实际施工人权利保护的问题
——兼评相关司法解释及其意见稿之规定
对于建设工程实际施工人权利保护问题，笔者曾写过一篇小文，批评最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）第26条的规定，事实上该规定自颁布后，一直颇受诟病。
尽管最高法院负责该司法解释起草的冯小光法官，于解释颁布实施三周年之际著有《回顾与展望》一文，对该条司解的26条第2款作出专门的解读，阐述适用该司解严格的条件，认为“原则上不允许实施施工人提起以不具备合同关系的发包人、总包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的相对方破产、下落不明等实施施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼，就难以保障保利实现的情况下，才准许实施工人提起以发包人或者总包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼”。此观点并没有通过司法解释或个案答复的形式，对外颁布，客观上许多地方法院多仍按《解释一》的规定执行。
《解释一》颁布实施已近十年，上述有关实施施工人权利保护的司解一直在适用，一直受诟病。由于市场及司法实践的要求，出台新的司法解释的呼声一直很高，最高法院终于着手起草《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下简称《解释二》），相关的意见稿已出台，并在业界已广为流传。对于实际施工权利保护的问题，《解释二》意见稿第六部分共两条给出规定，笔者现就该两条规定的内容，结合《解释一》的规定，给出具体的评析意见，以求教于方家。
一、《解释一》对实际施工人予以特殊保护，于法于理均不成立。
1、《解释一》第26条的规定与市场实际严重相悖。
原最高法院的负责人在答记者问中，对此解释为该规定“是为了保护农民工拾法权益”，“因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。”据此规定，实际施工人就可以向发包人直接主张权利。这条司解给出的理由，实在荒唐得让人发指。因为实务中所谓的实际施工人，实际上多为建筑市场中的包工头，与农民工完全风马牛不相及。又何况，实务中各地多采用农民工工资保证金制度，在前些年维稳的大局之下，农民工工资是条红线，开发商与承包人，也不敢去碰的。以本律师的实务经验，所谓以保护实际施工人权利，以保护农民工的权利，客观上不过就是保护包工头们的利益，包工头的利益中包括经营利润，而民工只涉及工资。
2、司法牺牲合同相对性原则，造成普遍法律适用的混乱。
合同相对性原则，是债法的理论基础，在罗马法中债被称为“法锁”，意指当事人之间之羁束状态，故债只能够且也只能对债权人与债务人产生约束力。《解释一》突破合同的相对性，让包工头直接向转包人、违法分包人、甚至是总包人及发包人主张权利，完全抛弃了合同相对性的原则，是以牺牲法理的方式制造解释，打破了法律既定性原则，必然造成法律适用的混乱。
举例说明之：
⑴实际施工人要求发包人承担责任时，发包人对承包人享有的抗辩权（如质量、工期等违约责任、管辖约定等）能否对抗实际施工人？实务中有这样的案例，发包人A与承包人B施工合同约定的管辖是仲裁条款，实际施工人C与承包人约定的纠纷处理方式是向法院诉讼，如果C起诉B、A主张工程款，A提出管辖权抗辩时，法院如何处理？《解释一》第26条如何适用？
⑵发包人是否欠付工程款的举证责任由谁承担？如果由实际施工人举证，显然是不大可能的；如由发包人举证，其举出证据证明其欠承包人的工程与实际施工人施工的部分工程不相关，如何处理？发包人如果主张与承包人的工程款还没有结算，如何处理？如果发包人不承认欠付工程款，又没有与承包人进行诉讼，本条司法解释如何执行？
3、客观上造成无效合同的当事人诉讼权利更大的悖论。
建设工程施合同有效，合同当事人应当严格按照合同法的规定，向合同的相对人主张权利，而该《解释一》第26条，却确定无效合同的当事人，向合同相对方之外的主体主张权利。因为但凡存在实际施工人的施工合同中，必然存在转包或违法分包的事实，而转包与违法分包的合同，在法律效力上都必然无效合同。
