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唐青林 , 吴婷芳
唐青林，北京市安理律师事务所
吴婷芳，中国人民大学法学院博士研究生
《公司并购法律实务精解与百案评析》，中国法制出版社，2013年8月出版。
版权声明：“作者授权中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）独家发布，如需转载使用，务请联系作者获取授权。”
导言股权转让中涉及很多程序上的问题如公司内部登记、外部工商登记以及抵押权登记等，登记对股权转让合同以及股权转让的效力影响何在？本章案例主要讨论以下问题：
第一，抵押担保合同与抵押权生效的要件。我国物权法规定了抵押担保合同自成立时生效，而抵押权须办理抵押登记方才生效。仅单方作出的抵押担保承诺对方未予以承诺的应视为双方当事人未达成意思一致，抵押担保合同不成立不生效，则抵押权也不成立。
第二，股权转让合同生效后公司内部股东登记和外部工商登记的不同效力。实践中往往出现股权受让方已实际受让公司股权从事了相应的经营管理，但是并未进行相应的公司内部的记载变更和外部的工商登记变更。笔者认为可视为内部股东登记已完成，股权受让方已经取得了股东资格，只是因外部未进行工商登记不能对抗对外的善意第三人。
第三，未办理工商变更登记是否影响股权转让协议的效力？股权工商变更登记对股权转让协议的生效不产生任何影响，股权变更登记的主要作用是产生对抗性，未经变更登记，不可对抗第三人。
第四，股权变更登记是否影响股权转让协议的效力？工商登记仅产生公示效力，经工商登记的股权转让，可以以此对抗第三人；未经工商登记的股权转让，不能对抗第三人。
53、抵押担保合同与抵押权生效的要件？
案例53：上海上实城市发展投资有限公司与大理凤凰海景开发有限公司股权转让纠纷上诉案
【核心问题】
抵押担保合同与抵押权生效的要件？
[B]点评要旨
股权转让合同中的当事人双方是债权与债务的关系，因此为股权转让的应支付价款所做的物的担保属于抵押担保，我国物权法规定了抵押担保合同自成立时生效，而抵押权须办理抵押登记方才生效。抵押担保合同成立以当事人双方意思表示一致为条件，具体经过要约和承诺两个阶段，仅单方作出的抵押担保承诺对方未予以承诺的应视为双方当事人未达成意思一致，抵押担保合同不成立不生效，则抵押权也不成立。
[B]基本案情[B]
上诉人上海上实城市发展投资有限公司（以下简称上实公司）因与被上诉人大理凤凰海景开发有限公司（以下简称海景公司）、原审被告杭州千岛湖凤凰实业有限公司（以下简称千岛湖公司）股权转让纠纷一案，原审法院经审理查明：2005年10月8日，上实公司与千岛湖公司签订了一份《股权转让协议》，约定上实公司将其在海景公司27％的股权以人民币300万元（以下款项均为人民币）转让给千岛湖公司，转让款于协议签订之后7日内支付。协议签订后，上实公司与千岛湖公司变更了股权登记并经大理市工商局核准。2006年6月28日，千岛湖公司、海景公司共同给上实公司出具《承诺保证函》，载明千岛湖公司保证于同年7月31日前支付拖欠上实公司的300万元股权转让款，为保证该款按时支付，海景公司将其开发的大理春天广场楼盘的专卖店3号、7号商铺作抵押等。2008年6月24日千岛湖公司又向上实公司承诺，因其公司资金周转困难，所欠上实公司股权转让款于同年12月31日前偿还。承诺期限届满之后，上实公司多次催收未果，遂诉至原审法院，请求判令千岛湖公司向上实公司支付股权转让款300万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2005年10月16日起至款项付清之日止），同时由海景公司对前述款项承担相应的担保责任。
原审法院经审理认为：上实公司与千岛湖公司签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行各自义务。上实公司依约变更了股权登记并经大理市工商局核准，已完成相应义务。而千岛湖公司未在约定期限内支付300万元股权转让款，违反了合同约定，后其虽又作了两次付款承诺，但仍未履行付款义务，理应承担逾期支付款项的责任，故上实公司要求千岛湖公司支付自2005年10月16日至清偿完毕之日止银行同期贷款利息的诉请应予支持。千岛湖公司与海景公司共同出具的《承诺保证函》实质是抵押担保合同，依照《中华人民共和国担保法》之规定，以城市房地产等建筑物作抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，双方未依法办理相关的抵押物登记手续，因此该《承诺保证函》无法律效力，抵押担保无效，故上实公司要求海景公司承担担保责任的诉讼请求于法无据，不应予以支持。
原审判决宣判后，上实公司不服，向法院提起上诉，请求撤销原判第二项，依法改判由被上诉人海景公司与原审被告千岛湖公司共同对上实公司的债权承担连带民事责任，并判令海景公司承担本案诉讼费。二审庭审中，其又将上诉请求变更为依法改判由海景公司向其承担赔偿责任，理由是《承诺保证函》约定的抵押物已被海景公司于2008年12月19日变卖，海景公司擅自变卖的行为违反了诚实信用原则，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十六条第二款之规定，其据此应向上实公司承担相应的损失赔偿责任。
综合双方的诉辩主张及上述法律事实的认定，法院认为，双方当事人的争议焦点为海景公司是否应对涉案的300万元股权转让款本息承担相应的赔偿责任。
