商标权担保价值利用的法律风险及对策研究

原作者：陶丽琴中国计量学院教授
  商标权质押融资属于权利质押，是指企业以其享有的商标权作为担保物设定质押以获得银行信贷资金的活动。商标权不仅是提高企业核心竞争力和经济效益的重要因素，而且其市场价值越来越被重视，商标权质押融资正在成为企业利用商标权价值的一种重要方式。在当前我国实施知识产权战略的背景下，商标权质押融资被作为一种重要的政策手段，通过科技创新与金融创新相结合，促进科技成长型中小企业的知识产权产业化运用，帮助其解决融资难的发展瓶颈。但基于商标权特有的法律属性及质押担保方式的内在法律缺陷，商标权担保融资存在诸多法律上的困难和风险，值得思考和研究。

一、我国商标权质押融资实践的发展情况
商标权质押在国外较早出现，可口可乐、麦当劳等全球知名商标都曾用过质押融资。不过由于商标权价值利用的固有风险，商标权质押融资在全球范围内并不普遍。我国对商标权等知识产权价值利用的认识整体上很弱，虽然早在1995年《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）建立了知识产权质押制度，1997 年国家工商管理总局配套颁布《商标专用权质押登记程序》，提供了商标权质押的具体操作规则，但金融业一直没有统一的操作规程或实施办法。《担保法》之后的十余年中，商标权质押只作为个别银行的金融创新尝试而零星出现，银行拒受商标权质押的情形常有发生。2006年来，商标权等知识产权质押融资被作为促进中小企业发展、解决其“融资难”问题的金融对策而有所发展。2008年下半年来，被作为实施知识产权战略和应对国际金融危机的重要政策工具而得到国家大力推动。其实践中表现出以下特征：
其一，现行商标权质押融资以政府主导和推进为特点。各地纷纷出台专门的商标权质押管理办法和政策，对参与融资的银行、企业和中介机构提供贴息、减税、风险基金、补贴中介费用等政策支持。国家工商行政管理总局印发的《关于贯彻落实＜国家知识产权战略纲要＞大力推进商标战略实施的意见》（工商标字 [2009] 108号），将“支持企业以商标权许可、质押等方式开展经营活动，充分开发利用商标权的市场价值”，作为实施商标战略的重要内容之一，为此，一些地方政府将促进商标权质押贷款作为相关管理部门工作的考核指标。如《铜陵市商标专用权质押贷款工作指导意见的通知》（铜政办[2009]107号）规定：“2010年各单位要有1-2家企业成功办理商标专用权质押贷款业务”。
其二，间接担保方式占有相当比重。一部分企业采取商标权直接质押给银行，但更多采取的是间接的反担保方式：即由担保公司为借款企业向银行贷款提供担保，作为反担保，借款企业将其商标权等知识产权质押给担保公司。基于对知识产权高风险的规避，反担保方式比直接质押方式更被银行接受，但由此增加了融资环节和成本。
其三，商标权质押融资比专利权、著作权质押融资更具有可行性和可操作性。一是在政策层面上，商标权质押率比专利、著作权要高，发明专利的质押贷款额度一般为其评估价值的25%～30%，实用新型专利仅为15%～20%，而商标权可达40%，甚至更高。二是商标权质押更为金融机构所接受，其手续简单，价值评估复杂性相对于专利权等质押要小得多。三是获融资贷款数额往往要高于专利、著作权等质押。单笔商标权质押的获贷款数额一般很少低于百万元，上千万甚至上亿万元数额的贷款亦不少见。如绍兴的“会稽山”商标获得8200万元的最高额质押贷款。
其四，业务发展的市场自发性和主动性相对较弱。从总体上看，商标权质押融资仍不具普遍性。一是贷款人主要以地方性商业银行为主。地方性银行与当地政府内在经济联系性较强，比较愿意配合政府的政策性推动；地方性银行机制比较灵活，也存在业务拓展和优质客户培育的需要，这些银行更具有开展知识产权质押融资的积极性和金融创新的必要性。二是融资业务量占比小。由于知识产权质押担保的风险过大，各银行开展该类担保融资的业务量并不大，即使当前知识产权质押融资最有名的交通银行，其商标质押融资总量也只有几个亿，与其融资总规模相比，甚至可以忽略不计。三是商标权质押并不具有普适性。从笔者对浙江省绍兴地区的调研发现，商标权等知识产权作为担保，往往是企业无法提供有形财产担保情形下一种无奈的替补方式，一旦担保人有可供利用的有形财产出现，银行就会要求以有形财产替换知识产权。
二、商标权之适质性及法律优势分析
商标权质押是以商标权作为担保物的权利质押。由于商标权特有的权利属性，其商业价值在融资担保中的利用存在不同于其他权利担保物的法律特性。
（一）商标权的适质性