承上所述，在此情况下之，事实上作为无效合同的主体，实际施工人比有效合同的当事人，在诉讼权利上反而更大，岂不荒唐？！正是由于《解释一》夹杂着“莫须有”的“保护农民工利益”的愰子，使得起草司法解释的科学精神丧失。
二、《解释二》意见稿对实际施工人权利保护问题的评析。
1、规定转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，于法无据。
《解释二》意见稿第24规定：“建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。”从该解释的内容来看，该条款仍没有坚持合同相对性原则，看来此错误还得继续。另外，此规定在文义上，似存在歧义。如果一项工程存在着转包人，又存在着违法分包人的情况下，实际施工人要求两者存在连带责任，其法理何在？在合同关系中，承担连带责任的法理基础，在于有法律的规定，或者有合同的约定，否则均不应成立连带责任关系，此乃公论，无须赘述。
该规定仍不能解决违反合同相对性原则，而造成法律适用混乱的问题。如果转包人与违法分包人之间的工程款已结清，按此条的规定则可能造成转包人重复付款的问题；如果两者之间约定争议解决的仲裁条款，则转包人如何对实际施工人行使抗辩权？如前所述，在实务中，笔者已见到相关的裁判文书，对总承包人与转包人之间有仲裁约定的情况下，实际施工人起诉总承包人的诉讼，被一、二法院裁定驳回。如果该裁判正确，则《解释二》意见稿的该条规定岂不错误？！如果该规定正确，又如何解决实务中的该类问题？又如何解释法院的上述裁定？
2、让发包人举证实际施工人主张的工程款高于其欠付的工程款不可行。
《解释二》意见稿第25条规定：“实际施工人要求发包人给付工程，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当承担举证责任。”
如前所述，此规定实际上还是在坚持《解释一》的错误，规定实际施工人可以一杆子捋到底，向发包人主张权利。在这种情况之下，又规定发包人得举证证明，实际施工人向转包人或违法分包人主张的工程款，已经超出发包人欠付转包人或违法分包人的工程款。可是，如果发包人与其合同相对人之间的工程款，还没有到结算时间，或者双方正在诉讼过程中，则如何适用该解释条款？也即，在此之下，发包人如何举证证明？又，发包人如何知道实际施工人与其相对方之间工程款的实际支付情况？最后，如果同样存在几份合同约定的争议解决方式不同，诉讼管辖地不同，又如何处理？如果一个规定出台，有如此之多的问题随之而生，在笔才看来，我们得反思这个规定的科学性了。
三、司法解释应回归法律理性，不应当设置专门条款对实际施工人予以特殊保护。
在解析《解释一》与《解释二》意见稿的基础上，笔者认为最高法院没有任何任何理由，在司法解释中设置专门条款，以保护实际施工人。即使存在实际施工人的相对方存在破产、下落不明之情形，也只能以《合同法》第73条之规定，以债务人怠于行使其到期债权，行使代位权，而不能超越合同相对性，向与自己没有合同关系的第三方主张合同权利。
在实际施工人有法律渠道救济情况下，司法解释必须恪守合同相对性的原则，回归到法律理性，从而制定出符合法理、法律的司法解释。否则，制定出诸如此类的解释，不但不能起到规范建筑市场秩序的目的，反而破坏了市场秩序。同时，更为严重的是，此类规定对合同法的诚信原则构成挑战，很容易引发合同履行中的道德风险。——不遵守市场规则的人，反而更易获利。如此，天下不乱才怪呢。
以上所言，是基于笔者的实务经验，以及对合同法原则的一点认识。笔者从不认为实际施工人等同于农民工，两者之间的利益并非同一，在各地普遍设立农民工工资保证金制度的前提下，应当废止对实际施工人特殊保护的司法解释，更不能在这条错误的路上再坚持下去，制度出新的相关解释。让法律归法律，才是正途。
一得之见，欢迎板砖。（2014-8-20）
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