经济与司法：证券分析师的相关法问题

　　一、证券分析师职业的出现
    　　现代证券投资理论的有效性建立在两个假设前提上：一是证券价格对证券信息具有不 同程度的敏感性；二是存在一种能够提供与传递信息并保证信息质量的法律制度。（注 ：齐斌证券市场信息披露法律监管[M]北京：法律出版社，2000.5.5.）证券监管旨在通过树立市场信心以保护投资者利益，其主要手段是建立信息披露制度。在我国，真正意义的证券分析师尚未出现，证监会副主席史美伦在2002中国工商论坛 上指出：我国将在适当时候推行证券分析师制度。我国证券市场发展了十几年，从事股 评工作的人不在少数，但并未出现真正意义上的证券分析师。证券分析师制度的推出， 除证监会大力推动外，还需要证券业内部的力量。该职业的产生首先应基于市场需要， 我国1998年《证券法》并未采用证券分析师的概念，而是用了“证券咨询机构专门从业 人员”的冗长称谓。2000年7月证券业协会制定的《中国证券分析师职业道德守则》也 只是略微提及。
    　　二、证券分析师的市场角色与法律定位
    　　当证券发行人的预期利润、管理决策等可能引起证券价格发生较大变动时，为辟免其证券价格过渡波动，发行人会将信息选择性地披露给一些证券分析师和机构投资者，再由他们做出市场预测和投资建议，这种选择披露的方式表面上看有利于证券价格的稳定 ，实际上违背了证券监管理念。证券分析师为避免被发行人排除于信息公布所选择的人 员范围外，有时会不得已做出对发行人有利的评价或建议，而不敢提相反意见。（注： 施天涛、李旭从“选择披露”到“公平披露”——对美国证券监管新规则的评价与思考 [J]，环球法律评论，2001.（4）。492.）2000年8月，SEC试图以实现市场机会真正平等的 公平披露规则而代之选择披露规则，效果如何有待实践检验。
    　　证券分析师相对个人投资者而言无论在信息的搜寻还是证实上都具有明显的规模优势 .多数解释证券市场效率的理论都十分强调证券分析师在获取证券信息方面的优势。证 券分析师有两个基本职能，首先是从发行人以外的渠道搜集有关证券价值的重要信息， 例如，利率、竞争者行为、政府行为、消费者偏好、人口变动趋势等。这些信息是不具 备专业知识的发行人所依赖的参考资料；其次是证实和比较发行人披露的信息，防止恶 意欺诈并消除偏见。（注：[美]小约翰·科菲市场失灵与强制披露制度的经济分析[J]经 济社会体制比较，2002，（1）13.）
    　　证券分析师是投资者的参谋，其应当利用上市公司正式发布的信息、相关产业信息、 经济发展信息提供分析意见，并尽可能地保证所依据的信息和分析意见客观、真实、可 靠。但因为证券市场具有不确定性，其不应对预测行为承提责任。司法的干预应该是有 限的，除非分析师有故意或者重大过失，否则不能因为预测的误差追究其责任。法律应 鼓励证券分析师利用自己的知识与才能为投资者服务。投资者参考分析师的意见做出自 己独立的投资判断，最终对自己的投资行为负责。维护投资者利益和保证分析师正常执 业的目标是一致的，证券分析师组织将进一步加强行业自律，提高分析师的执业能力， 培养分析师良好的执业素质，以更好地为投资者服务。
    　　证券分析师业正在形成规模，对证券市场起着推进作用的同时，可能带来危害证券市 场的消极作用，各国证券市场频现证券分析师以权谋私的丑闻，给证券业蒙上阴影。为 促进证券咨询业的规范发展和提高证券分析师的专业水平、规范证券分析师的行为，急 需建立一套完善的包括激励机制和约束机制在内的制度来规范这一职业。证券分析师何 时应为其言行承担法律责任。更要明确何时应豁免其法律责任，避免其遭遇诉讼威胁。
    　　三、证券分析师言行的不实责任与责任豁免
    　　在世界经济衰退和股市持续低迷的大潮下，作为证券业楷模的华尔街也出了问题，证 券分析师违规操作的丑闻频现，引发人们对证券分析师法律责任的纷纷议论。最轰动的 美国纽约州司法部诉美林集团证券分析师建议公众购买潜在垃圾股、自己却大量卖出的 信用欺诈丑闻，近日以和解协定告终。但远非尾声，若分析师以权谋私的问题不解决， 没有人仍会对证券业抱有信心。该案的大白天下初步揭开了投资银行和分析师互相勾结 的重重黑幕。
