二审改判的正义

二审改判的正义
    黄文得
   
    正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。
    ——题记
     
    笔者是中级法院的一名法官，所审理的案件主要涉及一审、二审的财产犯罪和职务犯罪。二审无非维持原判、发回重审、改判三种结果，或者说只有维持原判和改判两种结果，因为发回重审并非最终结果。
    维持原判还是改判？这是个问题。
    如果将法院比作工厂，那么判决就是产品。世界上没有完美无缺的产品。任何一个刑事案件，不管是程序方面，还是实体方面，抑或是最直观的判决文书本身，都存在或多或少的问题。比如，单从语文角度分析，判决文书就经常会出现标点符号不规范、错别字、语句不通、段落不明等问题。如果对一审判决要求过于苛刻，动辄改判，那么必然会挫伤一审法官的情感。另外，在一审定罪正确的情况下，即使量刑不尽合理，二审也基本上会予以维持，因为一审法官有其独立的自由裁量权，二审法官不能轻易地以自己的自由裁量权去否定前者的自由裁量权。凡此种种，就形成了刑事审判实践中二审以维持原判为原则，以改判为例外的惯例。
    那么，何为例外呢？
    一、   办案时间与办案质量
    案情一：被告人A一审被判犯虚报注册资本罪、盗窃罪、敲诈勒索罪，因不服一审判决，提起上诉。其上诉理由无非就是具有认罪、悔罪态度好，退赔了赃款赃物，系初犯等情节，请求二审减轻量刑。
    上述情节都属于酌定情节，一审量刑时都会给予适当考量，二审很难以此为由改判。至此，二审的结果基本上可以确定为维持原判了。法谚有云：迟到的正义就是非正义。法院也将法官办案用时长短作为衡量法官优劣的标准之一。标准就是指挥棒。于是，法官就形成了案件越早脱手越好的潜意识。
    承办法官在收到案卷后认为案情简单，没过几天就提交合议庭评议。笔者作为合议庭成员，却认为该案并没有表面上看起来的那么简单。作为一名法律人，笔者非常关注法治动态，为此不仅订制了《手机报》，还经常性地浏览全国人大常委会、“两高”、司法部等重点涉法类官网。所以一看到虚报注册资本罪，笔者立刻就想到了《公司法》已经修改的事实。刑法作为其他法律的保护法，被保护的对象已经修改，刑法焉有不修改之理？皮之不存，毛将焉附？笔者又联想到全国人大常委会正在审议《刑法》有关条文的立法解释，并大胆猜测此次立法解释很有可能就会涉及有关公司方面的刑法条文。为此，笔者建议合议庭过一阵子再评议。
    在当时的情况下，一审判决是在《公司法》施行时间2014年3月1日前作出的，二审完全可以赶在刑法规范对虚报注册资本罪作出变动前维持原判，这在法律层面无可指摘。但是，刑罚作为一种最严厉的惩罚手段，在适用时必须慎之又慎。法官的一纸判决书，就是被告人全部的进退荣辱。反正二审有二个月的审理期限，为了保证案件质量，等待相关立法解释作出明确规定后再结案也不迟。笔者最不愿看到二审维持原判后，立法解释立刻作出新规定而使被告人的行为不构成犯罪这样的事故发生。对不确定结果的等待是一种煎熬。终于，2014年4月24日，立法解释明确规定虚报注册资本罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。该案中上诉人A的公司不属于上述情形，因此二审改判上诉人不构成虚报注册资本罪。如果当时遽然结案，那么事后承办法官良心上多少会有些不安吧。
    法官的拖延会让被告人承受额外的因判而未决的不确定状态而带来的焦虑和恐惧，所以审判追求效率。但是，指导刑事审判实践的刑事审判理论不是自然科学，不存在“1+1=2”这种绝对、简单的逻辑，多数情况下需要法官像“吟安一个字，拈断数茎须”一样反复推敲自己的结论，这自然需要充分的时间作为保障。法官在形成初步结论后，再产生新的结论，如此反复几次才能保证结论的成熟和妥当。
    “急速而来的正义”会走向正义的反面。刑事审判追求尽快结案，但其前提是法官要极尽勤勉，不能为了刻意减少审判时间而置案件质量于不顾。
    二、程序正义与实体正义
    案情二：被告人曾某和同案犯共六个人一起多次盗窃作案，且都有吸毒恶习。六个臭味相投者先盗窃，再用赃款买毒吸毒，再在毒品的刺激作用下更加疯狂地盗窃，甚至连为隧道供电使用的电缆线也要盗窃。一审判处被告人曾某犯盗窃罪、破坏电力设备罪、贩卖毒品罪等。曾某上诉提出检察机关指控他犯贩卖毒品罪的证据不足。
