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审理新罪时发现有遗漏的数罪并罚应如何处理 杨卫东 刘湘
【基本案情】：法院受理检察院提起公诉的被告人姚某某贩卖毒品罪一案，在审理阅卷过程中审查姚某某的前科时发现：
一、2012年4月9日，姚某某因为贩卖毒品，法院作出了122号判决，判处姚某某有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。因为被告人姚某某曾于2011年11月因犯贩卖毒品罪被法院判处了有期徒刑八个月，2011年12月27日公安局决定暂予监外执行，有余刑十八日尚未执行，所以数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零十日，并处罚金人民币6000元。因为姚某某有严重疾病，判决后未收监执行。
二、2012年11月20日，姚某某又犯聚众斗殴罪，法院作出451号刑事判决，被告人姚某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。因为承办人工作的疏忽，451号判决未与122号案的判决的刑期进行数罪并罚。同样因姚某某有严重疾病，也未收监执行。
三、2012年12月11日，姚某某又因为贩卖毒品，法院作出518号判决，判处姚某某有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；加上犯聚众斗殴罪判处的有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金3000元。518号判决也只对451号判决的姚某某犯聚众斗殴罪进行了数罪并罚，对122号判决的刑期也未进行数罪并罚。
承办人在审理姚某某新的贩卖毒品的案件发现了此问题，提交审判委员会讨论，因451号判决和518号判决未与122号判决数罪并罚，系适用法律错误，建议由院长发现而进入审判监督程序，再审予以处理。
【分歧意见】：在案件讨论中出现了两种意见：一种意见是中止现在正在审理的姚某某贩毒案件，启动审判监督程序，一案一再审，先再审451号案件，与122号判决数罪并罚后，然后再再审518号案件，再审之后再恢复审理姚某某贩卖毒品的案件。二种意见是中止姚某某贩毒案件的审理，启动审判监督程序，把451号和518号判决两案同时进入一案再审，即把451和518号案件一起再审后，再恢复审理姚某某贩卖毒品的案件。
【评析意见】：笔者的意见是上述两种意见都不正确。笔者认为本案不应当适用程序法进入审判监督程序，而是应当适用实体法数罪并罚的规定，把在判决宣告后刑法执行完毕以前发现的再犯新罪，只需要对新罪直接定罪量刑，然后根据数罪并罚的原则与方法，把前罪刑罚未并罚的部分，数罪并罚合决定应执行的刑罚即可。其理由是：根据《刑事诉讼法》第二百四十二条和《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第三百七十五条的规定，法院应当再审的法定情形有：1、有新的证据证明原判决、裁定认定的事实有错误，可能影响量刑的；2、据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；3、主要事实依据被依法变更或者撤销的；4、原判决、裁定适用法律确有错误的；5、违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；6、审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。本案中451和518号案件的判决没有与122号判决数罪并罚，是否属于原判决适用法律错误呢？根据最高法院有关再审案件的规定，“在适用法律上确有错误”，主要是指原裁判在定罪量刑上、审判程序上没有正确适用法律、政策，造成定罪不准、量刑适当或者严重违反法定程序。本案中451号和518号判决认定罪名是准确的，定性无错；量刑没有明显的不当，所以量刑也是恰当的；唯一的问题就是对122号判决的未执行刑罚没有数罪并罚，那这个情形是否构成严重违反法定程序呢？审判审判实践中对严重违反法定程序一般是参照的《刑事诉讼法》第二百二十七条的规定：（1）违反有关公开审判规定的；（2）违反回避制度的；（3）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（4）审判组织的组成不合法的；（5）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。可以看出法律规定的并不是只要违反法律规定的诉讼程序就一律进行再审，只有对那些足以导致当事人的诉讼权利受到严重侵害，致使审判的公正性受到严重影响的程序性违法，才能作为提起再审的事由。对照法律的有关规定，451号和518号判决也不是属于严重违反法定程序的情形，所以本案没有必要进入审判监督程序。从保护生效裁判已经确定的法秩序，维护稳定的社会关系、节约司法资源等方面考虑，如果是生效裁判因为被告人的不如实供述的原因或者由于办案机关为了追求办案效率而忽视了质量，应当数罪并罚而没有数罪并罚的，并不一定要去动摇原生效裁判的基础，没有必要去浪费人力、物力等司法资源提起再审。
