法艺花园

2014-9-10 18:38:46 [db:作者] 法尊 发布者 0828

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审查起诉的要点解析(讲稿)
    (删节版)
    主讲人:李勇
    时间:2014年9月4日下午
    地点:东南大学法学院
     
    日本刑法学大师团藤重光曾担任过最高裁判所法官,他说:“法学原本就具有实践的性质”,“实践比实务有更深的意义,可以通过实务探究实践的真谛”。[1]实践者比实务者更加高明,因为前者是个思考者,后者是个工匠。一个优秀的法律人应该努力去做一个理性思考的司法实践者,而不仅仅做个司法“工匠”。所以,我觉得你们搞模拟法庭进行实战演练非常好。
    我曾在法制日报上写过一篇文章叫《法律人的技艺》,文中引用了普珀的一句话“法律人的技艺,就是论证……越是能够驾驭这项技艺,就越能成为一名成功的律师,越能成为一位受尊敬的法官、有影响力的政府官员,以及越能够成为一个受到大家认同肯定的法学写作者”。[2]大家日后都可能成为这样的人。
    公诉人审查起诉案件的过程就是一个论证的过程,法官判案写判决书是一个论证的过程,律师辩护也是一个论证的过程,论证就成为检验你水平的试金石。技艺就是技术和艺术,很有讲究。由于我接到邀请的时间太短,准备不充分,所以今天就粗线条地讲一讲。结合我即将出版的一个书稿《审查起诉的原理与方法》的内容讲一讲。
    一、审查起诉的内容及流程
    我国的刑事诉讼架构,由侦查、起诉、审判三个阶段构成的,审查起诉是连接侦查和审判的中间环节,审查起诉是介于侦查和审判的独立诉讼阶段。这是我国刑事诉讼的一大特色,既不同于英美法系中的审前诉讼活动均从属于审判活动作为审判的准备阶段,也不同于大陆法系中检警一体,侦诉一体。那种将公安机关比喻为“做饭”的、检察机关比喻为“端饭”的、审判机关比喻为“吃饭”,以及将公检法的关系比喻为“做饭、卖饭、吃饭”是不恰当的。[3]检察机关的审查起诉,绝非仅仅是“端饭”的角色,可以说是刑事诉讼中最具有技术含量的。
    审查起诉主要具有以下六大功能:
    (1)对实体和程序的“质检”、“过滤”功能。
    (2)启动审判功能,控制法官裁判入口。审查起诉的结果之一是将符合起诉条件的案件起诉至法院,使案件进入审判阶段。
    “如果法官是车子,检察官便是引擎,再好的车子,若无引擎带动,也只是中看不中用的废铁;检察官负责提起公诉,控制法官裁判入口的功能,就如同引擎‘起动’车子的功能一样,无法想象其不存在”。[4]
    (3)对侦查的监督功能。
    (4)对证据的补充、补正功能。
    (5)引导侦查功能。
    (6)权利保障功能。
    主要流程如下图(略):
    二、证据审查
    这些流程中,最重要的工作就是阅卷和进行证据审查。当然罪名适用、性质认定也很重要,但这都是建立在证据和事实基础之上的,证据和事实审查清楚了,才有讨论定性的余地。所以,拿到案件材料之后,始终要解决了的两个永恒问题是,一个案件的证据达到什么样的标准才能够定案,二是通过什么方法判断是否达到这样的标准。
    (一)证明标准
    证明标准问题被学界誉为证据学中的“歌德巴赫猜想”。刑事证明标准是指刑事案件中承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。
    关于刑事证明标准,英美法系国家的表述是“排除合理怀疑”,大陆法系国家的表述一般是“内心确信”,我国的刑事证明标准表述是“确实充分”。虽然措辞不同,但是其间的差别可能并非如我们想象的那么大。我国的“确实、充分”的立法表述也并没有学界所批判的那样不堪。排除合理怀疑没有鼓吹的那么好。这是我基于实践的体验和理论思考得出的结论。
    首先,“排除合理怀疑”并不排斥“确实、充分”。……
    其次,大陆法系的“内心确信”既不排斥合理怀疑,也不排斥确实充分。……
    再次,“确实、充分”的表述既没有排斥事实裁判者的内心判断,也没有否定“排除合理怀疑”的必要性。……
    最后,认为“排除合理怀疑”的证明标准比“证据确实、充分”更科学、更具有可操作性缺乏足够的理论支撑和实证研究。……