    一审查明曾某贩卖毒品的事实是：2013年×月×日，曾某和严某、何某在××大酒店601号房间吸毒时，曾某以人民币400元的价格出售约1克冰毒给严某。定案的证据包括：曾某的供述，证明了他们三人在此时此地吸毒；同案犯何某的供述，证明了他们三人在此时此地所吸食的毒品是曾某提供的；以及直接证明上述事实的同案犯严某的供述。上述证据远远不能达到刑事案件证据确实、充分的标准。笔者将案卷退回检察机关，决定开庭审理，看检察机关在二审期间能否提供新的证据，比如酒店的监控视频。
    二审庭审时，检察机关没有提供新的证据，但坚持认为曾某构成贩卖毒品罪。检察员在法庭辩论阶段说到：“贩卖毒品一般都是秘密进行的，很少有第三人在场，严某的供述一直很稳定，可以作为定案依据，如果对此类犯罪的证据标准要求过高，就会放纵一部分狡猾的犯罪分子。”
    该案除曾某外还有三个同案犯被判犯贩卖毒品罪，而定案的证据都是其对自己犯罪事实的供述和买毒者的陈述，因为两者能够相互印证，证据比较扎实。笔者从案卷材料中能够隐约感觉到曾某其实是当地的的毒源，肯定少不了会贩卖毒品，私下的传闻也印证了笔者的看法。笔者一时陷入困惑。小罗喽们因为没见过世面，一旦东窗事发就将所作所为和盘托出，最后难逃法网。大毒枭曾某因为经历过大风大浪，狡猾异常，什么都不讲，反而因“零口供”而逃过一劫。这岂不造成了“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”这种尴尬局面？
    但是，刑事审判因为涉及对人最重要的权利的处理，所以其对证据标准的要求最高，这也是非法证据排除的法理基础之一。如果刑事审判放松对证据标准的要求，那么造成冤假错案的几率就会大幅度上升，而人的名誉、自由，乃至生命，要么很难恢复，要么不能恢复。“与其杀不辜,宁失不经。”刑事案件追求程序正义和实体正义，但是当两者出现矛盾时，自然要将程序正义放在实体正义前，要将证据事实放在客观事实前，因为程序正义是实体正义的保障。当然，对如实交代犯罪事实的犯罪分子，要切实执行宽严相济的刑事政策，加大从宽处理的力度。另外，侦查机关也要不断提供侦查水平，尽量少依赖犯罪嫌疑人（被告人）的供述定案。
    该案二审以证据不足为由，认定检察机关指控曾某犯贩卖毒品罪不能成立。
    三、惩罚犯罪与保障人权
    案情三：被告人甲故意烧毁正在行政执法的被害人的车辆，一审刑事方面以犯故意毁坏财物罪判处其有期徒刑四年，民事方面判处其赔偿损失。甲上诉提出，他不构成犯罪，他也没钱赔偿。
    笔者乍一看，初步的想法是烧毁行政执法人员的车辆，情节较为严重，判处有期徒刑四年也算量刑适当，所以对其上诉请求感到纳闷。为解开心中疑团，笔者仔细翻阅了案卷才发现被害人在行政执法程序上可能存在瑕疵，乃至违法，而这方面的事实一审没有查明。
    二审庭审时，笔者见到了上诉人甲，五十多岁，头发有些花白，黝黑的脸庞布满皱纹，但气势汹汹，一开庭就说：“你们都是官官相护，我没有犯罪，他们拆我的房子，我就烧他们的车子，天经地义。”庭审现场一时陷入混乱，但我们并没有急于制止。
    我们很能理解一个老实巴交的农民此时的心理，所以就耐着性子先让他把话说完，等他情绪稍微稳定以后，审判长说：“你上诉到我们中级法院，就是信任我们，我们法官会本着事实和法律给你一个公正的判决。”稍后又接着说：“他们拆你房子有没有错，我们今天就要查清这件事，但是你烧毁别人的车子一定不对，任何人的财产都是受法律保护的。”
    经过庭审，我们查明被害人没有严格按照法定程序执法，上诉人甲的房子当时本不应该被拆除，我们认为被害人存在重大过错。后来，二审以被害人存在重大过错为由对上诉人甲在法定刑幅度内改判最低刑有期徒刑三年。
    笔者清晰地记得庭审时的一个画面：当法庭要求被害人（未出庭）的诉讼代理人提供有关执法程序合法的证据时，他面有愠色。也许，他在想你们法官到底是不是公职人员，为什么要偏向平头百姓呢？没错，我们法官是公职人员，但我们不会偏向任何人，我们办案的唯一准则是“以事实为根据，以法律为准绳”，我们办案的唯一追求是正义的实现。
    任何人触犯了法律，都要受到法律的惩罚，不论地位高低、财产多少、受教育程度优劣等等，法律面前一律平等。但是，刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章。每一个刑事案件都有其特殊性，法官要合法、合理利用自由裁量权，既要惩罚被告人，又要让被告人受到的惩罚是适当的，被告人的人权同样需要保护。
    上诉人甲的子女在得知判决结果后说他们父亲的性格急躁，遇事不冷静，他们会做好他的思想工作，争取早日走出高墙。
    正义和非正义之间，可谓“差之毫厘，失之千里。”