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案例:福建某男为警示妻子慎交网友，而化妆为陌生人强奸之，败露后，警方以涉嫌强奸罪对其采取了强制措施。[1]
前言
本案涉及一个重要问题，即婚内强奸的罪与非罪，故本文从此处展开对本案的讨论与剖析，以期得出合理的结论。
一、婚内强奸的通说认识
所谓婚内强奸，指法定夫妻关系存续期间，丈夫强行与妻子进行生殖器性交的行为。
通说认为，婚内强奸不为罪，除非在婚姻关系非正常存续期间，包括夫妻分居期间，离婚诉讼进行期间（亦有观点认为应限制在离婚判决宣告后确定前）。至于理由则五花八门，多种多样，大体包括两大类，构成要件不该当说，违法阻却说。
所谓构成要件该当，意味着应受保护的法益受到了（违反一般性规范的行为的）具有刑法意义的侵害；违法阻却，表明经过利益衡量，行为总体上没有刑法意义上的结果非价（和行为非价）。
二﹑通说的局限
通说虽然为大多数人所认可，但由于时代的发展变化，其并不一定能永远保持其合理性，在具体环境下，还可能得出荒谬的结论。
前面提到通说的理由包括两类。其中，采纳构成要件不该当说以支持通说的观点普遍认为，基于婚姻契约和家庭伦理，在丈夫面前，妻子不存在性自主决定权，丈夫强暴妻子的行为并不为刑法一般性的禁止。可是，即便是夫妻，双方也有基本的意思自主权利，尤其涉及人身性的行为，更应得到对方的绝对尊重，但对丈夫强奸妻子持一般性允许态度，就使妻子的该项人身权利被否定，成为了丈夫的奴隶，显然为自由社会所不容忍。
那怕丈夫有要求行房的权利，但涉及人身的义务不得强制，妻不从者，夫可诉请离婚，但也不得强为之，从此点也难得构成要件不该当说的正当性。
而另一些采违法阻却说以支持通说结论的观点则主张，婚内强奸的行为虽然侵犯妻子的性自主决定权，但却保障了丈夫行房的权利，且后者与前者至少处于同一位阶，甚至优于前者，为了后者得牺牲前者。
但我们却可由此得出一项结论：为了丈夫的一个刑法不予保护的权利，可以跨越“行使权利不得侵犯他人自由”的边界，牺牲妻子的受到刑法强烈保护的性自由。这样的结论不仅显然显得荒谬无比，更使得丈夫与妻子处于不平等的地位。
另外，婚内强奸无罪也无实体法上的明文支持，我国刑法第236条并未明文将婚内强奸排斥在“强奸”之外，相关司法解释也没有作出这样的阐释。事实上，婚内强奸行为被认定为强奸罪的案例在我国也不鲜见。
故而，在解释上似乎应当肯定，夫强奸妻仍然可成立强奸罪。
三﹑通说的价值
可是，虽说婚内强奸被一般性的作为强奸的情形之一是学理和实践的当然发展趋势，但有学者却认为现今不应马上将之作为强奸罪处理。
一方面，包办婚姻的情况与男尊女卑的观念在某种程度上还普遍存在，婚后丈夫霸王硬上弓的情形并不鲜见，从刑事政策考虑，婚内强奸除罪化有利于防止打击面太广的后果出现[2]。
并且，婚内强奸的危害程度远不能和普通强奸相比，包括身体伤害﹑名誉影响﹑心理创伤﹑社会评价等都远不如后者强烈，其最值得强烈谴责之处便在于严重干预了自由，但这样的干预一般也没有非法拘禁那么严重。故显然，对一般婚内强奸没的非罪化处理有助于维护刑法的谦抑性品格，某种程度上也保障了罪刑法定原则之禁止处罚不当罚行为。
需要强调的是，很多轻微违法行为，在我国并未纳入刑法，就如强制罪在很多国家是刑法典的一部分，但我国除外，又如我国并不处罚限制而非剥夺自由的行为，再如干涉婚姻自由必须暴力且达到严重程度才得处罚…这些也证明了，在目前的我国，对自由的干预妨害，只要没达到支配的程度，且具有严重的情形，都是未达到值得科处刑罚的程度的。同理，一般情形下，丈夫强奸妻子，也只能算是单纯对自由的干预妨害，而无其他严重的情形，自然也达不到需动用刑法保护的程度。