海景公司认为，《承诺保证函》仅系海景公司出具的抵押担保承诺，而上实公司既未与海景公司签订书面抵押合同，也未要求海景公司办理抵押登记手续，海景公司依法可自行处置自己的财产，不应承担任何赔偿责任。
对此，法院认为，海景公司是否应承担赔偿责任，首先应当分析抵押合同是否成立。本案中，海景公司于2006年6月28日出具了一份《承诺保证函》，原判将该《承诺保证函》认定为抵押担保合同，属于错误认定。事实上，该《承诺保证函》并非债权人上实公司与担保人海景公司就抵押担保达成的合意，而是海景公司的单方行为。海景公司通过《承诺保证函》向上实公司表明了以其在建工程为债务人千岛湖公司按时还款（2006年7月31日前）提供抵押担保的意愿，该意思表示属于合同法意义上的要约，海景公司发出此要约的目的是希望和上实公司订立抵押合同。如果上实公司愿意接受此要约，就应当适时作出相应的承诺，承诺生效时抵押合同方告成立。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”之规定，上实公司所作的承诺必须采用书面形式。但从现有证据看，在海景公司出具《承诺保证函》后，上实公司从未以任何形式进行过承诺，其既未在《承诺保证函》上签章认可，也未与海景公司签订书面的抵押担保合同，甚至没有证据能够证明其曾要求过海景公司办理相关抵押登记手续等，双方因而没有建立起抵押担保关系。抵押合同没有成立，何谈抵押权的效力问题，原审认定抵押担保无效属于适用法律错误，对此法院予以纠正。
上实公司主张本案应适用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”之规定，认定海景公司违背诚实信用原则并应据此承担相应赔偿责任。对此，法院认为，其一，该法律条款的前提是签订抵押合同，而本案并未签订抵押合同，因而不能予以适用。其二，本案中抵押合同并未成立，海景公司在《承诺保证函》中所作的意思表示当然不对其产生约束力，因此其基于贷款需求于2008年1月11日将《承诺保证函》所涉商铺抵押给他人并办理抵押登记手续的行为，并未违反诚实信用原则。其三，导致本案抵押合同不成立的过错在于上实公司，海景公司对此不负任何责任。基于以上三方面的理由，上实公司关于海景公司违背诚实信用原则应据此承担赔偿责任的主张，法院不予支持。综上所述，判决驳回上诉，维持原判。
[B]专家点评
本案的焦点问题在于海景公司是否应对上实公司的股权转让款负有担保责任，关键是海景公司与上实公司之间是否存在抵押担保合同、该合同的效力以及抵押权是否成立。千岛湖公司与海景公司共同给上实公司出具《承诺保证函》：为保证股权转让款按时支付，海景公司将其开发的大理春天广场楼盘的专卖店3号、7号商铺作抵押等。因此关键在于判断该《承诺保证函》的性质和效力。
该《承诺保证函》是海景公司单方出具的承诺保证，可以看成是海景公司向上实公司发出的以不动产抵押为千岛湖应支付的股权转让款做担保的要约，由于上实公司未在上面签字且之后一直未予以承认可以视为未作承诺，又我国物权法第一百八十五条规定了抵押合同应以书面形式订立，由于当事人之间未达成意思表示一致且又不符合相关的形式要求，因此海景公司与上实公司的抵押担保合同不成立不生效。抵押担保合同未生效则自然抵押权不成立且双方也未办理相应的抵押担保手续，故抵押权不成立不生效。因而本案中《承诺保证函》只是海景公司的单方要约，海景公司和上实公司之间不存在抵押关系，故海景公司不需承担相应责任。
值得注意的是，虽然本案中由于抵押担保合同不成立而抵押权也不成立，但是在实践中往往出现抵押担保合同成立生效而由于未办理抵押登记手续而导致抵押权未设立的情形，而这往往会导致债权人的权益得不到有效保障，因而抵押登记手续是抵押权成立生效的至关重要的条件。
[B]法规链接
1、《合同法》
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
2、《物权法》
第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
54、股权转让合同生效后公司内部股东登记和外部工商登记的不同效力？
案例54：上海物贸公司诉黄建国等股权转让协议签订后未办理股东变更工商登记要求返还转让款案
【核心问题】
股权转让合同生效后公司内部股东登记和外部工商登记的不同效力？
[B]点评要旨
有限公司股权转让合同生效后，《公司法》规定了股权转让后，公司应当向新股东签发出资证明书，修改公司章程和股东名册记载，此外《公司登记管理条例》规定了相应的变更登记。这是公司内部股东登记和外部工商登记的有关形式和程序上的要求。实践中往往出现股权受让方已实际受让公司股权从事了相应的经营管理，但是并未进行相应的公司内部的记载变更和外部的工商登记变更。笔者认为为了更好地保护股权受让一方的权益，促进股权转让合同的实现，可视为内部股东登记已完成，股权受让方已经取得了股东资格，只是因外部未进行工商登记不能对抗对外的善意第三人。
[B]基本案情[B]
1996年11月18日，由黄建国、何云妹各出资50%成立有限责任公司建国度假村，注册资本为人民币800万元，法定代表人为黄建国。1997年9月19日，黄建国代表建国度假村与物贸公司就共同投资经营建国度假村事宜签订《协议书（草签）》一份，约定：甲方（建国度假村）同意将原投资建国度假村的土地、别墅、综合楼等设施按投资的51%比例转让给乙方（物贸公司），并将建国度假村的经营权委托上海物资贸易大厦管理；乙方同意投资建国度假村人民币1200万元，并从1997年9月23日安排上海物资贸易大厦人员正式进驻建国度假村等。协议签订后，物贸公司与黄建国办理了建国度假村的交接手续，物贸公司派出的接管人员签收了建国度假村的营业执照、固定资产和财务印鉴、凭证等。1998年3月3日，物贸公司与黄建国、何云妹正式签订了《股权转让协议》和《补充协议》。
