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原作者：肖佑良
【案例】2008年10月31日至11月2日，左某根据台湾人朱某（另处）提供的00886940、00886947、00886949开头的三组台湾声讯电话号码，雇请林某等人使用拔号器、中国移动通信集团上海有限公司的移动电话卡等作案工具至广西壮族自治区的莆寨、东兴以及靠近越南河口边境地区，使用中国移动通信集团上海有限公司的15000670553等17张移动电话卡，利用越南国家电信的信号通过国际漫游拨打台湾声讯电话长达5万余分钟，费用达人民币四十七万余元，因越南国家电信运营商与国内中国移动公司之间话费结算存在迟滞，不能实时进行结算话费，故客观存在可以透支电信服务的方式拔打国际长途电话。嗣后，左某从朱某处获得所拔打的台湾声讯电话的回扣款人民币13300元。
【分歧】对该案的定性，存在三种分歧意见：
第一种意见认为构成诈骗罪。左某是用合法购买了移动电话卡，按正当程序开通国际漫游功能，拨打国际长途声讯电话的。由于通信公司结算国际漫游话费延滞，当电话卡内余额不足时，电话卡仍能使用。这种透支使用的情形，运营商完全是可以预见得到的，因此通信公司是自愿让行为人透支话费的，类似于信用卡诈骗罪中的恶意透支，故左某的行为构成诈骗罪。
第二种意见认为构成盗窃罪。左某高额透支话费的行为，违背了电信运营商的意愿，其行为不符合诈骗罪中的被害人自愿交付的特征。左某是通过秘密方式，在通信公司不知情的情况下窃取了话费，其行为构成盗窃罪。
第三种意见认为不构成犯罪，只需要承担民事责任。这种行为不符合任何犯罪构成要件，故不构成犯罪，但应承担民事责任。
【评析】笔者同意第三种意见，理由如下：
大家对现代的程控电话使用得多，习以为常，可是对于程控电话是如何工作的，话费是如何计算的，很少有人了解，因此遇到本案这种情形，定性分歧是必然的。
过去都是用手摇电话，大家去电信局打电话时，是由工作人员用钟表计时收费的，接通电话也是人工转接接通的。电脑发明之后，电脑应用在通讯领域中诞生了程控电话，其实就是电脑技术与电话通讯技术结合起来的成果，实现了电脑自动计费和电脑自动接通。其中电脑所做的工作，就是代替过去人工所做的工作，而且工作的程序与规则并没有变化。只是把过去人工做的工作程序和规则设计成为电脑的操作系统，交由电脑代替人脑自动完成而已。因此，程控电话系统能够独立代表电信运营商的意志，而且是全自动管理无人值守的。
当用户向电信运营商购买手机卡开通时，实际就是向运营商的电脑系统进行用户注册，电信运营商对用户注册后，就可以实时为用户提供通讯服务了。每个运营商都有自己的服务范围，也就是手机机站信号覆盖的范围，超出本地的服务范围就要由异地的电信运营商提供通讯服务，计费也是由异地的电信运营商代为计费的。如果是在国内，那么国内的电信运营商的电脑系统是互联互通并且已经实现实时结算话费的，所以国内手机在任何地点，手机预存话费不足时，都能够做到实时提醒用户余额情况和中断提供通讯服务。
然而，当手机开通国际漫游功能漫游到国外，信号属于国外运营商提供时，电信服务就由国外的运营商负责提供。国外运营商与国内运营商由于不能做到实时结算话费，通常采取的结算方式是每隔一定的时间间隔（例如两天48小时），才与我国国内的电信运营商进行话费结算一次。因此，在理论上，国内手机用户使用国外的电信运营商提供的电信服务时，都只能实时计费而不能实现从用户预存话费中实时扣除话费，客观上会发生用户使用通讯服务时，不受预存话费数额的影响。当一个计费周期结束之后，国外电信服务商才将国内漫游用户的通信服务使用情况和计费，报送给漫游用户归属地的国内的电信运营商，双方根据事前达成的协议进行结算。只有到此时，国内用户在国外使用电信服务的话费情况，才能被手机卡归属地的国内电信运营商掌握，用户的话费消费超预存话费往往可能已是既成事实。本案中左某等人就是利用了越南的电信运营商提供的手机信号拔打台湾声讯台的国际长途，这种声讯台要收取高额通讯服务费并且具有话费回扣。一些不法分子为了获取话费回扣，利用国内与国外电信运营商之间话费结算，存在时间上的迟延这个技术上的漏洞，有机可乘，恶意拔打声讯台电话赚取话费回扣，损人利己造成巨额话费损失，其行为具有相当的社会危害性。