    由此观之,“排除合理怀疑”、“内心确信”、“确实、充分”只是表述不同,并非相互排斥的关系,相反具有趋同的价值取向,只是从不同的角度而做出的表述。“内心确信”从正面、积极的角度来表达证明标准的含义,“排除合理怀疑”是从反面、消极的角度来表达证明标准的含义,“确实、充分”则是从相对中立的角度来表达证明标准的含义;“排除合理怀疑”、“内心确信”侧重于从主观面阐述证明标准,“确实、充分”侧重于从客观面阐述证明标准,可谓殊途同归。既然如此,那种认为我国刑事证明标准应该废除“证据确实、充分”而应设立“排除合理怀疑”或“内心确信”的观点,[5]也就不攻自破了。
    学界一直存在客观真实说与法律真实说之争,近年来争论愈演愈烈。
    ……笔者所提倡的二元主义证明标准。
    这种证明标准的二元主义在司法实践操作上表现为“心中永远充满正义,目光不断往返于客观真实与法律真实之间”。也就是说,司法者在办理刑事案件,审查证据过程中,带着一种查明客观真相的心态去求证,去调查核实证据,去补充完善证据,尽可能地还原案件事实真相,避免错案;当无法达到客观真实的情况下(多数情况下是达不到),要将法律真实作为坚守的底线。如果连法律真实都没有达到,就属于事实不清,证据不足,这有利于避免错案。
    举个案例……
    (二)证明模式
    与证明标准密切相关的一个概念是证明模式。证明模式是指实现诉讼证明标准的基本的方式,即人们在诉讼中以何种方式达到证明标准,实现诉讼证明目的。我国的刑事诉讼证明模式,学界较为一致地将其概括为“印证证明模式”。其典型特征是强调证据之间的相互印证作为审查证据的关键,相互印证才敢定案。……
    现代刑事诉讼的证明模式是以自由心证为基本模式的。其实,我国这种“印证证明模式”仍然属于自由心证体系。与典型的、通行的自由心证制度区别在于,在这种以印证为最基本要求的证明模式中,证明的关键在于获得相互支持的其他证据。单一的证据是不足以证明的,必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来对其进行支持。
    事实上,印证也不是什么贬义词。为了在事实判定者心中建立一种“内心确信”,任何一种证明模式都要求一定程度的“印证”,否则难以形成一种稳定的证明结构。但是,在典型的自由心证体制中,对证据间的印证性未强调到我们这种程度。……实际上自由心证也是需要印证的,只不过没有我们强调的这么厉害。那有人说,既然我们也是自由心证,为什么会有前述的差别?其实这种差别形成的主要原因有二:一是在于我国没有赋予被告人沉默权,由于没有沉默权,侦查机关逼供诱供的可能性就很大,有时甚至很普遍,这样导致我们对口供的不信赖,不敢轻易相信,所以,仅有口供,没有其他证据印证,我们是不敢定案的,也是不能定案的,因为这个口供很可能是假的。而国外有沉默权,因为你有不说的权利,所以,除非你不说,只要说的特别是对自己不利的有罪供词,一般是可信的,就像电影电视上常说的“你有权保持沉默,但是你所说的每一句话都可能作为呈堂证供”。二是目前我国侦查水平相对较低,对口供的依赖比较大,以口供为中心,口供是证据之王的错误思想。所以,国外自由心证对印证的强调没有我们这么严格。在我国目前没有沉默权和侦查水平相对较低的背景下,我认为以印证为中心的基本证明模式必须坚守。这一点是学者没有从事实践的经历,所体会不到的。
    我们需要做的仅仅是在坚持印证为中心的同时,强化单个证据的审查力度和证据的综合分析,以形成内心确信。给大家举个例子:……
    (三)证据审查方法——三步法则
    好,有前面两个标准来,下面就要带着这样的标准去阅卷,去审查证据。面对堆积如山的卷宗,如何下手:这下面重点介绍如何操作。
    第一步:分解验证法。
    (一)基本内涵。分解验证是指对单个证据进行合法性进行分析,分别对犯罪嫌疑人供述、证人证言、书证物证、鉴定结论等合法性进行分析,验证其是否具有证据资格,从而作为认定犯罪事实的依据。证据像苹果一样,苹果心烂了,如果不切开来时看不见的。这一步主要解决的是证据的准入资格问题。也就是非法证据排除问题。非法证据排除问题是新刑诉法修改的最大亮点之一。