《股权转让协议》载明：甲方（黄建国）向丙方（物贸公司）转让其在建国度假村中享有的21%的股权，乙方（何云妹）向丙方转让其在建国度假村中享有的30%的股权，丙方以人民币1200万元入股，受让上述股权；从1998年3月1日起，建国度假村由丙方正式全权经营管理；交由丙方正式全权经营前建国度假村的经营亏损由甲、乙方负责，须从丙方受让股权款中扣除后，留给建国度假村以弥补亏损；丙方受让51%股权的1200万元在本协议签订后一个月内分批到位。
《补充协议》载明：甲、乙方在正式协议生效之前，必须办妥建国度假村正式营业所必需的治安、文化、环保、特种经营等所有许可证，并将所有原件移交给建国度假村，由丙方保管等。
同月25日，三方召开了建国度假村第一届股东会暨董事会。会议决议载明：确认股权转让协议；选举丙方副总经理董锡明任公司董事长、法定代表人；同意重新刻制公司公章，启用之日起，原公章作废。
同年6月22日，物贸公司派出的接管人员签收了黄建国、何云妹交付的建国度假村文化经营许可证、食品卫生许可证、公共场所卫生许可证等。在此前后，物贸公司陆续向黄建国、何云妹交付了协议所称的受让股权的投资款。但由于双方在股权转让款是否到位、经营亏损、法定代表人变更等问题上发生争议，建国度假村的股东变更登记始终未能办理。1999年10月20日，物贸公司与黄建国、何云妹达成其退出建国度假村经营的协议，决定封存物贸公司在经营建国度假村期间的财务账册交付审计，通过诉讼途径解决双方纠纷。据此，物贸公司向上海市第二中级人民法院起诉。
案件受理后，上海市第二中级人民法院经审理确认上述事实。认为：原、被告签订的《股权转让协议》及相关协议，系双方当事人的真实意思表示，符合自愿、公平的原则，自签订之日起依法成立。
但根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条的规定，因建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理变更登记，故该股权转让行为尚未生效。现物贸公司提出要求返还股权转让款和经营投入款的诉请，黄建国、何云妹在另案中亦提出要求物贸公司承担建国度假村经营亏损等诉请，虽然当事人双方均未在本案及另一案中提出解除《股权转让协议》的诉请，但应视为双方对终止该协议的履行已形成合意，原、被告双方应各自返还依据协议书从对方所取得的财产。据此，物贸公司要求黄建国、何云妹返还股权转让款的诉请，应予支持，其数额应为法院委托审计所确认的物贸公司通过建国度假村结转给黄建国、何云妹的往来款人民币1195022768元。至于物贸公司要求黄建国、何云妹返还经营投入款一节，该款系物贸公司经营建国度假村的支出费用，不属黄建国、何云妹收入的股权转让款，故应列入建国度假村的经营亏损在另案中一并处理。物贸公司要求第三人建国度假村对黄建国、何云妹的还款义务承担连带责任的诉请，缺乏法律依据，不予支持。
黄建国、何云妹不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。
上海市高级人民法院进一步查明：黄建国在1998年12月21日亲笔签收股权转让款11434454.94元之后，又陆续签收了四张收条共计42万元。黄建国、何云妹在庭审中确认该四笔款项为股权转让款。物贸公司及黄建国、何云妹在庭审中均对《股权转让协议》及其相关协议的效力予以认可。
1998年3月25日召开的由物贸公司代表和黄建国、何云妹参加的建国度假村第一届股东会暨董事会，讨论通过了新的《上海建国度假村有限公司章程》，并由物贸公司代表和黄建国、何去妹签名认可。章程明确：公司由股东物贸公司和黄建国、何云妹共同出资成立；物贸公司以货币形式出资，黄建国、何云妹以实物资产出资；三方出资额分别占股权的51%、30%和19%；股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资；股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
物贸公司公布的98年公司年报重大事项说明中写明：投资项目建国度假村，投资额1200万元，占该公司股本51%。并注明建国度假村正在办理有关工商登记事宜。
上海市高级人民法院在确认一审及上述事实上的基础上，认为：
1关于当事人之间的建国度假村《股权转让协议》及相关协议的成立与效力问题。
首先，本案各方当事人签订的《股权转让协议》及相关协议，系各方当事人的真实意思表示，符合自愿、公平的原则，且不违反法律规定，应自签订之日起依法成立。对此，本案各方当事人没有异议，原审法院也持此观点，应予以认定。