四﹑通说的理据改造
因此，出于刑事政策的考量，以及上述理由，通说是有一定道理的。但通说的依据却需要适当改造以显得更加合理。
本文仍然主张构成要件不该当说，因为笔者实在难以肯定为保障丈夫的权益得牺牲妻子如此重要的权利。
但本文认为该主张构成要件不该当的具体理由在于，一般情形的婚内强奸虽然侵害了法益，但并未达到值得科处刑罚的程度，完全符合刑法第13条但书规定的情形。故可以将不存在一般情形的婚内强奸作为强奸罪的不成文的构成要件要素，这样既肯定了妻子绝对的性自由，也表现了法律对该项权利的维护态度，彰显了男女平等的精神，只不过，考虑行为的各种后果，以及如今的刑事政策，而认为婚内强奸的行为，其侵害程度未达到需要科处刑罚的程度罢了。
五﹑通说下的解题
通说之下，一般情形的婚内强奸，如夫妻偶然吵嘴后丈夫霸王硬上弓，又如面对酒醉不醒的妻子，丈夫趁机为性行为等，都属于强奸罪构成要件不该当的情形。但本案中的情形是否属于一般的婚内强奸呢？
笔者认为，所谓一般，是就程度而言，前段所述情形的程度当然并不严重。不过欲就本案得出结论，则需进一步分析。
本案中，妻子陷入了认识错误，在加害人行为时，她不知道加害人就是丈夫，她在当时是真切地感到痛苦﹑羞辱﹑愤怒﹑不愿，并做了真切的反抗，在事发后直到得知真相的两天里，她拥有其他任何普通强奸受害者一样的感受。但这就能证明该案行为人其行为的危害程度不亚于普通强奸吗？
在这样一个奇特的案件中，我们丝毫不必怀疑，妻子如果事前知道真相，肯定不会有如此强烈的排斥情绪，甚至可能会当成一个浪漫的小惊喜。至于前文提到的羞耻﹑愤怒﹑痛苦等等感觉都不会存在。
事实上，当妻子在两天后得知真相时，那些感觉确实一扫而空，只有不解、惊讶和对周围人的尴尬留在了心中，而类似这样的感觉是任何一个人都经常需要承受的。并且，妻子承受一个强奸受害人的痛苦仅两天时间，并没有留下任何后遗症或长期的阴影，这和普通强奸案中受害人的遭遇完全不可相比。
并且，丈夫行为地点位处他和妻子的家中，行为是在私秘场所进行的，也未有额外伤害被施加，更恶劣行径的缺乏没有把结果的无价值提升到更显著的需要科处刑罚的位置。
另外，行为人在主观上对所有事实都有清楚的认识，他并不对其他女子报有任何非分之想，只是小心翼翼地完成自己“警告妻子”的计划，他尽可能地避免扩大影响，造成额外的伤害，这样的行为难说显著地动摇了法秩序和震惊了法意识，更惶论使社会大众限入不安甚至恐惧，因而其所具有的行为非价也是不足的。
综上，本案中行为人的行为其违法性难肯定具有刑法上的意义，无论以结果无价值的角度，还是二元论的行为无价值的角度，都必须否定构成要件该当性，进而否定强奸罪的成立。
六﹑与某教学案例题的比较
有教学案例题设定情形，指称某日深夜，某甲蒙面尾随某乙欲行强暴，因无照明且乙未敢发声，直到事毕甲方发现乙为其妻，问如何处理。
对于该题目，以结果无价值的观点，强奸对象是妻子，客观上虽侵害了妻子的法益，但未达到刑法要求的程度，且当时的情形下也不可能侵犯到其他妇女的性自主决定权，属于不能犯，不具有足够的结果非价，故无罪。
而依照二元的行为无价值的观点，虽然缺乏有刑法上重要性的结果非价，属于不能未遂，但行为人主观上却意图强奸陌生人，并在该意图支配下实行了行为，未遂的结果虽然在行为当时的情况看来是必然发生的，但联系事情前后经过，如此戏剧性的巧合完全出于偶然。