《刑事诉讼法》第二百六十二条规定：罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。但问题的关键是，由执行机关移送人民检察院后如何处理，刑事诉讼法却没有进一步明确规定，应该说是我国刑事诉讼法的一个疏漏。由于没有法律的规定，实践中又会遇到此类问题，就给司法实践造成了一定困惑，有待于最高法院和最高检在今后予以明确，以统一此类案件的处理。例如《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第三百九十条规定：原判决、裁定认定被告人姓名等身份信息有误，但认定事实和适用法律正确、量刑适当的，作出生效判决、裁定的人民法院可以通过裁定对有关信息予以更正。这就是根据司法实践反映的情况和有关方面意见新增加的规定。
在大数据的时代背景下，借助网络的力量，笔者搜索到《人民司法》2012年第24期刊载的一个案例——《后审法院可一并撤销前审法院数份生效缓刑判决》。即后审法院发现被告人的犯罪，均是在前审两份生效判决缓刑考验期限内所犯的新罪，可以一并撤销该前审两份生效判决的缓刑适用部分，对新犯的罪作出判决后，把前罪与后罪所判处的刑罚，依照刑罚第六十九条的规定，决定执行的刑罚。参考这个案列，笔者认为本案完全可以根据《刑法》第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。即直接审理姚某某贩卖毒品这个新罪，然后把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法六十九条数罪并罚的规定，直接决定应执行的刑罚。就是把122号判决、451号判决、518号判决三个判决中已经判处的各个罪的宣告刑与新罪的宣告刑直接根据刑法第六十九条的规定进行一次性数罪并罚，这样就避免和缩小了司法机关最后决定执行刑期时所根据的刑罚幅度，而且这种并罚方法也直接和易于操作。既防止了讼累，节约了司法资源，又妥善地处理了本案。
（作者单位：重庆市大足区人民法院） |
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审理新罪时发现有遗漏的数罪并罚应如何处理 杨卫东 刘湘
【基本案情】：法院受理检察院提起公诉的被告人姚某某贩卖毒品罪一案，在审理阅卷过程中审查姚某某的前科时发现：
一、2012年4月9日，姚某某因为贩卖毒品，法院作出了122号判决，判处姚某某有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。因为被告人姚某某曾于2011年11月因犯贩卖毒品罪被法院判处了有期徒刑八个月，2011年12月27日公安局决定暂予监外执行，有余刑十八日尚未执行，所以数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零十日，并处罚金人民币6000元。因为姚某某有严重疾病，判决后未收监执行。
二、2012年11月20日，姚某某又犯聚众斗殴罪，法院作出451号刑事判决，被告人姚某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。因为承办人工作的疏忽，451号判决未与122号案的判决的刑期进行数罪并罚。同样因姚某某有严重疾病，也未收监执行。
三、2012年12月11日，姚某某又因为贩卖毒品，法院作出518号判决，判处姚某某有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；加上犯聚众斗殴罪判处的有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金3000元。518号判决也只对451号判决的姚某某犯聚众斗殴罪进行了数罪并罚，对122号判决的刑期也未进行数罪并罚。
承办人在审理姚某某新的贩卖毒品的案件发现了此问题，提交审判委员会讨论，因451号判决和518号判决未与122号判决数罪并罚，系适用法律错误，建议由院长发现而进入审判监督程序，再审予以处理。
【分歧意见】：在案件讨论中出现了两种意见：一种意见是中止现在正在审理的姚某某贩毒案件，启动审判监督程序，一案一再审，先再审451号案件，与122号判决数罪并罚后，然后再再审518号案件，再审之后再恢复审理姚某某贩卖毒品的案件。二种意见是中止姚某某贩毒案件的审理，启动审判监督程序，把451号和518号判决两案同时进入一案再审，即把451和518号案件一起再审后，再恢复审理姚某某贩卖毒品的案件。
