贿赂类犯罪的风险分析－－商界警示:企业管理人员不可不知的88种刑事法律风险

贿赂类犯罪的风险分析
　　一、非国家工作人员受贿的风险
　　◎经典案例>>>
　　被告人张国旗，男，1997年10月至2002年12月任中国石化胜利油田有限公司海洋石油开发公司维修大队副教导员、总支副书记；2003年1月以来任中国石化胜利油田有限公司海洋石油开发公司维修大队大队长、总支副书记。
　　2001年春节前至2005年1月份期间，张国旗利用其担任中国石化胜利油田有限公司海洋石油开发公司维修大队副教导员、总支副书记及大队长、总支副书记的职务之便，为行贿人谋取利益，收受东营群力商贸公司张继平、田学平行现金人民币3万元；渤海钻井总公司机修厂劳动服务公司贾海龙现金人民币4000元；东营胜利电器机械厂许恒信面额500元的东营百货大楼购物卡10张，计5000元；东营市洁源化学清洗有限公司杨进源现金人民币2000元；胜利油田利丰汽车销售中心阚玉华面额1000元的购物卡4张，计4000元；孤岛采油厂劳动服务公司劳保建材厂吴建东面额1000元的东营百货大楼购物卡2张，计2000元，“西铁城”牌手表1块，价值1100元；河口区仙河镇薄峰5000元的中国工商银行存单l张；东营市东旭科技发展有限责任公司张文力面额1000元的东营百货大楼购物卡l张；河口区恒大科技有限责任公司何青春面额1000元的东营市商业大厦购物卡2张，计2000元；东营个体经营业主钱钧现金人民币23，000元、美金1000元。面额2000元的东营市商业大厦购物卡1张、面额1000元的东营银座超市购物卡1张，计3000元。综上所述，张国旗收受他人贿赂22次，价值90，389元(赃款1000美元及其他赃款赃物已折合人民币退缴)。
　　在法庭审理过程中，辩方和控方分歧的焦点在于被告人张国旗是否具有国家工作人员的身份。被告人的辩护人出示了中国石化股份有限公司石化股份发(2000)68号文件及人发(2000)90号文件，中国石化股份有限公司、中国石化胜利油田有限公司胜油局编字(2000)20号文件，海洋石油开发公司营业执照及证明，证明海洋石油开发公司属于上市公司的分支机构，不属于全民所有制企业。公诉人认为以上证据只能证明海洋石油开发公司的公司性质，而被告人张国旗担任的职务是由海洋石油开发公司党委任命的，其系党委委派到海洋石油开发公司维修大队从事公务的人员，对其应以国家工作人员论。
　　法院经审理查明，被告人张国旗所在单位维修大队是海洋石油开发公司的下属单位，海洋石油开发公司已于2000年改制成为上市公司的分支机构，被告人张国旗的犯罪事实均发生在本单位改制以后，其担任的职务也是由上市公司分支机构的海洋石油开发公司党委任命，海洋石油开发公司党委系本单位中共党员选举产生的组织机构，非共产党机关的派出机构，其不具有刑法意义上国家工作人员委派主体的性质，其任命干部代表的是本单位的意志。根据2001年5月22日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的解释精神，上市公司的工作人员不属于国家工作人员，被告人张国旗
在本单位改制后已不属于国家工作人员，其不具备受贿罪的主体资格，被告人张国旗的行为应构成公司、企业人员受贿罪①。据此，山东省东营市河口区人民法院于2005年5月16日做出如下判决：
　　一、被告人张国旗犯公司、企业人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
　　二、扣押于河口区人民检察院的被告人张国旗违法所得赃款1000美元、其他赃款赃物折合人民币82，100元予以没收。
　　(一)非国家工作人员受贿罪的主体界限
　　根据刑法的规定，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，但不包括国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他国有单位从事公务的人员。这些人员如果收受贿赂，可以构成受贿罪，而不是非国家工作人员受贿罪。
　　在上述案例中，被告人张国旗是否具有国家工作人员身份是本案争议的焦点。因为是否具有国家工作人员身份直接影响到被告人构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪，最终影响到被告人将要承担的刑事责任。根据案情介绍，张国旗自1997年10月以来，虽然一直在海洋石油开发公司下属单位维修大队工作，但海洋石油开发公司于2000
年改制成为上市公司的分支机构，因此，其下属单位维修大队也就不再属于全民所有制企业，根据2001年5月22日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》的解释精神，维修大队的工作人员在改制之后也就不再具备国家工作人员的身份。此外，根据法律的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员亦视为具有国家工作人员身份。在本案中，公诉机关认定被告人张国旗担任的职务是由海洋石油开发公司党委任命的，其系党委委派到海洋石油开发公司维修大队从事公务的人员，对
其应以国家工作人员论。但事实上，海洋石油开发公司党委系本单位中共党员选举产生的组织机构，并非共产党机关的派出机构，因此其不具有刑法意义上国家工作人员委派主体的性质，其任命干部代表的是本单位的意志。因此，被告人张国旗在单位改制之后就不具备国家工作人员的身份，其在改制后实施受贿的行为只能构成非国家工作人员受贿罪，如果在改制之前受贿，则构成受贿罪。可见，行为人所在单位的性质有时可以直接决定着其身份，可以直接影响到定罪量刑，直接影响最终的法律后果。
