马上注册，获得更多功能使用权限。
您需要 登录 才可以下载或查看，没有帐号？立即注册
x
也许是工作的原因，经常接触一些较为“纠结”或者比较独特的刑事案件。虽是来自同行的咨询或探讨，却也常常让我陷入困惑。表面上看，刑事审判工作似乎主要在于证据的审查，理论上并不像民事审判那样复杂多变，但实际上，刑事审判的理论问题远不比民事审判少，而其对于社会和被告人而言显然又要比民事审判更为深远。因此，站在什么角度，遵循什么原则，运用什么方法来解释案件，对于刑事法官而言，似乎显得至关重要。
于是，总是问自己，对于一名法官，应该怎样解释法律，才能实现最好的法律效果。在这里有必要简要表达一个观点，即在我看来，法律效果和社会效果应该是统一的，因而不存在法律效果好而社会效果糟糕的刑事裁判。换句话说，当裁判者无法就自己做出的裁判结果说服社会公众接受时，那么这起案件的法律效果显然差强人意。反过来，为了迎合部分社会民众而刻意曲解法律，实质上是逃避法官理应以法律为根据规范社会行为的本职，是一种牺牲法律之长远精神而迎合社会短期功利性需求的短视行为。易言之，法律及法律的精神是规制刑事审判的根本原则。
因此，我的观点是，从某种意义上讲，在刑事法律已经公开明示的现代社会，法律已经明文规定为犯罪的行为，切不可随意解释为无罪；法律没有明文规定为犯罪的行为应一律认定为无罪；法律没有清晰规定为犯罪的行为，即便该行为存在社会危害性，也应一律认定为无罪。然而，在形形色色的案件中，仍然需要借助法官的经验和智慧来做出判断。从某种意义上讲，理念与智慧比经验更为重要。为便于讨论，我以一些抽象但并非完全虚构的案例来讨论这一问题。
案例一：某甲持有香烟零售许可证进行香烟批发生意，数额达到应当刑事追诉标准。有人认为，某甲的行为应当适用（2011）刑他字第21号《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，即“持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”另一种观点则认为，应当适用2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定以非法经营罪予以定罪处罚——违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。值得注意的是，该“解释”要先于该批复生效。然而，从理论上讲，批复作为新发布的解释性文件，应当优先适用于该案。但司法实践中，有的法院仍然引用司法解释做出裁判，甚至在裁判文书中解释为何适用解释而不是批复。现在的问题是，这种基于司法解释而产生的法律问题，能否依据刑法的解释原理或者法律的基本精神予以解决。法官是否具有选择性裁判的权力？事实上，如若依据2010年两高解释认定有罪，则意味着最高法院后发布的批复被先前两高的解释否定，进一步的后果是，一些司法机关在个案中完全放弃了有利于被告人的人权保障原则。换句话说，即便批复有问题，在其未被废除之前仍需坚定执行，而不能由下级法院任意做出解释。当然，本案并非我所接触到的真实案例，而是在与同行讨论中涉及到的某外地的案例。在许多时候，司法的权威的损害并非完全来自于外部，法院内部在解释和适用法律上的随意，往往对于司法权威产生更加深远的负面影响。
案例二：某甲与某乙因借款问题产生纠纷诉至法院。某甲应某乙要求以自己的名义从银行贷款给某乙，某乙以劳务费名义支付某甲高于银行贷款利率的感谢费，该笔贷款已由某甲如期归还银行。后某乙因未归还这笔借款而被某甲诉至法院。在庭审中，某乙要求法院认定某甲构成高利转贷罪而中止审理。在这个虚构的案件中，法院该如何处理某乙的“诉求”？或许又会存在罪与非罪两种争议。我不在这里讨论究竟如何处理该案。我感兴趣的是，究竟为什么会产生这样的“两难”性司法问题？是法律本身的漏洞吗？恐怕不是。是刑法罪名规定不当吗？恐怕即便如此，在未修改法律之前也很难这么认为。那么，在这种很难说有确切被害人的前提下，是否应该支持民事被告的诉求中止审理呢？在诉讼法有明确规定与案件本身特殊性并存的前提下，究竟该如何适用法律，确实是一道考验法官司法经验和智慧的难题。
案例三：某甲作为公职人员，在为某乙谋取利益后，双方约定将某乙给予某甲的好处先放在某丙处，待其两年后退休时再从某丙处提取。不料，一年后即案发。于是，又产生了令人纠结的问题，对某甲的行为应当认定为受贿既遂还是未遂？我的疑问是，这究竟是一个真问题还是拟制出来的问题，刑法及相关司法解释有没有回答这一问题，以及这是理论问题还是实践性问题？可见，即便是共享同一套理论，不同的法官依然会得出不同的解释。事实上，理论并不能解决一切问题，真正可以解决具体问题的依然是案件本身呈现出来的丰富多彩的具体细节。抽象出来的案件概貌并不能完全与刑法理论对应起来。因而，仍然需要回到我最初的观点——法官应具备向社会和公众解释判决的能力，单纯以法律条文解释裁判结果显然不是万能的，在很多时候甚至是苍白的。
如何理解个案，如何理解法律，甚至如何理解法官，本身就是纠结的难题。因而，必须经由司法实践总结出一个基本的原则。在我看来，这个原则就是在立足具体案情的语境下解释和适用法律，并使之尽可能在解释法律的同时能够与社会公众之间达成共识。当然，最根本的前提是，不论如何解释法律和案件，法官必须确保自身的不偏私和清廉。 |