故而，行为对法秩序的敌对完全动摇了法秩序，更震惊了大众的法意识，足以使一般知道该情形的公众陷入不安甚至恐惧，显然具备了有刑法意义的行为非价，当然具有违法性，属于可罚的不能未遂[3]，故而应定强奸（未遂）罪。
我们不能将该题目与本文案例混淆。该题中，行为人发生了反面的构成要件错误，这是事实错误，但行为人认识到的事实确能被评价为犯罪事实，其行为具备行为非价。
但在本文案例中，丈夫并不存在事实认识错误，相反，丈夫对事实有十分正确的认识（即便丈夫真诚地以为强奸妻子也构成强奸罪，其最多对其认识到的内容的法律评价有误解罢了，但这是禁止错误，不影响犯罪成立与否的认定）。丈夫认识到的事实和现实一样，仍是一个不具有刑法意义的违法性的行为，不能被评价为犯罪事实，当然不具有行为非价。
就如同误将白糖当作砒霜去毒杀他人的行为，与误以为白糖为毒药而以白糖毒杀他人的行为，虽然都是不能犯，但在二元的行为无价值论者看来，前者具有行为非价而后者不具有，因而前者是可罚的不能未遂，而后者是不可罚的不能犯。
因而，在本案中，无论如何也得不出丈夫强奸未遂的结论。
七﹑结语
前文说道，承认婚内强奸为强奸的情形之一，是刑法理论与实践发展的当然趋势，但这显然是指未来而非当下。在我国当前所处的现实环境下，除非社会观念有了进一步改观，自由自主的意识得到进一步加强，法律对自由的保护力度进一步加大，否则刑事政策仍将指引刑法理论与实践对刑法第236条的解释，延续婚内强奸不为罪的导向。这大概也说明了观念和习惯在解释﹑适用法律中的重要作用吧。
[1] 参见薛海刚：《丈夫强奸妻子称让其体验会网友危险性被刑事拘留》，http://qd.ifeng.com/xinwenzaobanche/detail_2013_12/26/1644937_0.shtml，访问日期：2013年12月27日。
[2] 参见张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第777页。
[3] 参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第287页。
附：本案最新情况
男子持刀抢劫强奸老婆 警方：不构成犯罪（2014年01月22日 10:49）来源：东南网 作者：陈邵珣
原标题：“男子持刀戴面具 回家强奸老婆”追踪
戴面具强奸老婆男子被认定无罪 检方：夫妻关系稳定，不认定为强奸
东南网1月22日讯（海峡都市报闽南版记者陈邵珣）妻子爱玩微信，常与陌生男聊天，为了让妻子了解私会网友的危险，去年12月18日，在泉州东园镇，一名男子戴着人皮面具，自导自演了一出入室抢劫强奸戏，不知情的妻子报案后，男子以涉嫌犯强奸罪被刑事拘留。记者昨日从泉州警方了解到，该案提呈至检察院后，嫌疑人邵某被认定为不构成犯罪，目前警方已作销案处理，邵某也被无罪释放。
办案民警说，检方认为这起案件属婚内强奸的范畴，但因为邵某夫妻俩的婚姻关系比较稳定，没有发生破裂，妻子也没有要求处理邵某，因此不能认定为强奸罪。而在是否犯抢劫罪上，检方认为，邵某所抢的钱，属于夫妻共同财产，自然也就不存在抢劫一说。
“考虑到邵某夫妻俩今后还要生活在一起，还有个年幼的小孩要照顾，综合这些情况，处理的结果也比较合法合情合理。”李警官说，虽然邵某最终被无罪释放，但针对这件事，警方还是对他进行了教育批评。 |