《关于调整短期国际漫游开通业务规则的通知》证实，神州行易通卡用户发送短信申请国际漫游时，通信公司会提醒用户“因国际漫游是由您漫游的国家或者地区营运商计费，我方在收到对方计费信息后再扣款，因此扣款会延迟，若有欠费发生，客户有义务及时结清相应话费”。这条短信充分表明，即使发生欠费，客户只是有义务及时结清相应话费就可以了。尽管国内运营商对用户话费使用情况进行监控，对异常话费的产生能够实时处理，但是这只能针对手机归属地与漫游地之间已经实现实时互联互通的范围。本案行为人是利用越南国家电信提供的电信服务，那么国内用户归属地的运营商掌握异常话费不能做到实时掌握，受结算周期的限制，故无法及时发现并阻止话费异常透支的情形发生。即使如此，但行为人所拔打的每分钟的电信服务都被计了费用的，提供服务的运营商是了如指掌并且实时监控的。
打电话本质上是从通讯公司获得通信服务，这里的直接对象只是服务，虽然也可以使用价值来稀衡量，但毕竟并不是财物本身。假若危害行为直接指向电信服务，那么只有在法律明文规定的前提下才能定罪，例如刑法第二百六十五条。然而，本案行为人是使用合法购买的手机卡，也是通过正常渠道开通了国际漫游功能的，利用电信运营商话费结算时间上的延迟，恶意消费电信服务以获取话费回扣的行为，在现有法律框架下并不符合任何犯罪的构成要件，故不构成犯罪，只需要承担民事赔偿责任。
综上所述，在本案中根本就不存在有盗窃或者诈骗的客观事实，所谓电信运营商不知情，违背了电信运营商的意志，更是无稽之谈，故前述的第一、二种意见都是主观臆测的产物，不切实际，第三种意见才是妥当的。
(作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院) |
240331
原作者：肖佑良
【案例】2008年10月31日至11月2日，左某根据台湾人朱某（另处）提供的00886940、00886947、00886949开头的三组台湾声讯电话号码，雇请林某等人使用拔号器、中国移动通信集团上海有限公司的移动电话卡等作案工具至广西壮族自治区的莆寨、东兴以及靠近越南河口边境地区，使用中国移动通信集团上海有限公司的15000670553等17张移动电话卡，利用越南国家电信的信号通过国际漫游拨打台湾声讯电话长达5万余分钟，费用达人民币四十七万余元，因越南国家电信运营商与国内中国移动公司之间话费结算存在迟滞，不能实时进行结算话费，故客观存在可以透支电信服务的方式拔打国际长途电话。嗣后，左某从朱某处获得所拔打的台湾声讯电话的回扣款人民币13300元。
【分歧】对该案的定性，存在三种分歧意见：
第一种意见认为构成诈骗罪。左某是用合法购买了移动电话卡，按正当程序开通国际漫游功能，拨打国际长途声讯电话的。由于通信公司结算国际漫游话费延滞，当电话卡内余额不足时，电话卡仍能使用。这种透支使用的情形，运营商完全是可以预见得到的，因此通信公司是自愿让行为人透支话费的，类似于信用卡诈骗罪中的恶意透支，故左某的行为构成诈骗罪。
第二种意见认为构成盗窃罪。左某高额透支话费的行为，违背了电信运营商的意愿，其行为不符合诈骗罪中的被害人自愿交付的特征。左某是通过秘密方式，在通信公司不知情的情况下窃取了话费，其行为构成盗窃罪。
第三种意见认为不构成犯罪，只需要承担民事责任。这种行为不符合任何犯罪构成要件，故不构成犯罪，但应承担民事责任。
【评析】笔者同意第三种意见，理由如下：
大家对现代的程控电话使用得多，习以为常，可是对于程控电话是如何工作的，话费是如何计算的，很少有人了解，因此遇到本案这种情形，定性分歧是必然的。