其次，关于股权转让协议的效力问题。法院认为，对于股权转让协议，法律并无必须登记才生效的规定，故协议应自成立时生效。因此，当事人嗣后未办理股东变更登记，并不影响股权转让协议的效力。各方当事人签订股权转让协议后，已实际履行了协议，即股权转让款的绝大部分已实际交付，董事会也已召开。根据董事会决议来看，各方已各自以公司股东、董事的身份参加了公司的股东会暨董事会，并作出了决议。股东会暨董事会通过的章程中明确公司的股东是物贸公司和黄建国、何云妹，并对各方的出资方式和出资额等作了规定，表明当事人已成为公司的股东，且已按照决议由物贸公司派员担任董事长等，建国度假村也已由物贸公司实际经营，当事人各方均已在依协议行使股东的权利，故应视公司内部的股东登记已完成。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条的规定，因建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理股东变更登记，故该股权转让行为原则上对公司以外不产生法律效力，但并不影响对股权转让各方的法律效力。原审法院以建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理股东变更登记，违反《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条的规定，认定该股权转让行为尚未生效为理由，将股权转让之后的登记行为视为股权转让协议的生效条件不妥，应予纠正。
2关于物贸公司要求返还股权转让款的诉讼请求能否成立的问题。
首先，物贸公司基于合法有效的股权转让协议，支付相应股权转让款后取得建国度假村51%股权，虽然各方当事人因故未办理股东变更登记，但并不能否定物贸公司已成为建国度假村的实际股东的事实。物贸公司仅以未办理股东变更登记为由认为应终止协议，要求黄建国、何云妹返还股权转让款的诉讼请求，缺乏事实依据。
其次，原审法院根据物贸公司提出要求返还股权转让款和经营投入款的诉请，及黄建国、何云妹在另案中亦提出要求物贸公司承担建国度假村经营亏损等诉请，推断双方对于终止该协议的履行已形成合意不妥。协议解除或终止履行应由各方当事人协商一致，本案各方当事人并未就协议的解除形成明确的合意，也没有对协议解除的清算达成一致意见，故原审法院以物贸公司、黄建国与何云妹签订的《股权转让协议》因缺少工商登记而未生效，以及根据双方的诉请，推断双方对于终止该协议的履行已形成合意为由，判决各方返还依据股权转让协议从对方取得的财产，缺乏法律依据。据此，物贸公司要求黄建国、何云妹返还股权转让款的诉讼请求不应予以支持。
关于上诉人黄建国、何云妹要求物贸公司返还建国度假村的房屋产权证、营业执照、固定资产、财务账册、文化经营许可证等请求，由于该请求不属本案审理范围，故此项上诉请求依法不予支持。
综上，判决如下：
一、维持上海市第二中级人民法院民事判决第二项。
二、撤销上海市第二中级人民法院民事判决第一项。
三、对物贸公司一审要求黄建国、何云妹返还股权转让款人民币11941454.94元的诉讼请求不予支持。
[B]专家点评
本案审理涉及以下两个关键问题：
一、股权转让合同与股权转让
股权转让协议是合同的一种，法律并无这种协议登记生效的规定，只要当事人的协议符合《民法通则》及《合同法》的规定，合同即成立、生效。而股权转让是股权转让合同的主要内容，并不是股权转让合同本身，股权转让的实现需要合同义务得到当事人的实际履行，因此股权转让合同与股权转让是两个不同层次的概念。
二、《股权转让协议》签订后后，当事人未办理工商登记，股权受让方的股东地位是否实际取得?
《中华人民共和国公司法》第三十六条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起三十日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。”可见，股东转让出资要进行股东变更登记。变更登记包括二方面的内容：一是公司内部的股东登记；二是工商登记。一方面这两种登记都是对股东变更的公示方式，即在股权转让双方履行了股权转让协议后，向社会公示股权的变更结果。另一方面，正因为登记是对外起着公示作用保护交易安全，所以登记并不是股权受让方取得股东资格的必备要件。
根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，从本案股权转让协议的签订及实际履行来看，股权转让款的绝大部分已实际交付，股东会暨董事会已召开。根据股东会暨董事会决议来看，本案争议各方已各自以公司股东、董事的身份参加了公司的股东会暨董事会，并作出了决议。会议通过的章程中明确公司的股东是物贸公司和黄建国、何云妹，并对各方的出资方式和出资额等作了规定，表明当事人已彼此接受对方为公司的股东，且已按照决议由物贸公司派员担任董事长，建国度假村也已由物贸公司实际经营，当事人各方均已在依协议及章程行使股东的权利，故应视公司内部的股东登记已完成，物贸公司在建国度假村的股东地位已确立。
虽然各方当事人因故未办理股东变更工商登记，但并不能否定物贸公司已对内成为建国度假村的实际股东的事实。只能认为其因对外不具公示效力而不能对抗善意的第三人。
[B]
[B]法规链接
1、《公司法》
第七十四条 依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
2、《公司登记管理条例》
第九条 公司的登记事项包括：
（九）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。
第三十五条 有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。
参见云南省高级人民法院(2009)云高民二终字第117号民事判决书、云南省大理白族自治州中级人民法院（2009）大中民初字第18号民事判决书等。本书作者为了突出拟点评的主要法律问题及表达方便，可能将部分案件事实略去不表。需了解该案详细情况，请查阅该判决书原文。
本书作者为了突出拟点评的主要法律问题及表达方便，可能将部分案件事实略去不表。需了解该案详细情况，请查阅该判决书原文。