设质之权利必须是具有经济价值并能用货币表现的财产权，且必须具有流通性。商标是企业产品或服务的标志。商标的识别性构成了商标权内在的核心价值基础。 标识符号承载着企业商誉，代表着商标权人生产产品或经营服务的质量品质和企业信誉，商标与企业经营的核心实力紧密结合，从而形成了商标权内在可爆发性的商业价值。商标所有人通过商标的创意、设计、申请注册、广告宣传及使用，使商标具有了实质感的价值，也增加了其商品和服务的附加值。我国商标法明确确定了商标权人转让商标使用权和许可使用的权利，流通性亦已成为商标权财产性的基本特性。商标权的无形性并不影响其价值的可特定性。在有形财产的担保物来源不足的情形下，商标权等知识产权不失为很好的担保财产，发挥其商业价值的融资作用成为必要和可能。所以，我国担保法立法以来，商标权等知识产权就被确定在权利质押的法定范围内。《担保法》第七十九条、第八十条规定了商标权质押具体规则。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百二十七条在财产法的基本法上确立了知识产权质押的法律规则和依据。
（二）商标权价值利用的法律属性优势
其一，商标权具有相对的权属稳定性。知识产权人对其智力成果的垄断独占有法定的存续期间限制，权利保护期限届满权利即丧失。但与专利权、著作权在法定保护期届满即行消灭不同，依据《商标法》第三十八条规定，商标权的保护期限可通过续展而持续存在，故而更具有权利存续的稳定性。其二，商标权具有相对的价值持续性。作为一种无形资产，知识产权的价值受到很多因素的影响，通常情况下，专利权和著作权的价值会随着时间的递延逐渐呈下降趋势；与之相反，商标权价值往往呈上升趋势。
三、商标权价值担保利用的法律难点剖析
担保物必须具有特定性或可确定性，商标权作为无形的财产性权利，其质押更在意于商标权担保价值的可特定性和可确定性，能被具体确定且能用货币来具体量化。所以，价值评估成为实现商标权质押融资必经的重要环节和关键问题。《国际评估准则》（2005版）规定：抵押贷款价值是由评估师对财产的未来可售性进行谨慎的估算来决定的财产价值。商标权等质押融资的核心难点就是担保价值的确定。
（一）商标权价值利用本身特有的法律难点
1.源自于商标权权属特性的内生法律风险
该风险表现在以下三个方面：一是商标权是有期限的权利。商标权的权利保护期限是自注册之日起十年（第三十七条），商标权人在期限届满而未按法律规定程序申理展期的，商标即被注销。二是商标权具有法定的易失性。依据《商标法》第四十一条、第四十四条和第三十八条的规定，已经注册的商标，基于法定的事由，可直接被商标局宣布撤销或注销，也可能被他人请求商标评审委员会裁定撤销，致使商标权人的权利丧失，由此，将导致商标权之质权因标的物消灭而消灭，商标权担保价值的利用随时面临很大的风险。就第四十一条规定的商标注册不符合法定条件而被撤消的问题，商标质押时质权人可以通过审查而发现其中存在可能被撤销的危险而放弃质押；但第四十四条、第三十八条规定的是商标权人对商标权使用和维持的消极行为所致商标权被撤销或注销的情形，这将是质权人无论在质押设定之初还是质押持续期间都无法事前了解和防控的问题，构成了商标权质押的不可测且不可控的严重风险。三是商标权易受侵性。知识产权的巨大价值性形成了侵权的利益驱动力；知识产权的无形性和可复制性，为侵权提供了客观便利和可行性。知识产权的权利完全受限于法律保护规则设置的完整性及其实际执行度，侵权防范和权利救济难以有效实施，成为知识产权权属不稳定性的一个重要因素。这种情形在商标权中十分明显地存在。
2.商标权担保价值量化和固化的难点
担保物价值必须具有独立性，其价值和形态必须能与担保人的一般财产独立出来，而这恰恰是商标权的难点。商标权价值完全依赖于产业化，使其难于独立区分于企业的经营价值。商标权价值的不确定性和不稳定性表现为：商标的作用是指示商品或服务的来源，以便把某一市场主体的商品或者服务与其他市场主体的同类商品或者服务区别开来，具有市场显著性。市场竞争者在同类或者类似的商品或服务上使用各自的商标，并与其他市场主体形成竞争。商标权人在自己提供的产品或者服务上使用相关的商标，由此而积累与之相关的商誉，从而获得一定的市场优势。商标权的价值主要就是体现企业多年的生产信誉而形成的市场竞争优势，由此形成市场份额的占有能力。商标权价值是企业全部价值的集中体现，与企业本身的价值难以区分，这就产生了担保物价值的独立性和特定性的困难。商标权的价值评估与有形资产的评估存在很大差异，除分析商标权价值受到产权归属及稳定性状态、取得成本、可获利能力、机会成本、法律政策等静态因素外，还应考虑行业发展、市场变化等动态影响因素，价值波动较大，其真实内在价值很难把握和估定，其价值评估的不确定性对银行信贷资产直接构成危险。