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案例:福建某男为警示妻子慎交网友，而化妆为陌生人强奸之，败露后，警方以涉嫌强奸罪对其采取了强制措施。[1]
前言
本案涉及一个重要问题，即婚内强奸的罪与非罪，故本文从此处展开对本案的讨论与剖析，以期得出合理的结论。
一、婚内强奸的通说认识
所谓婚内强奸，指法定夫妻关系存续期间，丈夫强行与妻子进行生殖器性交的行为。
通说认为，婚内强奸不为罪，除非在婚姻关系非正常存续期间，包括夫妻分居期间，离婚诉讼进行期间（亦有观点认为应限制在离婚判决宣告后确定前）。至于理由则五花八门，多种多样，大体包括两大类，构成要件不该当说，违法阻却说。
所谓构成要件该当，意味着应受保护的法益受到了（违反一般性规范的行为的）具有刑法意义的侵害；违法阻却，表明经过利益衡量，行为总体上没有刑法意义上的结果非价（和行为非价）。
二﹑通说的局限
通说虽然为大多数人所认可，但由于时代的发展变化，其并不一定能永远保持其合理性，在具体环境下，还可能得出荒谬的结论。
前面提到通说的理由包括两类。其中，采纳构成要件不该当说以支持通说的观点普遍认为，基于婚姻契约和家庭伦理，在丈夫面前，妻子不存在性自主决定权，丈夫强暴妻子的行为并不为刑法一般性的禁止。可是，即便是夫妻，双方也有基本的意思自主权利，尤其涉及人身性的行为，更应得到对方的绝对尊重，但对丈夫强奸妻子持一般性允许态度，就使妻子的该项人身权利被否定，成为了丈夫的奴隶，显然为自由社会所不容忍。
那怕丈夫有要求行房的权利，但涉及人身的义务不得强制，妻不从者，夫可诉请离婚，但也不得强为之，从此点也难得构成要件不该当说的正当性。
而另一些采违法阻却说以支持通说结论的观点则主张，婚内强奸的行为虽然侵犯妻子的性自主决定权，但却保障了丈夫行房的权利，且后者与前者至少处于同一位阶，甚至优于前者，为了后者得牺牲前者。
但我们却可由此得出一项结论：为了丈夫的一个刑法不予保护的权利，可以跨越“行使权利不得侵犯他人自由”的边界，牺牲妻子的受到刑法强烈保护的性自由。这样的结论不仅显然显得荒谬无比，更使得丈夫与妻子处于不平等的地位。
另外，婚内强奸无罪也无实体法上的明文支持，我国刑法第236条并未明文将婚内强奸排斥在“强奸”之外，相关司法解释也没有作出这样的阐释。事实上，婚内强奸行为被认定为强奸罪的案例在我国也不鲜见。
故而，在解释上似乎应当肯定，夫强奸妻仍然可成立强奸罪。
三﹑通说的价值
可是，虽说婚内强奸被一般性的作为强奸的情形之一是学理和实践的当然发展趋势，但有学者却认为现今不应马上将之作为强奸罪处理。
一方面，包办婚姻的情况与男尊女卑的观念在某种程度上还普遍存在，婚后丈夫霸王硬上弓的情形并不鲜见，从刑事政策考虑，婚内强奸除罪化有利于防止打击面太广的后果出现[2]。
并且，婚内强奸的危害程度远不能和普通强奸相比，包括身体伤害﹑名誉影响﹑心理创伤﹑社会评价等都远不如后者强烈，其最值得强烈谴责之处便在于严重干预了自由，但这样的干预一般也没有非法拘禁那么严重。故显然，对一般婚内强奸没的非罪化处理有助于维护刑法的谦抑性品格，某种程度上也保障了罪刑法定原则之禁止处罚不当罚行为。
需要强调的是，很多轻微违法行为，在我国并未纳入刑法，就如强制罪在很多国家是刑法典的一部分，但我国除外，又如我国并不处罚限制而非剥夺自由的行为，再如干涉婚姻自由必须暴力且达到严重程度才得处罚…这些也证明了，在目前的我国，对自由的干预妨害，只要没达到支配的程度，且具有严重的情形，都是未达到值得科处刑罚的程度的。同理，一般情形下，丈夫强奸妻子，也只能算是单纯对自由的干预妨害，而无其他严重的情形，自然也达不到需动用刑法保护的程度。