出处:《公司并购法律实务精解与百案评析》 |
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唐青林 , 吴婷芳
唐青林，北京市安理律师事务所
吴婷芳，中国人民大学法学院博士研究生
《公司并购法律实务精解与百案评析》，中国法制出版社，2013年8月出版。
版权声明：“作者授权中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）独家发布，如需转载使用，务请联系作者获取授权。”
导言股权转让中涉及很多程序上的问题如公司内部登记、外部工商登记以及抵押权登记等，登记对股权转让合同以及股权转让的效力影响何在？本章案例主要讨论以下问题：
第一，抵押担保合同与抵押权生效的要件。我国物权法规定了抵押担保合同自成立时生效，而抵押权须办理抵押登记方才生效。仅单方作出的抵押担保承诺对方未予以承诺的应视为双方当事人未达成意思一致，抵押担保合同不成立不生效，则抵押权也不成立。
第二，股权转让合同生效后公司内部股东登记和外部工商登记的不同效力。实践中往往出现股权受让方已实际受让公司股权从事了相应的经营管理，但是并未进行相应的公司内部的记载变更和外部的工商登记变更。笔者认为可视为内部股东登记已完成，股权受让方已经取得了股东资格，只是因外部未进行工商登记不能对抗对外的善意第三人。
第三，未办理工商变更登记是否影响股权转让协议的效力？股权工商变更登记对股权转让协议的生效不产生任何影响，股权变更登记的主要作用是产生对抗性，未经变更登记，不可对抗第三人。
第四，股权变更登记是否影响股权转让协议的效力？工商登记仅产生公示效力，经工商登记的股权转让，可以以此对抗第三人；未经工商登记的股权转让，不能对抗第三人。
53、抵押担保合同与抵押权生效的要件？
案例53：上海上实城市发展投资有限公司与大理凤凰海景开发有限公司股权转让纠纷上诉案
【核心问题】
抵押担保合同与抵押权生效的要件？
[B]点评要旨
股权转让合同中的当事人双方是债权与债务的关系，因此为股权转让的应支付价款所做的物的担保属于抵押担保，我国物权法规定了抵押担保合同自成立时生效，而抵押权须办理抵押登记方才生效。抵押担保合同成立以当事人双方意思表示一致为条件，具体经过要约和承诺两个阶段，仅单方作出的抵押担保承诺对方未予以承诺的应视为双方当事人未达成意思一致，抵押担保合同不成立不生效，则抵押权也不成立。
[B]基本案情[B]
上诉人上海上实城市发展投资有限公司（以下简称上实公司）因与被上诉人大理凤凰海景开发有限公司（以下简称海景公司）、原审被告杭州千岛湖凤凰实业有限公司（以下简称千岛湖公司）股权转让纠纷一案，原审法院经审理查明：2005年10月8日，上实公司与千岛湖公司签订了一份《股权转让协议》，约定上实公司将其在海景公司27％的股权以人民币300万元（以下款项均为人民币）转让给千岛湖公司，转让款于协议签订之后7日内支付。协议签订后，上实公司与千岛湖公司变更了股权登记并经大理市工商局核准。2006年6月28日，千岛湖公司、海景公司共同给上实公司出具《承诺保证函》，载明千岛湖公司保证于同年7月31日前支付拖欠上实公司的300万元股权转让款，为保证该款按时支付，海景公司将其开发的大理春天广场楼盘的专卖店3号、7号商铺作抵押等。2008年6月24日千岛湖公司又向上实公司承诺，因其公司资金周转困难，所欠上实公司股权转让款于同年12月31日前偿还。承诺期限届满之后，上实公司多次催收未果，遂诉至原审法院，请求判令千岛湖公司向上实公司支付股权转让款300万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2005年10月16日起至款项付清之日止），同时由海景公司对前述款项承担相应的担保责任。
原审法院经审理认为：上实公司与千岛湖公司签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行各自义务。上实公司依约变更了股权登记并经大理市工商局核准，已完成相应义务。而千岛湖公司未在约定期限内支付300万元股权转让款，违反了合同约定，后其虽又作了两次付款承诺，但仍未履行付款义务，理应承担逾期支付款项的责任，故上实公司要求千岛湖公司支付自2005年10月16日至清偿完毕之日止银行同期贷款利息的诉请应予支持。千岛湖公司与海景公司共同出具的《承诺保证函》实质是抵押担保合同，依照《中华人民共和国担保法》之规定，以城市房地产等建筑物作抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，双方未依法办理相关的抵押物登记手续，因此该《承诺保证函》无法律效力，抵押担保无效，故上实公司要求海景公司承担担保责任的诉讼请求于法无据，不应予以支持。
原审判决宣判后，上实公司不服，向法院提起上诉，请求撤销原判第二项，依法改判由被上诉人海景公司与原审被告千岛湖公司共同对上实公司的债权承担连带民事责任，并判令海景公司承担本案诉讼费。二审庭审中，其又将上诉请求变更为依法改判由海景公司向其承担赔偿责任，理由是《承诺保证函》约定的抵押物已被海景公司于2008年12月19日变卖，海景公司擅自变卖的行为违反了诚实信用原则，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十六条第二款之规定，其据此应向上实公司承担相应的损失赔偿责任。
综合双方的诉辩主张及上述法律事实的认定，法院认为，双方当事人的争议焦点为海景公司是否应对涉案的300万元股权转让款本息承担相应的赔偿责任。