240331
也许是工作的原因，经常接触一些较为“纠结”或者比较独特的刑事案件。虽是来自同行的咨询或探讨，却也常常让我陷入困惑。表面上看，刑事审判工作似乎主要在于证据的审查，理论上并不像民事审判那样复杂多变，但实际上，刑事审判的理论问题远不比民事审判少，而其对于社会和被告人而言显然又要比民事审判更为深远。因此，站在什么角度，遵循什么原则，运用什么方法来解释案件，对于刑事法官而言，似乎显得至关重要。
于是，总是问自己，对于一名法官，应该怎样解释法律，才能实现最好的法律效果。在这里有必要简要表达一个观点，即在我看来，法律效果和社会效果应该是统一的，因而不存在法律效果好而社会效果糟糕的刑事裁判。换句话说，当裁判者无法就自己做出的裁判结果说服社会公众接受时，那么这起案件的法律效果显然差强人意。反过来，为了迎合部分社会民众而刻意曲解法律，实质上是逃避法官理应以法律为根据规范社会行为的本职，是一种牺牲法律之长远精神而迎合社会短期功利性需求的短视行为。易言之，法律及法律的精神是规制刑事审判的根本原则。
因此，我的观点是，从某种意义上讲，在刑事法律已经公开明示的现代社会，法律已经明文规定为犯罪的行为，切不可随意解释为无罪；法律没有明文规定为犯罪的行为应一律认定为无罪；法律没有清晰规定为犯罪的行为，即便该行为存在社会危害性，也应一律认定为无罪。然而，在形形色色的案件中，仍然需要借助法官的经验和智慧来做出判断。从某种意义上讲，理念与智慧比经验更为重要。为便于讨论，我以一些抽象但并非完全虚构的案例来讨论这一问题。
案例一：某甲持有香烟零售许可证进行香烟批发生意，数额达到应当刑事追诉标准。有人认为，某甲的行为应当适用（2011）刑他字第21号《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》，即“持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”另一种观点则认为，应当适用2010年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款之规定以非法经营罪予以定罪处罚——违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。值得注意的是，该“解释”要先于该批复生效。然而，从理论上讲，批复作为新发布的解释性文件，应当优先适用于该案。但司法实践中，有的法院仍然引用司法解释做出裁判，甚至在裁判文书中解释为何适用解释而不是批复。现在的问题是，这种基于司法解释而产生的法律问题，能否依据刑法的解释原理或者法律的基本精神予以解决。法官是否具有选择性裁判的权力？事实上，如若依据2010年两高解释认定有罪，则意味着最高法院后发布的批复被先前两高的解释否定，进一步的后果是，一些司法机关在个案中完全放弃了有利于被告人的人权保障原则。换句话说，即便批复有问题，在其未被废除之前仍需坚定执行，而不能由下级法院任意做出解释。当然，本案并非我所接触到的真实案例，而是在与同行讨论中涉及到的某外地的案例。在许多时候，司法的权威的损害并非完全来自于外部，法院内部在解释和适用法律上的随意，往往对于司法权威产生更加深远的负面影响。
案例二：某甲与某乙因借款问题产生纠纷诉至法院。某甲应某乙要求以自己的名义从银行贷款给某乙，某乙以劳务费名义支付某甲高于银行贷款利率的感谢费，该笔贷款已由某甲如期归还银行。后某乙因未归还这笔借款而被某甲诉至法院。在庭审中，某乙要求法院认定某甲构成高利转贷罪而中止审理。在这个虚构的案件中，法院该如何处理某乙的“诉求”？或许又会存在罪与非罪两种争议。我不在这里讨论究竟如何处理该案。我感兴趣的是，究竟为什么会产生这样的“两难”性司法问题？是法律本身的漏洞吗？恐怕不是。是刑法罪名规定不当吗？恐怕即便如此，在未修改法律之前也很难这么认为。那么，在这种很难说有确切被害人的前提下，是否应该支持民事被告的诉求中止审理呢？在诉讼法有明确规定与案件本身特殊性并存的前提下，究竟该如何适用法律，确实是一道考验法官司法经验和智慧的难题。
案例三：某甲作为公职人员，在为某乙谋取利益后，双方约定将某乙给予某甲的好处先放在某丙处，待其两年后退休时再从某丙处提取。不料，一年后即案发。于是，又产生了令人纠结的问题，对某甲的行为应当认定为受贿既遂还是未遂？我的疑问是，这究竟是一个真问题还是拟制出来的问题，刑法及相关司法解释有没有回答这一问题，以及这是理论问题还是实践性问题？可见，即便是共享同一套理论，不同的法官依然会得出不同的解释。事实上，理论并不能解决一切问题，真正可以解决具体问题的依然是案件本身呈现出来的丰富多彩的具体细节。抽象出来的案件概貌并不能完全与刑法理论对应起来。因而，仍然需要回到我最初的观点——法官应具备向社会和公众解释判决的能力，单纯以法律条文解释裁判结果显然不是万能的，在很多时候甚至是苍白的。
如何理解个案，如何理解法律，甚至如何理解法官，本身就是纠结的难题。因而，必须经由司法实践总结出一个基本的原则。在我看来，这个原则就是在立足具体案情的语境下解释和适用法律，并使之尽可能在解释法律的同时能够与社会公众之间达成共识。当然，最根本的前提是，不论如何解释法律和案件，法官必须确保自身的不偏私和清廉。
