建筑工程施工合同合同审查法律意见书

作者:陈平凡律师
贵单位于2010年1月4日所发《劳务合作协议》已于当日收悉，收悉后本所指派xx律师对该合同进行了认真审慎的审查，现按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神,本着独立、客观、公正的原则,依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实和我国现行法律、法规和规范性文件的规定,出具如下法律意见：
一、出具本《合同审查法律意见书》的主要法律依据
《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《中华人民共和国公路法》、《中华人民共和国公路建设市场管理办法》、《中华人民共和国公路建设监督管理办法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
二、合同审查的主要内容
合同主体是否适格、合同内容是否合法有效、意思表示是否真实、合法权益是否得到充分保护、合同的形式是否合法、完备等。
三、合同存在的主要问题：
（一）合同名称为劳务合作协议但是实际建设工程分包合同
（二）开工与竣工日期约定不明确
（三）合同价款支付部分关于工程量的确认方法与支付方式容易发生纠纷
（四）分包方支付工人工资方面措施不力
（五）安全生产方面的约定不够健全与规范
（六）违约责任规定不够
（七）没有明确合同签订地点
（八）合同的权利义务以及违约责任的安排表现出显实公平的倾向，有导致被撤销的危险
（九）协议的生效与失效的约定易产生纠纷
四、审查修改意见及法律根据
（一）建议将合同名称改为建筑工程分包合同，这样在签订时候可以参考示范文本条款
《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条规定：当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。因此结合送审《劳务合作协议》中的内容来看，其应属建设工程分包合同。劳务分包是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动，劳务分包是以提供劳务为目的的分包，它是承包人内部劳务清包（即包人工）的一种形式。工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。业主不得指定劳务作业承包人，劳务分包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。具体说来建设工程分包与劳务分包的区别主要包括：
1、工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力。
2、工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合，承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程。
3、承包单位进行分包工程需经过业主的同意；承包单位进行劳务分包不需要业主同意。
4、工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包人对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。
5、工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。
（二）明确约定开工日期与竣工日期，以避免以后在此方面发生纠纷
《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款第1.15开工日期：指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。 1.16规定，竣工日期：指发包人承包人在协议书约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。这里的绝对或相对与前一问所说的开工日期相同。开工日期与竣工日期均分为约定日期和实际日期，示范文本里定义的日期是约定日期，实际日期是指承包人实际完成约定的工程的日期。实际工期的确定对于工期违约责任的确定具有最直接的作用。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；　（3）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
（三） 建议工程量的确认以双方签证为准，在合同中约定工程量签证的具体操作程序
《建设工程施工专业分包合同》（GF—2003—0213）20.1：分包人应按本合同专用条款约定的时间向承包人提交已完工程量报告，承包人接到报告后7天内自行按设计图纸计量或报经工程师计量。承包人在自行计量或由工程师计量前24小时应通知分包人，分包人为计量提供便利条件并派人参加。分包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据；承包人不按约定时间通知分包人，致使分包人未能参加计量，计量结果无效。20.2 ：承包人在收到分包人报告后7天内未进行计量或因工程师的原因未计量的，从第8天起，分包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。20.3：分包人未按本合同专用条款约定的时间向承包人提交已完工程量报告，或其所提交的报告不符合承包人要求且未做整改的，承包人不予计量。20.4：对分包人自行超出设计图纸范围和因分包人原因造成返工的工程量，承包人不予计量。
（四）在合同价款支付方式中写明乙方的银行帐号，防止项目经理或其他人挪用或侵吞工程款，加强工程款管理
（五）加强分包方支付工人工资方面措施
《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第九条规定：“工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资”。第十条规定：业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资。先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的单位或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。
因此甲方作为总承包企业应首先审查方是否具备用工主体资格，以免承担连带责任。同时在履行合同过程中，应尽职监督承包企业农民工工资支付情况，具体操作可以在合同中约定：“乙方自愿委托甲方按照乙方农民工人数和工资发放时间代为发放工资。所发工资款相应折抵工程款，所发工资总额以未结清的工程款为限”或约定“乙方应定期如实向甲方报送核对无误后的农民工工资支付清单复印件”。
（六）健全安全生产方面的约定
《建设工程安全生产管理条例》第二十四条规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理。分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任”。
因此在分包合同中约定因分包单位原因导致生产安全事故由分包单位承担全部责任，总承包单位不承担责任的条款是没有法律根据的。即使分包单位承担了主要责任，但这也只是双方之间内部追偿时的一种责任划分，对外则要始终承担连带责任。为了规避在施工过程中出现安全责任风险，建议除在分包合同中进一步明确双方的责任及义务和在施工过程中，加强安全施工管理外，还应考虑交纳工程一切险和第三者责任险，具体操作可以在合同中约定分包方自愿承担该部分保险费用而由甲方统一为相关人员办理。《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定：施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。
（七）完善违约责任的规定
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定："当事人一方不能履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任"。第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
根据以上规定，为了很好的维护当事人的合同权利，为了明确双方当事人违约责任，为了保障一方违反合同约定的情况下能够及时挽回损失，建议在承包合同中列明双方违约的责任，同时也区别约定违约金的计算方式或方法。
（八）明确合同签订地点
明确合同签订地点是为了解决以后纠纷的法院管辖。2009年5月13日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第四条规定：采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
（九）适当增加甲方的义务规定与违约责任的规定，平衡当事人的利益
显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等、经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。《民法通则》第五十九条下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。我国《合同法》第54条规定，在订立合同时显失公平的，合同应予撤销，这不仅是公平原则的具体体现，而且切实保障了公平原则的实现。
（十）修改协议生效与失效的规定
建议修改为：本合同双方约定“合同双方盖章后生效”，以避免无效的可能性。协议失效以工程竣工验收合格为准。
五、其他：
（一）对于甲方项目经理部的主体资格的审查
工程项目经理部系由作为承包人的施工企业委派的代表承包人履行具体工程项目承包合同的施工管理班子，其地位相对于承包人没有取得企业法人营业执照的一个具体履行合同的直接部门。按照《民事诉讼法》的规定，没有取得企业法人营业执照的部门是没有权利对外签订合同的，如果承包商对于项目经理部有对外签订合同的书面授权，则项目经理部有权对外签订有关合同。
（二）对乙方主体资格的审查
劳务分包的企业必须具有劳务分包的资质。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《建筑业企业资质管理规定》第五条第四款规定：获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
六、声明与保留
本《合同审查法律意见书》根据送审人提供的材料从专业角度发表我们的看法和意见，在不能排除有关材料的局限性的情况下，我们的判断和意见也可能存在相应的局限性。因此，特别指出：以上意见，仅供参考，委托人对本《合同审查法律意见书》的结论有独立判断之权利。
未经本律师事务所及经办律师书面许可，本《合同审查法律意见书》不得向任何第三人出示，并不得作为证据使用。
湖南金州律师事务所（印章）
XX律师
二○一○年一月六日
湖南长沙律师陈平凡