海景公司认为，《承诺保证函》仅系海景公司出具的抵押担保承诺，而上实公司既未与海景公司签订书面抵押合同，也未要求海景公司办理抵押登记手续，海景公司依法可自行处置自己的财产，不应承担任何赔偿责任。
对此，法院认为，海景公司是否应承担赔偿责任，首先应当分析抵押合同是否成立。本案中，海景公司于2006年6月28日出具了一份《承诺保证函》，原判将该《承诺保证函》认定为抵押担保合同，属于错误认定。事实上，该《承诺保证函》并非债权人上实公司与担保人海景公司就抵押担保达成的合意，而是海景公司的单方行为。海景公司通过《承诺保证函》向上实公司表明了以其在建工程为债务人千岛湖公司按时还款（2006年7月31日前）提供抵押担保的意愿，该意思表示属于合同法意义上的要约，海景公司发出此要约的目的是希望和上实公司订立抵押合同。如果上实公司愿意接受此要约，就应当适时作出相应的承诺，承诺生效时抵押合同方告成立。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”之规定，上实公司所作的承诺必须采用书面形式。但从现有证据看，在海景公司出具《承诺保证函》后，上实公司从未以任何形式进行过承诺，其既未在《承诺保证函》上签章认可，也未与海景公司签订书面的抵押担保合同，甚至没有证据能够证明其曾要求过海景公司办理相关抵押登记手续等，双方因而没有建立起抵押担保关系。抵押合同没有成立，何谈抵押权的效力问题，原审认定抵押担保无效属于适用法律错误，对此法院予以纠正。
上实公司主张本案应适用最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”之规定，认定海景公司违背诚实信用原则并应据此承担相应赔偿责任。对此，法院认为，其一，该法律条款的前提是签订抵押合同，而本案并未签订抵押合同，因而不能予以适用。其二，本案中抵押合同并未成立，海景公司在《承诺保证函》中所作的意思表示当然不对其产生约束力，因此其基于贷款需求于2008年1月11日将《承诺保证函》所涉商铺抵押给他人并办理抵押登记手续的行为，并未违反诚实信用原则。其三，导致本案抵押合同不成立的过错在于上实公司，海景公司对此不负任何责任。基于以上三方面的理由，上实公司关于海景公司违背诚实信用原则应据此承担赔偿责任的主张，法院不予支持。综上所述，判决驳回上诉，维持原判。
[B]专家点评
本案的焦点问题在于海景公司是否应对上实公司的股权转让款负有担保责任，关键是海景公司与上实公司之间是否存在抵押担保合同、该合同的效力以及抵押权是否成立。千岛湖公司与海景公司共同给上实公司出具《承诺保证函》：为保证股权转让款按时支付，海景公司将其开发的大理春天广场楼盘的专卖店3号、7号商铺作抵押等。因此关键在于判断该《承诺保证函》的性质和效力。
该《承诺保证函》是海景公司单方出具的承诺保证，可以看成是海景公司向上实公司发出的以不动产抵押为千岛湖应支付的股权转让款做担保的要约，由于上实公司未在上面签字且之后一直未予以承认可以视为未作承诺，又我国物权法第一百八十五条规定了抵押合同应以书面形式订立，由于当事人之间未达成意思表示一致且又不符合相关的形式要求，因此海景公司与上实公司的抵押担保合同不成立不生效。抵押担保合同未生效则自然抵押权不成立且双方也未办理相应的抵押担保手续，故抵押权不成立不生效。因而本案中《承诺保证函》只是海景公司的单方要约，海景公司和上实公司之间不存在抵押关系，故海景公司不需承担相应责任。
值得注意的是，虽然本案中由于抵押担保合同不成立而抵押权也不成立，但是在实践中往往出现抵押担保合同成立生效而由于未办理抵押登记手续而导致抵押权未设立的情形，而这往往会导致债权人的权益得不到有效保障，因而抵押登记手续是抵押权成立生效的至关重要的条件。
[B]法规链接
1、《合同法》
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
2、《物权法》
第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
54、股权转让合同生效后公司内部股东登记和外部工商登记的不同效力？
案例54：上海物贸公司诉黄建国等股权转让协议签订后未办理股东变更工商登记要求返还转让款案
【核心问题】
股权转让合同生效后公司内部股东登记和外部工商登记的不同效力？
[B]点评要旨
有限公司股权转让合同生效后，《公司法》规定了股权转让后，公司应当向新股东签发出资证明书，修改公司章程和股东名册记载，此外《公司登记管理条例》规定了相应的变更登记。这是公司内部股东登记和外部工商登记的有关形式和程序上的要求。实践中往往出现股权受让方已实际受让公司股权从事了相应的经营管理，但是并未进行相应的公司内部的记载变更和外部的工商登记变更。笔者认为为了更好地保护股权受让一方的权益，促进股权转让合同的实现，可视为内部股东登记已完成，股权受让方已经取得了股东资格，只是因外部未进行工商登记不能对抗对外的善意第三人。
[B]基本案情[B]
1996年11月18日，由黄建国、何云妹各出资50%成立有限责任公司建国度假村，注册资本为人民币800万元，法定代表人为黄建国。1997年9月19日，黄建国代表建国度假村与物贸公司就共同投资经营建国度假村事宜签订《协议书（草签）》一份，约定：甲方（建国度假村）同意将原投资建国度假村的土地、别墅、综合楼等设施按投资的51%比例转让给乙方（物贸公司），并将建国度假村的经营权委托上海物资贸易大厦管理；乙方同意投资建国度假村人民币1200万元，并从1997年9月23日安排上海物资贸易大厦人员正式进驻建国度假村等。协议签订后，物贸公司与黄建国办理了建国度假村的交接手续，物贸公司派出的接管人员签收了建国度假村的营业执照、固定资产和财务印鉴、凭证等。1998年3月3日，物贸公司与黄建国、何云妹正式签订了《股权转让协议》和《补充协议》。