过去都是用手摇电话，大家去电信局打电话时，是由工作人员用钟表计时收费的，接通电话也是人工转接接通的。电脑发明之后，电脑应用在通讯领域中诞生了程控电话，其实就是电脑技术与电话通讯技术结合起来的成果，实现了电脑自动计费和电脑自动接通。其中电脑所做的工作，就是代替过去人工所做的工作，而且工作的程序与规则并没有变化。只是把过去人工做的工作程序和规则设计成为电脑的操作系统，交由电脑代替人脑自动完成而已。因此，程控电话系统能够独立代表电信运营商的意志，而且是全自动管理无人值守的。
当用户向电信运营商购买手机卡开通时，实际就是向运营商的电脑系统进行用户注册，电信运营商对用户注册后，就可以实时为用户提供通讯服务了。每个运营商都有自己的服务范围，也就是手机机站信号覆盖的范围，超出本地的服务范围就要由异地的电信运营商提供通讯服务，计费也是由异地的电信运营商代为计费的。如果是在国内，那么国内的电信运营商的电脑系统是互联互通并且已经实现实时结算话费的，所以国内手机在任何地点，手机预存话费不足时，都能够做到实时提醒用户余额情况和中断提供通讯服务。
然而，当手机开通国际漫游功能漫游到国外，信号属于国外运营商提供时，电信服务就由国外的运营商负责提供。国外运营商与国内运营商由于不能做到实时结算话费，通常采取的结算方式是每隔一定的时间间隔（例如两天48小时），才与我国国内的电信运营商进行话费结算一次。因此，在理论上，国内手机用户使用国外的电信运营商提供的电信服务时，都只能实时计费而不能实现从用户预存话费中实时扣除话费，客观上会发生用户使用通讯服务时，不受预存话费数额的影响。当一个计费周期结束之后，国外电信服务商才将国内漫游用户的通信服务使用情况和计费，报送给漫游用户归属地的国内的电信运营商，双方根据事前达成的协议进行结算。只有到此时，国内用户在国外使用电信服务的话费情况，才能被手机卡归属地的国内电信运营商掌握，用户的话费消费超预存话费往往可能已是既成事实。本案中左某等人就是利用了越南的电信运营商提供的手机信号拔打台湾声讯台的国际长途，这种声讯台要收取高额通讯服务费并且具有话费回扣。一些不法分子为了获取话费回扣，利用国内与国外电信运营商之间话费结算，存在时间上的迟延这个技术上的漏洞，有机可乘，恶意拔打声讯台电话赚取话费回扣，损人利己造成巨额话费损失，其行为具有相当的社会危害性。
《关于调整短期国际漫游开通业务规则的通知》证实，神州行易通卡用户发送短信申请国际漫游时，通信公司会提醒用户“因国际漫游是由您漫游的国家或者地区营运商计费，我方在收到对方计费信息后再扣款，因此扣款会延迟，若有欠费发生，客户有义务及时结清相应话费”。这条短信充分表明，即使发生欠费，客户只是有义务及时结清相应话费就可以了。尽管国内运营商对用户话费使用情况进行监控，对异常话费的产生能够实时处理，但是这只能针对手机归属地与漫游地之间已经实现实时互联互通的范围。本案行为人是利用越南国家电信提供的电信服务，那么国内用户归属地的运营商掌握异常话费不能做到实时掌握，受结算周期的限制，故无法及时发现并阻止话费异常透支的情形发生。即使如此，但行为人所拔打的每分钟的电信服务都被计了费用的，提供服务的运营商是了如指掌并且实时监控的。
打电话本质上是从通讯公司获得通信服务，这里的直接对象只是服务，虽然也可以使用价值来稀衡量，但毕竟并不是财物本身。假若危害行为直接指向电信服务，那么只有在法律明文规定的前提下才能定罪，例如刑法第二百六十五条。然而，本案行为人是使用合法购买的手机卡，也是通过正常渠道开通了国际漫游功能的，利用电信运营商话费结算时间上的延迟，恶意消费电信服务以获取话费回扣的行为，在现有法律框架下并不符合任何犯罪的构成要件，故不构成犯罪，只需要承担民事赔偿责任。
综上所述，在本案中根本就不存在有盗窃或者诈骗的客观事实，所谓电信运营商不知情，违背了电信运营商的意志，更是无稽之谈，故前述的第一、二种意见都是主观臆测的产物，不切实际，第三种意见才是妥当的。
(作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院)