    (二)意义:这第一步是防止假象印证的关键所在。一旦单个证据本身存在问题,那么这些单个证据之间所形成的印证关系,就是一种假象印证,这个证据锁链也都是浮云。很多注明的错案,赵作海案和杜培武案件,你要单从印证的角度看,都没问题,被告人承认,有证人,也有物证,相互印证,结果再看单个证据分解被告人供述是刑讯逼供,提取的物证有问题,形成的是假象印证。典型的就是赵作海案件。
    (三)具体分解方法。一个总的方法,就是任何一个证据需要从三个环节进行分解验证:来源——过程——结果。把这三个环节把好的,就不会出问题。
    ……
    第二步:双向对比法。
    1、基本内涵。对比即对案件中证明同一事实的两个或两个以上的证据材料进行比较和对照,审查其所印证的内容是否一致,以确定其是否能作为证明案件事实的依据。所谓双向比对即是指纵向对比和横向对比。纵向对比主要针对言辞证据而言,即对同一案件事实做出的多次陈述或供述进行对比,看其前后陈述内容是否一致,有无矛盾之处以及如何排除和解决矛盾,这是一种单项对比,严格上不属于印证的范畴;横向对比是指对证明同一案件事实的不同种类的证据进行比对。……
    第三步:整体综合法。
    印证到何种程度才可以定案,这是需要综合全案证据,根据经验法则和理性进行分析的。如果说,第二步的双向对比,仍然是传统意义上的印证证明模式,是自由心证主义的亚形态,那么第三步的整体综合更多地体现了自由心证主义。印证只是证据确实充分的必要条件,而不是充分条件。整体综合法是指承办人在运用证据的思维过程中,前面经过分解验证、对比审查判断的证据材料,有机地合成为一个整体来加以考察的逻辑方法,它是建立在前面对于单个证据分解审查以及对比判断的基础之上的。综合分析不是将所有的证据材料的各个方面和要素简单地罗列在一起,而是从案件的实际情况出发,在思维中将证据分析后的各个证据材料,按照法律规律有机地结合成一个证据体系,从而达到对案件事实的完整、准确的认定。
    注意事项:(1)要防止两个误区:在仅有个别非主要情节被印证便认为可以定案;全部细节都到印证才敢定案。关键是看构成要件的事实有无确实充分的证据印证。
    ……
    如何进行证据的综合分析
    ……
    三、起诉书制作
    好,案卷审查完了,就要做出决定,是起诉还是不起诉。如果起诉,就要制作起诉书。起诉书是检察机关代表国家指控犯罪嫌疑人并将其交付审判的标志。起诉书具有启动审判功能、限定审判范围功能、为被告人及其辩护人提供防御指引的功能。
    (一)我国起诉书的基本内容:
    ……
    【案例:明某故意伤害案】
    作为大陆法系刑事诉讼模式的代表,德国的起诉书一般由三部分组成:(1)对被告人相关行为的描述;(2)对这一行为所违反的刑法条款的引用;(3)对指控所依据的证据的总结,包括与量刑有关的证据。
    英国的起诉书内容大体包括三部分内容:(1)起始(开头);(2)罪行摘要;(3)罪行细节。罪行摘要与罪行细节合称罪状,所以,也可以说英国的起诉书包括开头和罪状两大部分。
    首先,起诉书的主题内容无外乎事实要素(犯罪事实)、法律要素(法律适用)两大块。……
    其次,起诉书事实要素都力求简洁与明确,这与判决书力求说理是明显不同的。这种不同,同样也是由起诉书的功能这一诉讼原理所决定的。起诉书力求简洁、明确不单单是个文字表述问题,而是因为起诉书在限制审判范围和防御准备范围的同时,还要防止法官产生先入为主的预断,防止出现先定后审。一方面,如果起诉书对行为事实过程的描述过于详细,就可能使得法官在审理之前就在内心预先确认这些行为事实,这对被告方是不公正的。因为,从理论上说,起诉书认定的事实未必就是判决确定的事实,判决最终确定的事实必须是在通过听取证据展示和听取控辩双方的质证、辩论意见之后而做出的裁决。另一方面,罪名适用的理由阐述过于详细,更加容易使法官产生先入为主的预断,这对被告方是更加不公正的。一个案件,法官最先看到的是起诉书,如果一份起诉书说理过于充分详细,使得法官在开庭之前就已经被起诉书彻底“征服”了,产生了先入为主的预断,那后面的庭审还有何意义呢?!这对被告方是十分不利的。而这一点是我国很多研究起诉书制作的学者和实务工作者所忽略的!
