从一份指定管辖函看指定管辖条款的完善

原作者：刘少文
　　一、 问题的提出
　　某基层法院受理原告王某等人与被告杨某财产损害赔偿纠纷一案，答辩期间，被告杨某提出管辖权异议，某基层法院依法驳回被告提出的管辖权异议，被告杨某不服管辖裁定上诉到上级人民法院，上级人民法院依法驳回杨某的上诉，维持了某基层法院的裁定。裁定书送达后，该上级人民法院又以函的形式指定另一基层法院审理该案。
　　二、对指定函的几点检讨
　　1、函的效力问题。民事裁定书是人民法院在审理民事案件和执行民事判决的过程中，为保障诉讼的顺利进行，就程序问题作出的书面处理决定，具有法定性，已经生效的民事裁定书，未经法定程序不得更改。函作为一种公文，指党政机关、企、事业单位、法定团体等组织在公务活动中形成一种的书面材料，适用于不相隶属机关之间商洽工作，询问和答复问题，请求批准和答复审批事项。无疑，裁定书的效力高于函的效力。上级人民法院已经审理并裁定某基层人民法院有管辖权，然后又以函的形式指定另一基层人民法院管辖，势必出现函的效力高于裁定书的效力，损害法律的尊严。
　　2、当事人的诉权问题。管辖权异议案经过了正当的审判程序，已经通过审理程序解决。上级人民法院又以函的形式指定另外一个法院管辖，侵害了当事人的诉讼权利。
　　3、正当程序问题。该案某基层法院受理后并没有报请上级人民法院指定管辖，上级法院主动指定管辖，缺少共识性和合法性的基础，违反正当程序。
　　4、指定管辖的规范性问题。根据法律规定在三种情况下可以指定管辖：第一种情况：受移送的人民法院认为移送来的案件不属于本院管辖时，报请上级法院指定管辖。第二种情况：有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。第三种情况：人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决，协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。该案，显然不符合上述三种情况，指定管辖有随意性。
　　三、完善指定管辖条款的三点建议
　　《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款规定：“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。”该规定操作性差，容易导致审判实践中的随意性。该条款需要从以下三个方面进行完善。
　　1、应当对指定管辖中“特殊原因”作出具体的规定。法律上的原因，如当事人申请该院所有的审判人员回避；事实上的原因，如该法院辖区因区域调整或发生严重自然灾害等。
　　2、指定管辖应该有有管辖权的法院提出申请，报上级人民法院审查，有管辖权的法院没有报请指定，上级人民法院不能主动指定。
　　3、指定管辖应当由合议庭审理并以裁定书的形式作出.当事人不服指定管辖，可以向作出裁定的上级法院申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。指定管辖裁定应该接受当事人与上级法院的监督。