（二）商标权质押方式的内生性法律风险分析
现行商标权担保融资主要采取质押方式，但该方式存在制度内无法克服的问题。依质押原理，质押是指将质物转移占有于质权人以作为其债权的担保，必须将质物交付质权人占有，基于占有，质权人对外公示其对质物的担保物权，对内实际控制着质物之价值。质押期间，质权人对质物承担保管义务，未经出质人同意不得使用质物，出质人亦无法使用质物。担保制度中设定了出质人的担保物价值维持义务，因出质人的原因导致质物受损或价值减少，出质人承担补足价值或增加担保的义务。这些规则，保障了质物价值在质押期间的稳定，不会受出质人的人为因素影响。
我国的商标权质押，采取登记要件主义，质权人的商标权质权是通过登记公示其权利存在，质权人对商标权价值只是一种无形的虚拟的法定支配和控制，而非实际的且不可能实际占有，其对商标权的价值控制完全仰赖于相关法律保护规则的执行。作为质物的商标权依然控制在出质人即商标权人之手，商标权人在质押期间可以继续使用商标权，质权人实际上无法控制或排除商标人实际使用商标中的消极作为。商标和商誉密不可分。企业商誉的提高需依靠商标权人对其经营的投入，对其品牌的大力宣传和推广。如果设定质押后商标权人消极履行义务，必定使商标权价值减损而影响质权人利益，如其对商标的广告投入不足、产品质量问题等消极经营行为而导致商标权价值的减少，出质人这种消极经营行为难以区分于企业的正常经营活动，且一旦发生，后果并非仅仅是质物价值的一般减少，甚至会遭至质物的完全灭失，质权人很难适用担保价值维持效力要求出质人承担增担保义务。故而担保物权的内在补救规则无法发挥克服商标质权内生性法律风险的作用。
知识产权的易受侵性以及法律保护规则执行和救济效果的有限性等，使得质权人无法依自主之力排除商标权价值稳定的干扰力。若商标权质押期间涉讼，则很可能因他人对该商标权的权属向商标评审委员会提出异议，使得商标权的权属陷于不稳定的状态，此时涉讼案件将中止，以等待商标评审委员会的裁决之后再行审理。而在案件中止审理期间，该设定质押的商标权担保的主债权如果到期清偿不能，质权人将会面临质押权无法实现的情形，这无疑将会严重损及质权人的利益。
四、思路和对策
商标权价值融资利用的法律风险和价值评估难问题，决定了商标权质押融资不能作为一项常规的融资业务进行推广。即使在开发知识产权融资最有效的日本，知识产权质押融资也存在无法充分推广的情况。不过，这并不能抹煞其作为一种新的融资方式对科技型中小企业发展的实践意义。应正确把握知识产权质押融资作为政策工具的法律特性和实践价值，以商业化和市场化为基点，建立长期稳定的中小企业知识产权融资的政策支持机制。积极推动商标权等知识产权融资实践的发展，有必要从几个方面着手：
（一）充分发挥知识产权价值评估的作用
价值评估在商标权质押融资中发挥着发现资产价值、确定担保价值、确定贷款额度和确定贷款风险等重要作用。知识产权价值构成的特有状态，使传统的劳动价值原理进行理论解释，无法成为知识产权价值评定和估量的理论依据。实践中又普遍存在的缺乏统一、科学的评估方法和标准的问题，评估机构的评估主体资格及其评估责任缺乏严格的规制，在商标权质押融资中表现得十分突出。目前我国的《商标法》、《担保法》以及其他法律法规没有规定知识产权价值评估基本原则、适用范围、评估程序、评估方法和标准、评估主体及其法律责任等法律规则。因此，要充分发挥资产价值评估的作用，一方面应确立知识产权评估的基本理论；另一方面应加强商标权等知识产权价值评估法律制度的立法，从政策或法律层面上规范知识产权评估的行为、维持知识产权价值评估活动的秩序，保证评估结果的科学性和准确性。这是十分关键的。
（二）积极探索知识产权融资的新方式
知识产权融资在实践中往往直接被理解为知识产权质押贷款，实际上，知识产权质押贷款与知识产权融资并不是同一个概念。知识产权融资是知识产权质押贷款的上位概念，它包括债权型融资和投资型融资。现行的知识产权融资主要是债权型融资—以知识产权作为担保物实现债权融资，担保方式主要为质押。而依我国现行的《物权法》，知识产权担保方式除权利质押外，也可是抵押如不动产、动产以及知识产权等财产集合抵押。如前文所分析，商标权等知识产权质押担保的内在缺陷在质押规则法律机制内部无法克服，故从有效控制知识产权价值的目标考虑，知识产权担保可采取非典型性担保的让与担保方式。在这方面，日本的创新探索值得我们借鉴。日本的知识产权质押融资，主要采取让与担保融资，还采取财产集合担保的方式，将有关联性的财产权以及企业特有技术一并质押，甚至组合企业产业化的全部资产一并作为担保的对象。