    　　证券分析师应当对股民负责，提供客观的评论。许多分析师却违背职业道德，扮演投 资银行推销员的角色。多数华尔街投资银行主要依据利润给分析师付酬，两者狼狈为奸 .为了吸引投资者，投资银行利用自己的分析师吹嘘自己的证券，所谓“专业股评”虽 不乏善意的引导，但也存在恶意欺骗。20世纪90年代网络股和电信股的泡沫，某种程度 上就是分析师吹起来的。只有分析师的收入与其任职的投资银行的经营业绩分离，彻底解决利益冲突问题。证券分析师信用欺诈释放的市场信号导致股市异常变动，市场自身 无法调节，需要政府监管的外力价入，政府对证券市场的另一重要干预是减少证券投机 .证券投机虽有益于促进证券价格根据时价做出调整。但投机者往往醉心于研究开价不足或过高的股票。（注：[美]理查德·A·波斯纳法律的经济分析（下）[M]北京：中国大百科全书出版社，579—580.）证券监管禁止证券诈欺，投资者有权通过司法途径提出欺诈的损害赔偿请求。
    　　根据传统的欺诈原则，可诉的虚假陈述必须实际上已为被欺诈人信任，否则，这种欺 诈就是无害的。通常，来自证券欺诈的收益为零。尽管欺诈所产生的成本并不等于投资 者遭受的损失，但确实存在社会成本。虽难以量化，但至少可能存在两种：第一，经理 层在封锁坏消息时将动用的资源；第二，有些投资者为克服公司经理层虚假陈述的损失 ，就不得不设法用更多的资源努力发现企业的真实情况。另外，证券价格下跌导致的损 失是否属于应予赔偿的部分，而分析师信用欺诈应赔偿投资者直接损失还是间接损失都 值得研究。
    　　我国证券法上规定证券投资咨询机构从业人员不得从事下列行为：一是代理委托人从事证券交易；二是与委托人约定分享证券投资收益或者分担投资损失；三是买卖本咨询 机构提供服务的上市公司股票。在我国首例股评家与股评刊登媒体被判承担损害赔偿责 任的“湘中药股评案”相关法律问题的研讨会上，有人提议尽快建立证券分析师信息获 取、分析业务免责制度，证券分析师只要完全尽了诚信和注意义务仍无法避免事实失真 时可以免除责任。证券分析师的地位应该完全中立，其进行证券分析时，只需依其内心 的确信，发表忠实于专业知识的专家意见即可，无需受任何人的指摘。如非经过严格的法律途径调查和充分的证据支持，证券分析师不应受无合理和合法根据支持的苛刻指责 .
    　　香港格林柯尔公司对瑞银华宝及其证券分析师提起诽谤之诉要求对方停止发表相关诽 谤言论和赔偿损失。以普通法下的诽谤而不是以违反专门证券法规为诉由起诉对自己的 股票进行跟踪分析的分析师的案例很少见。著名投资银行的证券分析师在发布研究报告时，肯定都会加注标准的免责声明，明确表明该研究报告只供信息参考之用，并不保证 报告中内容的真实和完整性，一般可以躲过不实言论的诉讼。瑞银华宝研究报告的观点和内容都比较平实谨慎，基本上是对事实的描述，并未发表什么主观意见，而且都加注 了详尽的免责声明。证券法上恐怕都很难找到诉由。即使报告内容有不当之处，加注的 免责声明“基于从据信可信赖之来源所得的信息，但是未经独立认证，也不能保证其准 确性或完整性”，足以免除其法律责任。格林柯尔所以选择侵权法下的诽谤为诉由，正因为证券法上师出无名。而诽谤之诉必须证明侵权方存在明显的恶意，即要证实该报告中的言论纯属不实甚至捏造，原告的举证责任并不轻松。从表面上确实看不到原告有任 何胜诉的理由。
    　　格林柯尔不对先前进行了大量负面报道的财经媒体采取法律行动，而是选择起诉投资银行与证券分析师，并不是为了胜诉。在股价即将跌破企业可以承受底线的关键时刻，格林柯尔提起无多大胜算把握的诉讼，注重的是起诉行为本身产生的对市场和投资者的 刺激作用。若证券分析师豁免法律责任的情形不通过法律确认，很可能成为被上市公司用来刺激投资者信心和证券价格低迷的牺牲品，引发没来由的灾难。这对证券市场“三 公”原则构成挑战，同时会使分析师从事分析业务时畏手畏脚，无法保持中立，甚至为了防止被处于强势地位的上市公司起诉，唯有做出对上市公司有利的证券分析报告。如此“委曲求全”，大大不利于证券市场的长期稳定和良好秩序，严重打击投资者的信心 .
    　　（）预祝广大司法考试考生顺利通过2012年国家司法考试！