　　(二)非国家工作人员受贿罪的行为界限
　　1．行为条件
　　利用职务上的便利是本罪必不可少的一个前提条件，它是指行为人利用自己所任职务赋予的职权或者同职务有关的便利条件。所谓职权是指本人职务、岗位范围的权力。行为人在自己职务范围内享有了解公司、企业内幕信息，处理公司、企业事务的权力。这种权力一般包括人事权、物权、财权以及了解公司、企业资金、生产和经营、盈亏及股金、红利情况等权力。所谓同职务有关的便利条件则是指虽然没有直接利用职务、岗位的权力，但却利用了职权、岗位形成的地位，通过他人利用职务上的便利条件。总的来说，利用职务上的便利的内涵应当包括以下几个方面：(1)利用自己主管、分管、经手等工作职务、岗位范围内的权限，为行贿人谋取利益；(2)利用自己的权力去指挥、影响下属及利用其他人员与职务有关的权限，为行贿人谋取利益；(3)利用、凭借权限、岗位、地位控制、左右其他人员，或者利用其他有求于己的人员职务上的权限，为行贿人谋取利益。后两种行为虽然是利用第三者的权限，但仍是以自己的职务、岗位、地位为基础的。
　　2．行为方式
　　(1)索取他人财物，为他人谋取利益。
　　所谓索取，既包括强索硬取，也包括明示或暗示的索要。例如公司、企业工作人员在他人有困难或者有求于己时，以为他人谋取利益作为交换条件，主动向他人索求财物。
　　(2)非法收受他人财物，为他人谋取利益。
　　所谓非法收受，是指他人有所请托而主动给予财物，行为人却基于为请托人谋取利益的目的而予以收纳。主动索要和被动收受是受贿的两种方式，只要实施了其中一种行为，就可以构成本罪，如果两者同时具备，也不数罪并罚。相比之下，主动索要的主观恶性较被动收受的更深。在后面提及的受贿罪中，主动索要和被动收受引发刑事风险的标准都有所不同，主动索要的，不要求为他人谋取利益，但被动收受的，还要求为他人谋取利益才能引发刑事风险。但要构成非国家工作人员受贿罪，不论是主动索要还是被动收受，都要求必须为他人谋取利益。这里的利益包括正当利益也包括不正当利益。至于为他人谋取的利益最终是否实现，不影响本罪的成立。
　　在司法实践中，行贿人给予贿赂，尤其是主动送贿的情况下，通常以“礼物”、“馈赠”的方式进行，如何将这种贿赂与出于礼尚往来或者基于深厚的友情、亲情无条件的馈赠区分开来至关重要。一般说来，应当结合以下几个方面进行综合考察：第一，从给予和收受财物的原因来看。贿赂的实质是权钱交易，一方收受财物，为他人谋利，另一方给予财物，获取利益；而馈赠是不求回报的无偿给予，而非基于利益的纠葛。第二，从双方的关系来看。贿赂双方多是一时的相互利用关系，不排除这种相互利用关系可能会维持很长时间，但其始终无法摆脱功利的性质；而馈赠是基于双方之间深厚的亲情、友情或者礼仪。第三，从给予和接受财物的行为是否与职务活动或者经济业务有关来看。贿赂中的财物授受行为通常与双方职务活动或经济业务有关；馈赠一般是出于亲情、友情或者礼仪，抑或是无私的援助，与双方的职务活动或经济业务无关。第四，从财物给予的方式来看。贿赂行为中的财物给予多采取掩人耳目的方式秘密进行；而馈赠多是公开进行，行为人一般不会采取掩盖措施。第五，从财物的价值来看。贿赂中财物相对于当地生活水平而言通常价值较大，甚至超常的大；而馈赠中的财物通常与当地礼节习俗和双方感情的深浅以及赠与者的经济状况直接关联。
　　(3)在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有。
　　所谓“违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，本罪涉及的“国家规定”主要体现在《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。关于“回扣”，根据上述暂行规定第5条的规定，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退还给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。关于“手续费”，是指在经济活动中，除回扣以外，违反国家规定支付给公司、企业人员的各种名义的钱款，如所谓的信息费、顾问费、劳务费、辛苦费、好处费等。
　　收受上述回扣、手续费的过程中，为了逃避公司、企业的监管以及有关部门的查处，行为人一般采取账外暗中收受的方式，即是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者其行政事业经费收支的财务账上来按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不计入财务账，转入其他财务账或者做假账等。如果收受回扣、手续费之后，上缴本单位入账，而没有归个人所有的，则不会引发本罪的刑事风险，因为根据《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者也必须如实人账。”因此，在经济往来中，公司、企业工作人员收受各种名义的折扣、佣金等，如实入账的，不违反法律规定，不会引发刑事风险。
　　(三)非国家工作人员受贿罪立案标准
　　根据刑法的规定，公司、企业人员受贿，必须达到“数额较大”才能构成本罪。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第8条的规定，受贿数额在5000元以上的，应予追诉。反之，没有达到5000元的，不构成犯罪。如果多次受贿未经处理，数额应累计计算。
　　摘自：娄秋琴著《商界警示:企业管理人员不可不知的88种刑事法律风险》