根据人民检察院刑事诉讼规则（试行）第四百五十九条第（四）项“证据发生变化，不符合起诉条件”为由撤回起诉的。那么，这79本补充侦查卷就应该是【检方不起诉张校岑等21名被告人】的无罪证据。但，经辩护人阅卷发现，这79本补充侦查卷不仅只和撤回起诉的张校岑等21名被告人有关，和被起诉的吴尚澧等22名被告人也有关。显然，按照检方的逻辑，这79本卷也构成【检方不起诉吴尚澧等22名被告人】的无罪证据。
　　2、这79卷中，大量是亳州公安非法提前处置兴邦公司财产，导致公司破产停业的违法事实的证据，更证明了本案侦查的违法性。根据中共中央[1990]6号文件关于加强政法工作维护社会稳定的决定的规定，和2014年1月4日最高法院关于非法集资的司法解释，赃款赃物只有在法院终审判决生效后，由人民法院进行处置。本案最高法院审理尚未结束，现在发回重审，五年的公司财产都属于强制措施财产。但是这79本补充证据中，出现了亳州政府组织的（实际是公安局组织的）十一个“兴邦案财产处置小组”非法处分、变拍、分配财产的违法证据。这些证明，进一步证明了办案的违法，和兴邦被摧跨的事实。
　　3、这些新证据，证明了大量兴邦资产被遗漏，无法证明全案有无亏损。根据我们的举证要求查明漏评资产的要求，检察、公安进行了补侦调查，进行一步证实，我们在死刑复核审中，向最高法院提出，并被最高法院采纳发回重审的“基本事实不清，大量合法财产被漏评低评”的事实，是大量存在的。兴邦公司的存量财产，迄今为止仍然没有查明，说公司亏损根本没有确切证据，根本无法这样定案。