四﹑通说的理据改造
因此，出于刑事政策的考量，以及上述理由，通说是有一定道理的。但通说的依据却需要适当改造以显得更加合理。
本文仍然主张构成要件不该当说，因为笔者实在难以肯定为保障丈夫的权益得牺牲妻子如此重要的权利。
但本文认为该主张构成要件不该当的具体理由在于，一般情形的婚内强奸虽然侵害了法益，但并未达到值得科处刑罚的程度，完全符合刑法第13条但书规定的情形。故可以将不存在一般情形的婚内强奸作为强奸罪的不成文的构成要件要素，这样既肯定了妻子绝对的性自由，也表现了法律对该项权利的维护态度，彰显了男女平等的精神，只不过，考虑行为的各种后果，以及如今的刑事政策，而认为婚内强奸的行为，其侵害程度未达到需要科处刑罚的程度罢了。
五﹑通说下的解题
通说之下，一般情形的婚内强奸，如夫妻偶然吵嘴后丈夫霸王硬上弓，又如面对酒醉不醒的妻子，丈夫趁机为性行为等，都属于强奸罪构成要件不该当的情形。但本案中的情形是否属于一般的婚内强奸呢？
笔者认为，所谓一般，是就程度而言，前段所述情形的程度当然并不严重。不过欲就本案得出结论，则需进一步分析。
本案中，妻子陷入了认识错误，在加害人行为时，她不知道加害人就是丈夫，她在当时是真切地感到痛苦﹑羞辱﹑愤怒﹑不愿，并做了真切的反抗，在事发后直到得知真相的两天里，她拥有其他任何普通强奸受害者一样的感受。但这就能证明该案行为人其行为的危害程度不亚于普通强奸吗？
在这样一个奇特的案件中，我们丝毫不必怀疑，妻子如果事前知道真相，肯定不会有如此强烈的排斥情绪，甚至可能会当成一个浪漫的小惊喜。至于前文提到的羞耻﹑愤怒﹑痛苦等等感觉都不会存在。
事实上，当妻子在两天后得知真相时，那些感觉确实一扫而空，只有不解、惊讶和对周围人的尴尬留在了心中，而类似这样的感觉是任何一个人都经常需要承受的。并且，妻子承受一个强奸受害人的痛苦仅两天时间，并没有留下任何后遗症或长期的阴影，这和普通强奸案中受害人的遭遇完全不可相比。
并且，丈夫行为地点位处他和妻子的家中，行为是在私秘场所进行的，也未有额外伤害被施加，更恶劣行径的缺乏没有把结果的无价值提升到更显著的需要科处刑罚的位置。
另外，行为人在主观上对所有事实都有清楚的认识，他并不对其他女子报有任何非分之想，只是小心翼翼地完成自己“警告妻子”的计划，他尽可能地避免扩大影响，造成额外的伤害，这样的行为难说显著地动摇了法秩序和震惊了法意识，更惶论使社会大众限入不安甚至恐惧，因而其所具有的行为非价也是不足的。
综上，本案中行为人的行为其违法性难肯定具有刑法上的意义，无论以结果无价值的角度，还是二元论的行为无价值的角度，都必须否定构成要件该当性，进而否定强奸罪的成立。
六﹑与某教学案例题的比较
有教学案例题设定情形，指称某日深夜，某甲蒙面尾随某乙欲行强暴，因无照明且乙未敢发声，直到事毕甲方发现乙为其妻，问如何处理。
对于该题目，以结果无价值的观点，强奸对象是妻子，客观上虽侵害了妻子的法益，但未达到刑法要求的程度，且当时的情形下也不可能侵犯到其他妇女的性自主决定权，属于不能犯，不具有足够的结果非价，故无罪。
而依照二元的行为无价值的观点，虽然缺乏有刑法上重要性的结果非价，属于不能未遂，但行为人主观上却意图强奸陌生人，并在该意图支配下实行了行为，未遂的结果虽然在行为当时的情况看来是必然发生的，但联系事情前后经过，如此戏剧性的巧合完全出于偶然。