《股权转让协议》载明：甲方（黄建国）向丙方（物贸公司）转让其在建国度假村中享有的21%的股权，乙方（何云妹）向丙方转让其在建国度假村中享有的30%的股权，丙方以人民币1200万元入股，受让上述股权；从1998年3月1日起，建国度假村由丙方正式全权经营管理；交由丙方正式全权经营前建国度假村的经营亏损由甲、乙方负责，须从丙方受让股权款中扣除后，留给建国度假村以弥补亏损；丙方受让51%股权的1200万元在本协议签订后一个月内分批到位。
《补充协议》载明：甲、乙方在正式协议生效之前，必须办妥建国度假村正式营业所必需的治安、文化、环保、特种经营等所有许可证，并将所有原件移交给建国度假村，由丙方保管等。
同月25日，三方召开了建国度假村第一届股东会暨董事会。会议决议载明：确认股权转让协议；选举丙方副总经理董锡明任公司董事长、法定代表人；同意重新刻制公司公章，启用之日起，原公章作废。
同年6月22日，物贸公司派出的接管人员签收了黄建国、何云妹交付的建国度假村文化经营许可证、食品卫生许可证、公共场所卫生许可证等。在此前后，物贸公司陆续向黄建国、何云妹交付了协议所称的受让股权的投资款。但由于双方在股权转让款是否到位、经营亏损、法定代表人变更等问题上发生争议，建国度假村的股东变更登记始终未能办理。1999年10月20日，物贸公司与黄建国、何云妹达成其退出建国度假村经营的协议，决定封存物贸公司在经营建国度假村期间的财务账册交付审计，通过诉讼途径解决双方纠纷。据此，物贸公司向上海市第二中级人民法院起诉。
案件受理后，上海市第二中级人民法院经审理确认上述事实。认为：原、被告签订的《股权转让协议》及相关协议，系双方当事人的真实意思表示，符合自愿、公平的原则，自签订之日起依法成立。
但根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条的规定，因建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理变更登记，故该股权转让行为尚未生效。现物贸公司提出要求返还股权转让款和经营投入款的诉请，黄建国、何云妹在另案中亦提出要求物贸公司承担建国度假村经营亏损等诉请，虽然当事人双方均未在本案及另一案中提出解除《股权转让协议》的诉请，但应视为双方对终止该协议的履行已形成合意，原、被告双方应各自返还依据协议书从对方所取得的财产。据此，物贸公司要求黄建国、何云妹返还股权转让款的诉请，应予支持，其数额应为法院委托审计所确认的物贸公司通过建国度假村结转给黄建国、何云妹的往来款人民币1195022768元。至于物贸公司要求黄建国、何云妹返还经营投入款一节，该款系物贸公司经营建国度假村的支出费用，不属黄建国、何云妹收入的股权转让款，故应列入建国度假村的经营亏损在另案中一并处理。物贸公司要求第三人建国度假村对黄建国、何云妹的还款义务承担连带责任的诉请，缺乏法律依据，不予支持。
黄建国、何云妹不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。
上海市高级人民法院进一步查明：黄建国在1998年12月21日亲笔签收股权转让款11434454.94元之后，又陆续签收了四张收条共计42万元。黄建国、何云妹在庭审中确认该四笔款项为股权转让款。物贸公司及黄建国、何云妹在庭审中均对《股权转让协议》及其相关协议的效力予以认可。
1998年3月25日召开的由物贸公司代表和黄建国、何云妹参加的建国度假村第一届股东会暨董事会，讨论通过了新的《上海建国度假村有限公司章程》，并由物贸公司代表和黄建国、何去妹签名认可。章程明确：公司由股东物贸公司和黄建国、何云妹共同出资成立；物贸公司以货币形式出资，黄建国、何云妹以实物资产出资；三方出资额分别占股权的51%、30%和19%；股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资；股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
物贸公司公布的98年公司年报重大事项说明中写明：投资项目建国度假村，投资额1200万元，占该公司股本51%。并注明建国度假村正在办理有关工商登记事宜。
上海市高级人民法院在确认一审及上述事实上的基础上，认为：
1关于当事人之间的建国度假村《股权转让协议》及相关协议的成立与效力问题。
首先，本案各方当事人签订的《股权转让协议》及相关协议，系各方当事人的真实意思表示，符合自愿、公平的原则，且不违反法律规定，应自签订之日起依法成立。对此，本案各方当事人没有异议，原审法院也持此观点，应予以认定。