（三）强化风险分散化解手段，构建知识产权融资的保险机制
商标权等知识产权质押融资，除主要面临知识产权内在的法律风险、价值评估风险外，还面临着知识产权价值运用的经营风险、市场风险等，知识产权融资价值作用的有效发挥，必须解决风险防控机制，应积极探索知识产权融资风险机制的法律创新模式，构建知识产权融资保险机制是一种有益的思路。知识产权担保融资的权利价值和权利不稳定性风险与住房按揭担保融资具有相当可比性。在住房按揭贷款中，以按揭住房作为担保物，实际上是以按揭购房合同上拟购房的未来债权作为抵押物，权利和价值存在重大不确定性，担保机制预设无法克服按揭贷款未来不可测风险，住房按揭引进保险，实现融资风险化解事先预设机制与风险后的损失分摊机制结合。与识产权融资更具不可测性，保险机制亦有必要发挥作用。可直接针对银行贷款风险开发知识产权贷款的履约保证保险，以知识产权质权实现失败作为保险事故，防范银行贷款丧失担保或担保实际无法发挥作用的风险。亦可根据知识产权价值不确定性和不稳定性的常见风险因素，如商标侵权等，开发知识产权侵权的第三者责任险和针对知识产权侵权责任难以执行的风险因素开发知识产权侵权执行费用保险；还可针对知识产权价值评估不准确的风险因素，开发知识产权评沽责任险等。通过保险机制，事前构建知识产权质押融资内在法律风险和市场风险的分担和化解机制。可喜的是，我们在知识产权质押融资成功案例的调研中已经发现，实践中已出现知识产权质押融资保险机制的有益尝试，如浙江省湖州市的融资成功案例引用了知识产权价值评估的责任保险机制；成都的做法是将科技保险机制引用到知识产柳贡押融资中。
                                                                                                                                 注释:
            据资料显示：我国最早的一笔商标权质押贷款是1996年江苏红豆集团的“红豆”商标质押获得中国农业银行无锡分行为期一年的2000万元贷款。其他重要案例有：1999年工行山西忻州分行为忻州市云中制药厂发放200万元商标质押贷款。2000年和2001年广发温州支行先后向庄吉集团和高邦服饰公司发放商标质押贷款4000万元和500万元，被当时央行行长戴相龙称为“在全国金融界是个创新”。
恒源祥公司在上海以其评估价值6亿元的中国驰名商标向银行质押被拒。
2006年2月7日出台的《国务院关于实施＜国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）＞若干配套政策的通知》，提出了开展知识产权质押贷款试点。
2009年9月10日国家工商总局颁发了《注册商标专用权质权登记程序规定》。地方性政策有：2006年5月12日《湘潭市商标专用权质押贷款管理办法》，2008年9月《福建省商标专用权质押贷款工作指导意见》，2008年12月2日《绍兴市商标专用权质押贷款工作意见》，2009年3月《浙江省商标专用权质押贷款暂行规定》，2009年5月6日《青岛市商标专用权质押贷款暂行规定》，2009年7月《安徽省商标专用权质押贷款工作指导意见》和《江苏省注册商标专用权质押贷款管理暂行办法》等。
引用刘春田2010年12月26日在杭州师范大学法学院讲座的观点。
参见蒙律廷：《商标专用权质押法律问题浅析》，引自中国知识产权报2008年3月4日。
第三十八条：注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。
参见郑成思：《论知识产权的评估》，载《法律科学》1998年第1期，第44页。
参见李龙：《日本知识产权质押融资和评估》，载《华东理工大学学报》（社科版）2009年第4期，第81页。
参见陶丽琴：《以抵押方式适用按揭担保的制度设计》，载《法学杂志》2006                                                                                                                    出处:《知识产权》2011年第1期