故而，行为对法秩序的敌对完全动摇了法秩序，更震惊了大众的法意识，足以使一般知道该情形的公众陷入不安甚至恐惧，显然具备了有刑法意义的行为非价，当然具有违法性，属于可罚的不能未遂[3]，故而应定强奸（未遂）罪。
我们不能将该题目与本文案例混淆。该题中，行为人发生了反面的构成要件错误，这是事实错误，但行为人认识到的事实确能被评价为犯罪事实，其行为具备行为非价。
但在本文案例中，丈夫并不存在事实认识错误，相反，丈夫对事实有十分正确的认识（即便丈夫真诚地以为强奸妻子也构成强奸罪，其最多对其认识到的内容的法律评价有误解罢了，但这是禁止错误，不影响犯罪成立与否的认定）。丈夫认识到的事实和现实一样，仍是一个不具有刑法意义的违法性的行为，不能被评价为犯罪事实，当然不具有行为非价。
就如同误将白糖当作砒霜去毒杀他人的行为，与误以为白糖为毒药而以白糖毒杀他人的行为，虽然都是不能犯，但在二元的行为无价值论者看来，前者具有行为非价而后者不具有，因而前者是可罚的不能未遂，而后者是不可罚的不能犯。
因而，在本案中，无论如何也得不出丈夫强奸未遂的结论。
七﹑结语
前文说道，承认婚内强奸为强奸的情形之一，是刑法理论与实践发展的当然趋势，但这显然是指未来而非当下。在我国当前所处的现实环境下，除非社会观念有了进一步改观，自由自主的意识得到进一步加强，法律对自由的保护力度进一步加大，否则刑事政策仍将指引刑法理论与实践对刑法第236条的解释，延续婚内强奸不为罪的导向。这大概也说明了观念和习惯在解释﹑适用法律中的重要作用吧。
[1] 参见薛海刚：《丈夫强奸妻子称让其体验会网友危险性被刑事拘留》，http://qd.ifeng.com/xinwenzaobanche/detail_2013_12/26/1644937_0.shtml，访问日期：2013年12月27日。
[2] 参见张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第777页。
[3] 参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第287页。
附：本案最新情况
男子持刀抢劫强奸老婆 警方：不构成犯罪（2014年01月22日 10:49）来源：东南网 作者：陈邵珣
原标题：“男子持刀戴面具 回家强奸老婆”追踪
戴面具强奸老婆男子被认定无罪 检方：夫妻关系稳定，不认定为强奸
东南网1月22日讯（海峡都市报闽南版记者陈邵珣）妻子爱玩微信，常与陌生男聊天，为了让妻子了解私会网友的危险，去年12月18日，在泉州东园镇，一名男子戴着人皮面具，自导自演了一出入室抢劫强奸戏，不知情的妻子报案后，男子以涉嫌犯强奸罪被刑事拘留。记者昨日从泉州警方了解到，该案提呈至检察院后，嫌疑人邵某被认定为不构成犯罪，目前警方已作销案处理，邵某也被无罪释放。
办案民警说，检方认为这起案件属婚内强奸的范畴，但因为邵某夫妻俩的婚姻关系比较稳定，没有发生破裂，妻子也没有要求处理邵某，因此不能认定为强奸罪。而在是否犯抢劫罪上，检方认为，邵某所抢的钱，属于夫妻共同财产，自然也就不存在抢劫一说。
“考虑到邵某夫妻俩今后还要生活在一起，还有个年幼的小孩要照顾，综合这些情况，处理的结果也比较合法合情合理。”李警官说，虽然邵某最终被无罪释放，但针对这件事，警方还是对他进行了教育批评。