    比如英国的一份起诉书……
    再次,法律要件只载明条款和罪名,不会做过多的阐述,更不会进行充分的论证和说理。这同样是由起诉书的功能原理所决定的,也是防止法官形成先入为主预断的关键所在。至于证据列举,只有德国起诉书要求证据列举,但是主要是一种总结性的列明,而非详细阐述。“起诉书说理”定位是个严重误区。
    (二)起诉书制作的技巧
    1、事实要素的写作技巧
     “一根主线”、“六个‘W’”、“三个‘无’”。
    ……
    其他需要把握的技巧
    对于涉及数罪的犯罪事实应分开表述,合理安排,处理好一事一证、一罪一证的关系。……
    对于同一罪名的多笔犯罪事实的案件,为避免起诉书内容过于繁琐,应先总述再分述。……
    注意保护被害人的隐私权和未成年人前科封存……
    (三)法律要素的写作技巧
    1.精准描述罪状。……
    2.精准引用条、款、项……
    3.量刑情节的表述……
    四、出庭公诉
    (一)庭审流程。……
    (二)制作出庭预案(一书三纲)
    讯问提纲
    示证提纲
    公诉意见书
    答辩提纲
    基本技巧:(1)紧扣起诉书指控的要点准备
            (2)紧紧围绕争议焦点展开
            (3)围绕三个依据论证:事实证据依据;法律依据;法理依据
    (三)如何讯问和询问(交叉讯问、交叉询问)
    1.严格控制回答范围,防止偏离调查主线,防止出现不适当的回答。一旦出现不适当回答时要及时制止。……
    2.合理运用反对权。……
    3.不要有明显的诱导式发问。……
    4.交叉询问……
    5、询问提纲要有逻辑性和层次性……
    (四)法庭辩论能力
    (1)事实、证据了然于胸
    (2)法规、法理成竹在胸
    (3)速记能力
    (4)快速反应能力
    (5)临时组织语言的能力
    (6)按照要点逐一答辩,层次分别,逻辑清楚
    (7)理性与激情。……陈瑞华教授还指出,“在任何一个正常的司法制度中,对法官和法庭的尊重都是律师辩护取得有效效果的前提和基础,……充分地表明对法庭的尊重是律师辩护最基本的职业伦理和职业素质”。
     
    (五)死磕派不是法律人应有的风格,年轻的法律人应该远离此风……
      
     
    [1]  【日】团腾重光:《刑法与主体性理论》,载冯军主编《比较刑法研究》,人民大学出版社2009年版,第页。
    [2] 【德】英格博格·普珀著:《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》,蔡圣伟译,北京大学出版社2011年版,“原著前言”第1页。
    [3] 何家弘:《公、检、法=做饭、卖饭、吃饭?》,载《文化月刊》2003年第1期。
    [4]  林钰雄:《检察官论》,法律出版社2008年版,第13页。
    [5]  参见沈德咏、江显和:《对我国刑事证明标准的再探讨》,载《人民司法》2009年第5期。
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