【评析意见】：笔者的意见是上述两种意见都不正确。笔者认为本案不应当适用程序法进入审判监督程序，而是应当适用实体法数罪并罚的规定，把在判决宣告后刑法执行完毕以前发现的再犯新罪，只需要对新罪直接定罪量刑，然后根据数罪并罚的原则与方法，把前罪刑罚未并罚的部分，数罪并罚合决定应执行的刑罚即可。其理由是：根据《刑事诉讼法》第二百四十二条和《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第三百七十五条的规定，法院应当再审的法定情形有：1、有新的证据证明原判决、裁定认定的事实有错误，可能影响量刑的；2、据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；3、主要事实依据被依法变更或者撤销的；4、原判决、裁定适用法律确有错误的；5、违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；6、审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。本案中451和518号案件的判决没有与122号判决数罪并罚，是否属于原判决适用法律错误呢？根据最高法院有关再审案件的规定，“在适用法律上确有错误”，主要是指原裁判在定罪量刑上、审判程序上没有正确适用法律、政策，造成定罪不准、量刑适当或者严重违反法定程序。本案中451号和518号判决认定罪名是准确的，定性无错；量刑没有明显的不当，所以量刑也是恰当的；唯一的问题就是对122号判决的未执行刑罚没有数罪并罚，那这个情形是否构成严重违反法定程序呢？审判审判实践中对严重违反法定程序一般是参照的《刑事诉讼法》第二百二十七条的规定：（1）违反有关公开审判规定的；（2）违反回避制度的；（3）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（4）审判组织的组成不合法的；（5）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。可以看出法律规定的并不是只要违反法律规定的诉讼程序就一律进行再审，只有对那些足以导致当事人的诉讼权利受到严重侵害，致使审判的公正性受到严重影响的程序性违法，才能作为提起再审的事由。对照法律的有关规定，451号和518号判决也不是属于严重违反法定程序的情形，所以本案没有必要进入审判监督程序。从保护生效裁判已经确定的法秩序，维护稳定的社会关系、节约司法资源等方面考虑，如果是生效裁判因为被告人的不如实供述的原因或者由于办案机关为了追求办案效率而忽视了质量，应当数罪并罚而没有数罪并罚的，并不一定要去动摇原生效裁判的基础，没有必要去浪费人力、物力等司法资源提起再审。
《刑事诉讼法》第二百六十二条规定：罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。但问题的关键是，由执行机关移送人民检察院后如何处理，刑事诉讼法却没有进一步明确规定，应该说是我国刑事诉讼法的一个疏漏。由于没有法律的规定，实践中又会遇到此类问题，就给司法实践造成了一定困惑，有待于最高法院和最高检在今后予以明确，以统一此类案件的处理。例如《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第三百九十条规定：原判决、裁定认定被告人姓名等身份信息有误，但认定事实和适用法律正确、量刑适当的，作出生效判决、裁定的人民法院可以通过裁定对有关信息予以更正。这就是根据司法实践反映的情况和有关方面意见新增加的规定。
在大数据的时代背景下，借助网络的力量，笔者搜索到《人民司法》2012年第24期刊载的一个案例——《后审法院可一并撤销前审法院数份生效缓刑判决》。即后审法院发现被告人的犯罪，均是在前审两份生效判决缓刑考验期限内所犯的新罪，可以一并撤销该前审两份生效判决的缓刑适用部分，对新犯的罪作出判决后，把前罪与后罪所判处的刑罚，依照刑罚第六十九条的规定，决定执行的刑罚。参考这个案列，笔者认为本案完全可以根据《刑法》第七十一条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。即直接审理姚某某贩卖毒品这个新罪，然后把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法六十九条数罪并罚的规定，直接决定应执行的刑罚。就是把122号判决、451号判决、518号判决三个判决中已经判处的各个罪的宣告刑与新罪的宣告刑直接根据刑法第六十九条的规定进行一次性数罪并罚，这样就避免和缩小了司法机关最后决定执行刑期时所根据的刑罚幅度，而且这种并罚方法也直接和易于操作。既防止了讼累，节约了司法资源，又妥善地处理了本案。
（作者单位：重庆市大足区人民法院）