其次，关于股权转让协议的效力问题。法院认为，对于股权转让协议，法律并无必须登记才生效的规定，故协议应自成立时生效。因此，当事人嗣后未办理股东变更登记，并不影响股权转让协议的效力。各方当事人签订股权转让协议后，已实际履行了协议，即股权转让款的绝大部分已实际交付，董事会也已召开。根据董事会决议来看，各方已各自以公司股东、董事的身份参加了公司的股东会暨董事会，并作出了决议。股东会暨董事会通过的章程中明确公司的股东是物贸公司和黄建国、何云妹，并对各方的出资方式和出资额等作了规定，表明当事人已成为公司的股东，且已按照决议由物贸公司派员担任董事长等，建国度假村也已由物贸公司实际经营，当事人各方均已在依协议行使股东的权利，故应视公司内部的股东登记已完成。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条的规定，因建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理股东变更登记，故该股权转让行为原则上对公司以外不产生法律效力，但并不影响对股权转让各方的法律效力。原审法院以建国度假村的股权转让至今未向工商行政管理机关办理股东变更登记，违反《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条的规定，认定该股权转让行为尚未生效为理由，将股权转让之后的登记行为视为股权转让协议的生效条件不妥，应予纠正。
2关于物贸公司要求返还股权转让款的诉讼请求能否成立的问题。
首先，物贸公司基于合法有效的股权转让协议，支付相应股权转让款后取得建国度假村51%股权，虽然各方当事人因故未办理股东变更登记，但并不能否定物贸公司已成为建国度假村的实际股东的事实。物贸公司仅以未办理股东变更登记为由认为应终止协议，要求黄建国、何云妹返还股权转让款的诉讼请求，缺乏事实依据。
其次，原审法院根据物贸公司提出要求返还股权转让款和经营投入款的诉请，及黄建国、何云妹在另案中亦提出要求物贸公司承担建国度假村经营亏损等诉请，推断双方对于终止该协议的履行已形成合意不妥。协议解除或终止履行应由各方当事人协商一致，本案各方当事人并未就协议的解除形成明确的合意，也没有对协议解除的清算达成一致意见，故原审法院以物贸公司、黄建国与何云妹签订的《股权转让协议》因缺少工商登记而未生效，以及根据双方的诉请，推断双方对于终止该协议的履行已形成合意为由，判决各方返还依据股权转让协议从对方取得的财产，缺乏法律依据。据此，物贸公司要求黄建国、何云妹返还股权转让款的诉讼请求不应予以支持。
关于上诉人黄建国、何云妹要求物贸公司返还建国度假村的房屋产权证、营业执照、固定资产、财务账册、文化经营许可证等请求，由于该请求不属本案审理范围，故此项上诉请求依法不予支持。
综上，判决如下：
一、维持上海市第二中级人民法院民事判决第二项。
二、撤销上海市第二中级人民法院民事判决第一项。
三、对物贸公司一审要求黄建国、何云妹返还股权转让款人民币11941454.94元的诉讼请求不予支持。
[B]专家点评
本案审理涉及以下两个关键问题：
一、股权转让合同与股权转让
股权转让协议是合同的一种，法律并无这种协议登记生效的规定，只要当事人的协议符合《民法通则》及《合同法》的规定，合同即成立、生效。而股权转让是股权转让合同的主要内容，并不是股权转让合同本身，股权转让的实现需要合同义务得到当事人的实际履行，因此股权转让合同与股权转让是两个不同层次的概念。
二、《股权转让协议》签订后后，当事人未办理工商登记，股权受让方的股东地位是否实际取得?
《中华人民共和国公司法》第三十六条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起三十日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。”可见，股东转让出资要进行股东变更登记。变更登记包括二方面的内容：一是公司内部的股东登记；二是工商登记。一方面这两种登记都是对股东变更的公示方式，即在股权转让双方履行了股权转让协议后，向社会公示股权的变更结果。另一方面，正因为登记是对外起着公示作用保护交易安全，所以登记并不是股权受让方取得股东资格的必备要件。
根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，从本案股权转让协议的签订及实际履行来看，股权转让款的绝大部分已实际交付，股东会暨董事会已召开。根据股东会暨董事会决议来看，本案争议各方已各自以公司股东、董事的身份参加了公司的股东会暨董事会，并作出了决议。会议通过的章程中明确公司的股东是物贸公司和黄建国、何云妹，并对各方的出资方式和出资额等作了规定，表明当事人已彼此接受对方为公司的股东，且已按照决议由物贸公司派员担任董事长，建国度假村也已由物贸公司实际经营，当事人各方均已在依协议及章程行使股东的权利，故应视公司内部的股东登记已完成，物贸公司在建国度假村的股东地位已确立。
虽然各方当事人因故未办理股东变更工商登记，但并不能否定物贸公司已对内成为建国度假村的实际股东的事实。只能认为其因对外不具公示效力而不能对抗善意的第三人。
[B]
[B]法规链接
1、《公司法》
第七十四条 依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
2、《公司登记管理条例》
第九条 公司的登记事项包括：
（九）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。
第三十五条 有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。
参见云南省高级人民法院(2009)云高民二终字第117号民事判决书、云南省大理白族自治州中级人民法院（2009）大中民初字第18号民事判决书等。本书作者为了突出拟点评的主要法律问题及表达方便，可能将部分案件事实略去不表。需了解该案详细情况，请查阅该判决书原文。
本书作者为了突出拟点评的主要法律问题及表达方便，可能将部分案件事实略去不表。需了解该案详细情况，请查阅该判决书原文。
出处:《公司并购法律实务精解与百案评析》
